立法法評析_1

1、立法法評析 摘 要 立法法作為一部完善和規(guī)范立法活動(dòng)的國家基本 法律 ，其起草與制定受到各界的廣泛關(guān)注，并被寄予厚望。但是，只要我們仔細(xì) 分析 就不難發(fā)現(xiàn)，立法法既未能解決現(xiàn)行立法體制及立法過程中所存在的諸多 問題 ，同時(shí)其規(guī)定本身也不盡合理，甚至有違憲之嫌，其預(yù)期效益也難以實(shí)現(xiàn)，從而造成立法資源的浪費(fèi)。與此同時(shí)，立法法的制定本身也反映出近年來立法過程中所存在的設(shè)租與尋租，以及立法的隨意性等重大問題。關(guān)鍵詞 立法法 評析 合憲性 立法效益一、引言：眾多的期待改革開放二十年來，為改變國家 社會(huì) 政治 經(jīng)濟(jì) 生活各個(gè)領(lǐng)域中無法可依的局面，包括最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)在內(nèi)的有關(guān)國家機(jī)關(guān)做了大量的工作，其成績

2、是有目共睹的。經(jīng)過20余年的努力，我國法制建設(shè)已初步由“無法無天”走向法制的基本完備。但由于主客觀等諸方面因素的 影響 ，立法體制、程序等方面所存在的問題也受到越來越多的檢視，多方面的 研究 結(jié)果引出一個(gè)共同的期待：盡快制定立法法。立法法的制定一時(shí)似乎成了解決立法活動(dòng)中所存在的所有問題的靈丹妙藥。立法法的制定，成為理順立法體制、解決立法沖突（包括立法權(quán)限沖突和立法文件沖突）、完善立法程序以保證立法質(zhì)量和提高立法速度、避免立法無序的主要措施，1在行政法學(xué)界，也有不少學(xué)者認(rèn)為立法法的制定是在一定程度上解決行政立法中存在的“諸如行政立法的權(quán)限、程序、解釋和沖突”等問題，以及完善對抽象行政行為的審查和

3、監(jiān)督的重要制度設(shè)計(jì)。2因此，當(dāng)全國人大常委會(huì)將立法法列入立法規(guī)劃時(shí)，有的學(xué)者禁不住歡呼這是“ 中國 立法史上的重要里程碑。”3立法法正是在這樣的背景下開始其論證和起草工作的，歷經(jīng)數(shù)年的不懈努力，立法法帶著 理論 界與實(shí)踐部門人士的眾多期待，終于于2000年3月15日正式出臺(tái)。由于被賦予了太多的使命，肩負(fù)著太多的重托，所以它的出臺(tái)理應(yīng)引起學(xué)界熱烈的評論與贊語，但與以往國家一些重要立法的出臺(tái)所引起的熱烈反響相較，立法法出臺(tái)后，學(xué)界的反映未免有些冷清。毫無疑問，立法法的出臺(tái)，使立法體制中存在的某些問題得到了一定程度的解決。但是，在歡呼雀躍的同時(shí)，我們是不是也應(yīng)當(dāng)理智地對立法法的 內(nèi)容 乃至立法法的制

4、定過程件本身作些反思？筆者認(rèn)為，這種反思并非是毫無意義的。二、先天不足：合憲性問題的困擾古有瑕不掩瑜之說，筆者卻欲反其意而用之，用瑜不掩瑕來評價(jià)立法法，可能是再恰當(dāng)不過了。立法法的出臺(tái)雖使如立法權(quán)限的分工等問題得到一定程度的解決，但立法法本身所存在的問題，卻是無法回避的。立法法存在的首要問題是其整體上與某些具體規(guī)定的合憲性問題。在立法法出臺(tái)之前對草案的討論中，學(xué)界對此即有不同的認(rèn)識(shí)，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為立法法草案不存在合憲性問題，4但也有學(xué)者認(rèn)為，全國人大通過立法法自行進(jìn)行立法權(quán)限的劃分本身就違背了基本的憲政原則，而且，全國人大改變或者撤銷全國人大常委會(huì)制定的法律的“立法監(jiān)督權(quán)”實(shí)質(zhì)上是對全國人大常

