新證券法對證券發(fā)行的法律責任規(guī)制

1、新證券法對證券發(fā)行的法律責任規(guī)制證券公開發(fā)行指的是發(fā)行人為募集資金通過承銷商公開向投資人銷售證券的行為，其是與定向發(fā)行和私募發(fā)行相對立的一個概念。新修訂的證券法第十條明確規(guī)定了公開發(fā)行的條件。對比修訂前的證券法第十條、第十一條之規(guī)定，可以看出證券發(fā)行向核準制的轉(zhuǎn)化進一步擴張到公司債券領域，債券發(fā)行由“額度審批、公開發(fā)行”的特征轉(zhuǎn)向“以公開發(fā)行，交易所上市”為特征。此修改是一個進步，向來莫測的公司債券發(fā)行趨向透明化。證券發(fā)行申請企業(yè)必須符合公司法、證券法規(guī)定的條件以及國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他公開發(fā)行的條件和法定的程序。對于不符合法定條件的證券發(fā)行，新證券法第二十六條區(qū)分不同情況，對于投資

2、人的保護原則作出了明確規(guī)定。對比修改前的證券法第一百七十五條，該條明確規(guī)定了擅自發(fā)行證券的民事、行政以及刑事責任。但條文中，關于責令停止發(fā)行證券，退還所募資金以及銀行同期存款利息的規(guī)定，實際上是以行政的手段解決民事責任，沒有將民事賠償?shù)臋嗬耆唤o證券持有人，并且原來的證券法也只是明確了發(fā)行人的責任，對于保薦人、發(fā)行人的控股股東、實際控制人等責任人并沒有涉及到，也就是說，舊證券法關于擅自發(fā)行的規(guī)定沒有最大限度地保護投資者的利益。而證券市場發(fā)展的關鍵在于投資者對于市場的信心，如果不能真正做到保護投資者的合法權益，投資者就會喪失信心，而最終會影響到證券市場的發(fā)展。此次修改的證券法第二十六條，條款細

3、致、便于操作，對投資者的保護進行了全方位的規(guī)定，直接將不符合法定條件或者法定程序發(fā)行證券的行為歸入特殊侵權行為，并對其作出特殊規(guī)定，這也就決定了此類案件的舉證責任分配規(guī)則。新證券法將請求損害賠償?shù)臋嗬唤o了投資者，并規(guī)定投資者可以依據(jù)該條規(guī)定要求發(fā)行人承擔返還投資本金以及利息的合同責任，還可以依據(jù)侵權法原理要求發(fā)行人、保薦人和發(fā)行人的控股股東、實際控制人連帶承擔賠償責任。但在依據(jù)侵權行為法原理要求民事責任主體承擔連帶責任的同時，又嚴格區(qū)分了各行為人的歸責原則。對于發(fā)行人確立的是無過錯責任原則，對于保薦人確立的是過錯推定責任，對于發(fā)行人的控股股東、實際控制人確立的是過錯責任原則。下面筆者從合同法

4、、侵權法原理等方面就此涉及的問題逐一探討。一、發(fā)行人承擔締約過失責任或者證券侵權責任的法律依據(jù)證券公開發(fā)行要求必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并且必須經(jīng)過國務院證券監(jiān)管機構或者國務院授權部門的核準，否則，發(fā)行無效。在這種情況下，由于發(fā)行人違反誠實信用原則，證券買賣合同無效，致使證券投資人遭受損失，因而應當承擔締約過失的責任。據(jù)此，證券持有人或者買受人只要發(fā)現(xiàn)自己所買的證券經(jīng)證券監(jiān)管部門撤銷發(fā)行決定后，即可以享有要求發(fā)行人承擔返還本金以及同期銀行定期存款利息的責任。新證券法第十二條、第十七條，明確規(guī)定申請公開發(fā)行股票或者債券應當向國務院核準部門報送文件;第二十條規(guī)定，發(fā)行人向國務院證券監(jiān)督管理

