軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓認識上的誤區(qū)

1、軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓認識上的誤區(qū) “軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓”是指軟件著作權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方與受讓方通過簽訂轉(zhuǎn)讓合同的方式，將軟件著作權(quán)的全部或者其中的一部分權(quán)利轉(zhuǎn)移給受讓方所有，而由受讓方支付相應(yīng)的轉(zhuǎn)讓費的法律行為。國務(wù)院頒布（于2002年1月1日正式生效）的計算機保護條例（下稱現(xiàn)行條例），與其1991年頒布的舊條例的規(guī)定相比，許多地方已作出了實質(zhì)性的改動。但目前實踐中仍有不少停留在舊觀念上的錯誤認識，筆者列舉幾種分析如下：誤區(qū)之一：軟件轉(zhuǎn)讓合同必須以書面形式，否則無效現(xiàn)行條例第二十條規(guī)定，當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓著作權(quán)應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。故有觀點認為，軟件轉(zhuǎn)讓如果不簽訂書面合同，則一律無效。筆者首先強調(diào)的是：不反對在軟件著作

2、權(quán)轉(zhuǎn)讓時，強調(diào)簽訂書面合同的必要性。因為軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同較一般的轉(zhuǎn)讓合同更加復(fù)雜，理由是：一、簽訂書面合同能夠以書面的形式明確當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)，防止不必要的紛爭產(chǎn)生；二、軟件轉(zhuǎn)讓合同涉及轉(zhuǎn)讓的標的（是部分轉(zhuǎn)讓還是全部轉(zhuǎn)讓該軟件）、轉(zhuǎn)讓的期限（短期還是永久轉(zhuǎn)讓該軟件）、轉(zhuǎn)讓的價格及價金的支付（是一次性支付還是分期支付全部價款）和違約責(zé)任等內(nèi)容，如果不用書面方式一般不容易明確，而且不利于轉(zhuǎn)讓合同的實際履行。但是應(yīng)當(dāng)明確，是否采用書面合同來實現(xiàn)軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓，屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，完全屬于私權(quán)。要求采用書面形式的法律規(guī)定，是基于防止爭議和解決糾紛的需要，并且有利于軟件轉(zhuǎn)讓合同的履行而進

3、行的倡導(dǎo)性規(guī)定。至于當(dāng)事人是否采用書面形式，與是否違約、是否履行合同一樣均系其自由處分其權(quán)利的范圍，由其自行承擔(dān)責(zé)任，國家不宜過多干涉合同的訂立。實踐中，軟件轉(zhuǎn)讓方式以書面占絕大多數(shù)，但也有不少口頭形式的軟件轉(zhuǎn)讓合同形式，且其中不少已經(jīng)實際履行，故沒有必要強迫當(dāng)事人在軟件轉(zhuǎn)讓時必須采用書面形式；更沒有必要在當(dāng)事人沒有采用書面形式發(fā)生糾紛訴諸法院時，一律認定其無效。誤區(qū)之二：軟件轉(zhuǎn)讓必須實行登記，否則無效舊條例第二十七條明文規(guī)定，凡已經(jīng)辦理登記的軟件，在軟件權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)讓活動時，受讓方應(yīng)當(dāng)在轉(zhuǎn)讓合同正式簽訂后3個月內(nèi)向軟件登記管理機構(gòu)備案，否則不能對抗第三者的侵權(quán)活動。該條頒布實施時曾經(jīng)在實踐中引

4、起爭議：一種觀點認為，軟件轉(zhuǎn)讓合同如果在3個月內(nèi)不予備案，則轉(zhuǎn)讓合同不發(fā)生法律效力，即使是已經(jīng)實際履行的也不影響合同的無效；另一種觀點則認為，軟件轉(zhuǎn)讓合同雖然沒有備案，但是在軟件轉(zhuǎn)讓合同雙方當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓已經(jīng)發(fā)生法律效力，不過不能對抗第三人?，F(xiàn)行條例第二十一條對此的規(guī)定是，軟件轉(zhuǎn)讓合同“可以”向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認定的軟件登記機構(gòu)登記（國家版權(quán)局主管全國軟件著作權(quán)登記管理工作，國家版權(quán)局認定中國版權(quán)保護中心為軟件登記機構(gòu)。經(jīng)國家版權(quán)局批準，中國版權(quán)保護中心可以在地方設(shè)立軟件登記辦事機構(gòu)），強調(diào)的是自愿登記原則。該規(guī)定的合理性表現(xiàn)在：一、充分尊重當(dāng)事人的意思自治，體現(xiàn)了國家對私權(quán)的尊重；另

5、外從實際情況看，國家進行了幾次的機構(gòu)改革，原來的軟件轉(zhuǎn)讓合同登記管理機構(gòu)已幾經(jīng)轉(zhuǎn)換；二、減輕了政府相關(guān)部門的負擔(dān)，符合入世后政府職能轉(zhuǎn)變的大的趨勢；三、避免了司法部門在審理案件時因為軟件轉(zhuǎn)讓合同是否生效而產(chǎn)生的分歧，有利于法制的統(tǒng)一。故在實踐中應(yīng)當(dāng)充分認識和掌握現(xiàn)行條例對軟件轉(zhuǎn)讓合同登記已經(jīng)由舊條例的強制登記改為自愿登記，準確把握軟件轉(zhuǎn)讓合同是否登記本身并不影響該轉(zhuǎn)讓合同的效力。誤區(qū)之三：軟件署名權(quán)與其他著作權(quán)中署名權(quán)一樣不能轉(zhuǎn)讓著作權(quán)中的署名權(quán)屬于著作人身權(quán)的一種，其他著作權(quán)環(huán)境下的著作人身權(quán)不能轉(zhuǎn)讓已經(jīng)成為共識。但是軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓時的署名權(quán)能否轉(zhuǎn)移，現(xiàn)行條例規(guī)定得并不明確，筆者認為不必對此