5、委會(huì)立法權(quán)的剝奪，同樣是違憲的。5筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并非是毫無道理的。立法法對有關(guān)國家機(jī)關(guān)“立法”權(quán)限的劃分，因涉及各國家機(jī)關(guān)的關(guān)系而從根本上說屬于“憲法”問題，應(yīng)當(dāng)通過憲法修正案的方式加以處理，全國人大雖然是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，但也只能在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權(quán)。全國人大以日常立法，即通過制定立法法來對它自身與其他國家機(jī)關(guān)的權(quán)力劃分這一問題作出規(guī)定，其憲法依據(jù)是不充分的。而且，就 現(xiàn)代 分權(quán)理論而言，立法權(quán)的執(zhí)掌者為國家立法機(jī)關(guān)，這在我國憲法中得到了明確的確認(rèn)，根據(jù)憲法及地方人大和地方政府組織法的有關(guān)規(guī)定：全國人大及其常委會(huì)行使國家立法權(quán)，特定的行政機(jī)關(guān)在一定條件下可以制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政

6、規(guī)章。但是，這些行政機(jī)關(guān)制定和發(fā)布行政法規(guī)及規(guī)章的權(quán)力并非立法權(quán)，而屬于行政權(quán)的范疇，6立法法將行政法規(guī)也作為其調(diào)整對象混淆了行政權(quán)與立法權(quán)的區(qū)別。從根本上說，憲法授予這些機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的權(quán)力是為了使之能夠更好地貫徹實(shí)施國家立法機(jī)關(guān)所制定的法律，因此這種權(quán)力實(shí)質(zhì)上屬于執(zhí)行權(quán)的范疇。立法法在未能正確把握特定的行政機(jī)關(guān)及地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)規(guī)范性文件制定權(quán)性質(zhì)的情況下，將之納入到立法法的調(diào)整范圍之內(nèi)，這無異于承認(rèn)這些行為屬于立法行為，無異于承認(rèn)行政機(jī)關(guān)、地方機(jī)關(guān)可以與國家立法機(jī)關(guān)分享立法權(quán)，這顯然是與國家立法權(quán)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的憲法規(guī)定相悖離的。轉(zhuǎn)貼于 就立法法的具體 內(nèi)容 而言，其合憲性

7、問題 集中體現(xiàn)在行政規(guī)章的制定主體和創(chuàng)設(shè)軍事立法權(quán)的問題上。根據(jù)憲法的規(guī)定，行政規(guī)章的制定主體包括兩種類型，一是國務(wù)院各部委有權(quán)制定和發(fā)布部委規(guī)章，7二是特定的地方政府可以制定和發(fā)布地方規(guī)章。8在這里，所謂的“部委”指的是由總理提名，由全國人大或其常委會(huì)決定任免其首長的職能部門，具體包括各部、各委員會(huì)以及審計(jì)署。除此以外的其他部門不屬于部委的范疇。按照一般的理解，憲法的這一規(guī)定實(shí)質(zhì)上排除了其他部門制定行政規(guī)章的可能性，因?yàn)閼椃ㄔ谧鞒鲞@一規(guī)定時(shí)并不是規(guī)定國務(wù)院的某一類性質(zhì)的機(jī)構(gòu)享有行政規(guī)章的制定權(quán)，而是明確列舉的方式；而且，國務(wù)院各部、委員會(huì)與其他直屬機(jī)構(gòu)，無論是在地位上，還是在職能上都存在較大

8、差異，是不可能把它們歸為一類的，直屬機(jī)構(gòu)不屬于行政規(guī)章的制定主體，9這一精神在1999年頒布的行政復(fù)議法里得到了體現(xiàn)。該法第7條第1款規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的包括“國務(wù)院部門的規(guī)定”在內(nèi)的規(guī)范性文件不合法時(shí)，在對具體行政行為申請復(fù)議時(shí)，可以一并提出對該規(guī)定的復(fù)議申請，同時(shí)在該條的第2款又規(guī)定，“國務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章”不在前款所列“規(guī)定”范圍內(nèi)，對“規(guī)章的審查依照 法律 、行政法規(guī)辦理”。應(yīng)當(dāng)說，行政復(fù)議法的相關(guān)規(guī)定忠實(shí)地體現(xiàn)了憲法規(guī)定的真實(shí)意義，10而立法法則將國務(wù)院有權(quán)制定和發(fā)布行政規(guī)章的主體擴(kuò)大為“各部、委員會(huì)和其他具有行政管理職能的