5、機構核準國務院授權的部門報送的證券發(fā)行申請文件，必須真實、準確、完整?；诖艘?guī)定，如果證券發(fā)行人對于證券發(fā)行的事實、性質(zhì)、前景以及法律事項等作出虛假、誤導或者重大遺漏等形式的陳述，致使證券監(jiān)管機構核準該證券的發(fā)行、投資者在不明真相的情況下作出錯誤的投資決策，此時證券的發(fā)行、流轉(zhuǎn)必將損害投資者的利益，而發(fā)行人由于違反了法律規(guī)定的義務，給投資人造成了損失，理應承擔相應的侵權責任。二、保薦人制度的確立以及保薦人過錯推定責任原則的確立所謂保薦人制度，是指具有保薦資格的證券公司對擬發(fā)行公司的上市申請活動進行推薦與督導，并在上市后的一定時間內(nèi)督導其進行規(guī)范運作和履行信息披露義務，且為其推薦與督導行為負一定

6、的法律責任。2004年2月1日，我國依照中國證監(jiān)會公布的中國發(fā)行與上市保薦制度暫行辦法正式實施了股票發(fā)行的保薦人制度。根據(jù)新證券法第十一條第一款、第二款之規(guī)定，我國在證券發(fā)行領域全面引入了保薦人制度。保薦人一方面為發(fā)行申請承擔保薦責任，另一方面還要為發(fā)行人的信息披露行為向投資者承擔擔保責任。此外，為配合好推薦與擔保工作，保薦人還承擔輔導、監(jiān)督、調(diào)查、報告、咨詢和保密等工作。其核心就是保薦人要有證券發(fā)行的決定權，同時也要承擔發(fā)行中的責任。這就從法律上明確了保薦人所應承擔的義務，保薦人如果違反證券法規(guī)定的以上義務，侵害投資人的合法權益，就應當依法承擔相應的民事責任。在證券發(fā)行領域，要求保薦人承擔過

7、錯推定責任的依據(jù)在于：一方面為最大限度地保護投資者的利益，此種情況下免除了投資人就保薦人的過錯舉證的責任;另一方面雖然保薦人要為發(fā)行人的申請文件和信息披露資料進行審慎核查，對其真實性負一定的法律責任，但由于保薦人不參加發(fā)行人的股東大會、董事會，只能對發(fā)行人提供的資料所制成的公開披露的信息負責，很難對發(fā)行人提供發(fā)行材料的真實性、完整性和及時性負責，因此此種情況下，首先推定發(fā)行人對證券持有人的損害的發(fā)生具有過錯，然后如果保薦人提出反證，證明自己沒有過錯，則免除保薦人的責任。在發(fā)行領域采納過錯推定責任可以比較公平、客觀地平衡證券投資人以及保薦人的責任。三、控股股東、實際控制人承擔侵權責任的法律依據(jù)依

8、照我國新修訂的公司法第二百一十七條第二、三款之規(guī)定，控股股東或者實際控制人通過所持有的多數(shù)股份，控制著發(fā)行公司的股東會議，行使絕對的表決權，或者通過直接或者間接向公司的董事會委派或者選派董事，控制公司的董事會，而對公司的發(fā)行決策施加影響或者控制，從而實現(xiàn)自己的經(jīng)營戰(zhàn)略。實際控制人是指，雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。如果控股股東或者實際控制人利用自己的股權控制地位，對發(fā)行人進行操縱，違反法定的條件或者法定的程序發(fā)行證券，則屬于一種典型的民事權利的濫用，違反了其所負有的公司法上的勤勉義務和忠實義務。此種情況下，允許投資人追究控股股東、實際控制人的民事

9、賠償責任，具有極大的現(xiàn)實意義。在允許追究控股股東、實際控制人責任的同時，新證券法要求投資人必須能夠舉證證明其有過錯。這是因為，股東出席或者委托代理人出席股東大會行使表決權是股東通過股東大會參與公司管理的重要手段，其對于股東大會決定的事項有表示同意或者不同意的權利。依照我國公司法的規(guī)定，股東按照出資比例或者所持股份行使表決權，股東有多少出資就有多少表決權，而公司發(fā)行股票或者證券，由董事會制定方案，股東會作出決議。在這種情況下，大股東由于擁有多數(shù)的出資或者股份，難免形成資本多數(shù)決的情形。在這種情況下，投資人如果要追究控股股東、實際控制人的責任，必須要證明其是有過錯的，即存在濫用權利，利用其控股地位，在公司不具備發(fā)行條件和程序的情況下，強行通過公司公開發(fā)行證券的決定，從而導致投資人損失的產(chǎn)生。但當控股股東作