6、太苛刻。理由是軟件著作權(quán)與其他著作權(quán)的署名權(quán)相比較，存在以下區(qū)別：一、軟件的本質(zhì)在于其功能和性能，可以視為一件“技術(shù)產(chǎn)品”。一般與制作者的人身關(guān)系聯(lián)系不大，消費者注重的是軟件質(zhì)量與功能；而其他著作權(quán)環(huán)境下如文字作品、美術(shù)作品則比較注重創(chuàng)作者的身份與作品的關(guān)系，其中作者的知名與否對消費者而言很重要，而軟件的作者則不然。二、其他著作權(quán)中如職務(wù)作品是強調(diào)從事職務(wù)創(chuàng)作者享有該著作權(quán)中的署名權(quán)，而現(xiàn)行條例第十三條第一款明確職務(wù)開發(fā)的軟件的著作權(quán)由該法人或其他組織享有，其中就包括署名權(quán)，開發(fā)者個人沒有該軟件著作權(quán)的署名權(quán)，僅僅享有獲取相應(yīng)的報酬權(quán)。三、很多軟件的開發(fā)是一個系統(tǒng)工程，參與的人員很多，同樣一個

7、軟件可以由多個或不同的作者來完成，其署名有一定的技術(shù)困難；而一般作品除合作作品外，一般是自然人個人能夠獨立完成的，署名清晰、明了?，F(xiàn)行條例在規(guī)定軟件著作權(quán)中署名權(quán)時，具體區(qū)分自然人與法人、其他組織的不同情況下規(guī)定有所不同。對自然人的軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓中的署名權(quán)是否可以隨財產(chǎn)權(quán)一并轉(zhuǎn)讓沒有明確，僅在第十五條規(guī)定繼承時署名權(quán)不能繼承。筆者認為，軟件受讓方堅持要改成由受讓方署名，而軟件著作權(quán)人又同意的，法律不予禁止。而且此類情況在軟件著作權(quán)交易習(xí)慣中并不少見，許多個人開發(fā)的軟件在作為“技術(shù)產(chǎn)品”出售轉(zhuǎn)讓時，一般由受讓方買斷，其中明確包括署名權(quán)。而法人和其他組織享有軟件著作權(quán)的情況下，軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓也涉

8、及署名權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，考慮本身署名權(quán)已經(jīng)與實施技術(shù)開發(fā)者分離的因素，同樣允許當(dāng)事人約定在軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓時，將署名權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，由受讓方行使署名權(quán)，該類情況同樣在軟件交易中大量存在。故在現(xiàn)行條例對軟件署名權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓沒有規(guī)定或規(guī)定不明時，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治。法律要做的是鼓勵軟件交易，為其提供好的法制環(huán)境，不要過分強調(diào)軟件署名權(quán)作為著作人身權(quán)不能轉(zhuǎn)移，而認定轉(zhuǎn)讓合同無效，過多地干涉軟件正常的交易，以免妨害軟件業(yè)的發(fā)展。誤區(qū)之四：善意受讓盜版軟件不承擔(dān)責(zé)任在目前的軟件市場，存在善意第三人在不知道真相的情況下，購買了盜版軟件的情況。如果是明知軟件為侵權(quán)復(fù)制品仍然購買的，或者有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道該軟

9、件為侵權(quán)復(fù)制品，仍然使用或銷售該侵權(quán)復(fù)制品的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)包括賠償損失在內(nèi)的完全侵權(quán)責(zé)任，對此理解沒有分歧。但是按照傳統(tǒng)的民法理論善意第三人在進行軟件交易時不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道的情況下，由于其已經(jīng)付出了相應(yīng)的對價且沒有過錯，因為其他原因使得該行為具有違法性，根據(jù)公平原則，善意第三人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠淼谋Ｗo。舊條例第三十二條第一款明確規(guī)定，善意軟件持有者的侵權(quán)責(zé)任自己不承擔(dān)，而由該侵權(quán)軟件的提供者承擔(dān)。只有在該軟件不銷毀不足以保護軟件著作權(quán)人的權(quán)益時，才有義務(wù)銷毀所持有的軟件，為此遭受的損失可以向侵權(quán)軟件提供者追償。實踐中對此理解也不一致：一種觀點認為實際上侵權(quán)軟件的受讓方不承擔(dān)任何責(zé)任；另一種觀點認為承擔(dān)有限的侵權(quán)責(zé)任，即履行銷毀侵權(quán)產(chǎn)品的義務(wù)。現(xiàn)行條例第三十條已經(jīng)明確規(guī)定：能夠說明合法來源的軟件受讓方如果受讓的是侵權(quán)復(fù)制品，僅僅是不承擔(dān)賠償責(zé)任，其他侵權(quán)責(zé)任必須承擔(dān)。盡管理論上存在爭議，但是現(xiàn)行條例的相關(guān)規(guī)定明顯是采用了過錯責(zé)任推定原則，推斷第三人侵權(quán)并且承擔(dān)責(zé)任。他必須