9、直屬機(jī)構(gòu)”。由于除個(gè)別辦事機(jī)構(gòu)、輔助機(jī)構(gòu)外，其他均具有所謂的“行政管理職能”，立法法的這一規(guī)定事實(shí)上使國務(wù)院的大多數(shù)部門均取得了行政規(guī)章的制定主體資格，明顯地具有違憲的嫌疑。11與此相同，立法法并從國家基本法律的高度確立了軍事立法權(quán)。在我國，軍事立法的客觀存在是一個(gè)不爭的事實(shí)，12但存在未必是合理的。從憲法的角度看，軍事立法并無憲法上的依據(jù)，因而立法法關(guān)于軍事立法的有關(guān)規(guī)定的合憲性值得懷疑。從 理論 上說，軍隊(duì)作為國家的暴力機(jī)器，一般是由國家元首統(tǒng)率，軍隊(duì)事務(wù)管理更多地是屬于行政權(quán)的范疇。中央軍委作為武裝部隊(duì)的最高統(tǒng)率機(jī)關(guān)，賦予其軍事立法權(quán)（暫且使用這一提法），顯然也是與權(quán)力的適度分工與制約原

10、則相違背的。立法法對軍事立法權(quán)的確認(rèn)，使中央軍委既擁有軍事法規(guī)的立法權(quán)、法律解釋權(quán)，同時(shí)又擁有這些軍事法規(guī)的執(zhí)行權(quán)，集立法、執(zhí)行于一身。而且立法法對軍事立法的監(jiān)督問題只字未提，甚至連軍事立法的各項(xiàng)制度也“由中央軍委自行制定，而不由立法法調(diào)整?！?3這勢必使軍事立法成為一個(gè)獨(dú)立王國而不受任何制約，而我們已經(jīng)知道，在一個(gè)不存在權(quán)力制衡的機(jī)制下，權(quán)力的專橫與腐敗也就不可避免，立法和執(zhí)法也就天生地具有了不確定性與隨意性，在一個(gè)崇尚或意欲建立法治（不管是形式上還是實(shí)質(zhì)上）的 社會(huì) ，這是否合適？三、預(yù)期效益的失落：立法法遺留的問題只要我們仔細(xì) 分析 立法法的具體條文， 自然 而然地浮現(xiàn)在我們眼前的第二個(gè)

11、問題是立法法的必要性問題。所以提出這個(gè)問題，主要基于兩個(gè)方面的考慮：其一，立法法的動(dòng)因或預(yù)期目的是什么，其所追求的目標(biāo)是什么？其二，如何通過制定立法法實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的，或者說它是否能夠通過立法法創(chuàng)設(shè)的機(jī)制達(dá)到預(yù)期目的。當(dāng)然，立法法既已出臺(tái)，提出這一問題難免有秋后算帳之嫌，不是被人認(rèn)為是“傻帽”，就極有可能要被視為“馬后炮”故意找茬了。盡管如此，筆者還是想談?wù)勛约旱目捶āＪ紫?，從整體上看，除立法權(quán)限的劃分及法律適用問題屬于新的規(guī)定外（如前面所指出的那樣，立法法對立法權(quán)限的劃分本身就涉及到合憲性問題），立法法的絕大多數(shù)規(guī)定基本上毫無新意（事實(shí)上也很難會(huì)有），這些規(guī)定實(shí)質(zhì)上是憲法及相關(guān)組織法條文的簡單重

12、復(fù)。關(guān)于這一點(diǎn)，只要兩相比照即可一目了然，不用多費(fèi)文字。花費(fèi)如此巨大的人力物力，抄下憲法和有關(guān)組織法的規(guī)定，是不是一種立法資源的浪費(fèi)？問題還不僅止于此，事實(shí)上，立法法關(guān)于立法權(quán)限、立法程序等的規(guī)定，如果僅僅是停留在照搬的程度上，除了不必要的浪費(fèi)外，也就沒有什么其他的負(fù)面后果了。但既然立法，總得有些新意才對，也正因?yàn)槿绱?，才有了一些新的表述，而這些新的表述事實(shí)上又不可能完全與憲法一致，由此而出現(xiàn)了前面所提及的有關(guān)規(guī)定的合憲性問題。另一方面，立法法是否是一個(gè)解決立法過程中所存在的諸多問題的靈藥，也早有學(xué)者表示過懷疑。有的學(xué)者就曾指出：行政立法中的混亂現(xiàn)象如行政立法問題，根本就不是立法權(quán)的問題，應(yīng)當(dāng)

13、通過行政程序法加以解決，而不應(yīng)由立法法解決。14關(guān)于立法程序，在現(xiàn)有的法律中，除憲法的原則規(guī)定外，在全國人大和全國人大常委會(huì)各自的議事規(guī)則中均已有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說，這種規(guī)定是符合各國規(guī)定立法程序的基本模式的。15轉(zhuǎn)貼于 其次，從立法法的具體 內(nèi)容 看，出臺(tái)的立法法雖分6章94條，洋洋灑灑萬余言，但并沒有達(dá)成其預(yù)期目的，也未能如學(xué)界所期望的那樣，解決立法體制中的許多重大 問題 遑論所有問題。這些未解決的重大問題除早已為學(xué)界所重視的立法權(quán)與“行政立法權(quán)”的關(guān)系問題、立法監(jiān)督等問題外，還有立法程序問題、 法律 解釋體制及效力等問題。限于篇幅，筆者想簡單地談一談后兩個(gè)問題。其一，是立法程序問題。盡管立法法

14、以相當(dāng)?shù)钠土⒎ǔ绦騿栴}作了規(guī)定，但是這些規(guī)定不過是憲法及相關(guān)組織法有關(guān)規(guī)定的簡單重復(fù)而已，即使不談其是否具備可操作性，我們也可以說，這種程序規(guī)定也難以使立法程序更趨民主化與法治化。例如，在立法過程中，代表或委員能否提出對草案的修正案？如果提出，如何處理？立法法中似乎并未規(guī)定。盡管從表面上看，我國現(xiàn)行立法體制有“絕對民主”之憂，16但是，從實(shí)際情況看，我國立法所體現(xiàn)出來的不過是一種形式上的、有限的民主而已。朱國斌先生在“立法法的合憲性 研究 ”座談會(huì)上的發(fā)言就曾問道：“150人組成的人大常委會(huì)能充分代表民意嗎？”17我們是不是還可以進(jìn)一步設(shè)問：近3000人的全國人大能充分代表民意嗎？基層選舉

15、中存在的問題可以說是有目共睹的。而且，盡管我們都無例外地承認(rèn)，人大代表是人民（選民）的代表或代言人，既然要實(shí)現(xiàn)立法的民主化，那么公眾就有權(quán)了解立法的整個(gè)過程，包括查閱人大的議事記錄，但在實(shí)踐中，這種記錄幾時(shí)又曾向公眾全部公開過？公眾事實(shí)上是無法查閱這些資料的。在民主更多地體現(xiàn)為一種形式時(shí)，法治化的欠缺無疑只會(huì)走向?qū)Ｖ啤Ａ⒎ǚm然試圖解決各種“立法”活動(dòng)中所存在的隨意性、部門利益傾向等問題，但從具體規(guī)定看，除了確認(rèn)已經(jīng)存在的所謂立法權(quán)的“分割”外，并沒有對行政立法、軍事立法等在程序上規(guī)定有意義的、具操作性的規(guī)制措施。許多立法（甚至包括憲法修正案）字面上所標(biāo)示出的“法治”并不能掩蓋“人治”的實(shí)質(zhì)，

16、立法法的制定本身也無法有效地防止立法過程中的“人治”現(xiàn)象，甚至可能為事實(shí)上的人治鋪平道路或者為之披上“法治”的外衣。其二，是法律解釋體制及效力問題?，F(xiàn)行法律解釋體制中存在的問題可謂是有目共睹的，18因此，既然制定立法法，那么如何完善和規(guī)范法律解釋，也就成為其題中應(yīng)有之義，然而，遺憾的是，立法法除規(guī)定全國人大常委會(huì)法律解釋權(quán)的范圍與程序，以及國務(wù)院、中央軍委、最高法院、最高檢察院、全國人大各專委會(huì)及省級(jí)人大常委會(huì)等相關(guān)機(jī)關(guān)有“提出法律解釋要求”外，19別無其他規(guī)定。一方面，既然立法法將“行政立法”、“地方立法”乃至“軍事立法”都在立法法中加以規(guī)定，那也就沒有任何理由僅對“法律”的解釋問題作出規(guī)定

17、，而回避行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)乃至軍事機(jī)關(guān)對法律、法規(guī)的解釋問題；另一方面，既存的“行政解釋”、“地方解釋”、“檢察解釋”、“審判解釋”乃至所謂的“軍事解釋”等是否仍然合法存在？如果說這些解釋存在的合法性與正當(dāng)性因全國人大常委會(huì)的相關(guān)決定而得到承認(rèn)的話，20那這種授權(quán)決定本身是否合法、正當(dāng)？退而言之，即使承認(rèn)其合法性與正當(dāng)性，各種所謂“解釋”的效力及沖突如何解決？而且，既然它們擁有對法律的解釋權(quán)，規(guī)定它們可以“法律解釋要求”又有何意義？反之亦然。對此，立法法沒有為我們提供答案。此外，立法法的某些規(guī)定還可能會(huì)造成適用上的困難。其中較為典型的是立法法第3條關(guān)于立法指導(dǎo)思想的規(guī)定。立法法第3條規(guī)定：“立

18、法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以 經(jīng)濟(jì) 建設(shè)為中心，堅(jiān)持 社會(huì) 主義道路、堅(jiān)持人民民主專政、堅(jiān)持 中國 共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平 理論 ，堅(jiān)持改革開放?！焙翢o疑問，這些原則都是要的，是國家立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法時(shí)所必須遵循和貫徹的，但是否要在立法法中加以正式規(guī)定呢？綜觀現(xiàn)行憲法頒布以來的立法文件，我們可以看到，在法律的正式條文中確認(rèn)這一原則還是第一次。筆者愚見，立法法的這一規(guī)定將會(huì)帶來一系列的實(shí)際問題。其中最主要的一點(diǎn)就是，立法法作為我國享有立法權(quán)或“準(zhǔn)立法權(quán)”21的國家機(jī)關(guān)在進(jìn)行“立法”活動(dòng)時(shí)所必須遵循的基本法律依據(jù)，所有有關(guān)機(jī)關(guān)，包括最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)（國家立法機(jī)關(guān)）都必須在其

19、法律創(chuàng)制活動(dòng)中切實(shí)地一體遵行，而不得有任何違反。如此一來，首先遇到的一個(gè)問題就是，國家立法機(jī)關(guān)在制定或修改特別行政區(qū)基本法時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)遵行？根據(jù)一國兩制的構(gòu)想，特別行政區(qū)可以繼續(xù)保持原有的資本主義制度和生活方式，其現(xiàn)有的 政治 、法律、經(jīng)濟(jì)及社會(huì)制度將在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)得到維系，在這一基礎(chǔ)上制定的特別行政區(qū)基本法是否存在違反該條規(guī)定的問題？據(jù)筆者愚見，這一問題的答案絕非那么簡單。應(yīng)當(dāng)說，憲法以“序言”而非正式條文的方式確認(rèn)這些原則絕非是隨意的，而是在充分考慮到我國國家結(jié)構(gòu)形式的特殊性而慎重權(quán)衡的結(jié)晶。轉(zhuǎn)貼于 四、拔出蘿卜帶出泥：權(quán)力割據(jù)及其他立法法本身所存在的 問題 就暫論至此。從立法法的出臺(tái)，

20、我們是不是還可以發(fā)現(xiàn)一些其他問題呢？我想是有的。綜觀20年來的立法經(jīng)驗(yàn)，除了 理論 界與實(shí)際部門的同志所指出的問題以外，筆者認(rèn)為，立法法的制定過程本身還反映出以下幾方面的問題：1、權(quán)力割據(jù)問題。正如有的學(xué)者所指出的那樣，“盡管我們常常表示出對西方國家三權(quán)分立理論不屑一顧的神情，卻幾乎全盤接受了三權(quán)分立理論的概念范疇、理論假設(shè)、 分析 工具和思維 方法 而鮮有批判和創(chuàng)新，因而只能無時(shí)無刻不處在三權(quán)分立理論的強(qiáng)大 影響 與支配之下?！?2應(yīng)當(dāng)說，這一評價(jià)基本上是中肯的，理論界在闡釋我國的憲政體制，論及權(quán)力的監(jiān)督與制約時(shí)，都是基于三權(quán)分立的理論前提進(jìn)行的。23筆者想要進(jìn)一步說明的是，在實(shí)際立法過程中

21、，更多地體現(xiàn)出的是一種權(quán)力的割據(jù)而不是權(quán)力的分立。24立法法關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，只有權(quán)力的分配，而沒有權(quán)力的制約，對當(dāng)前所存在的權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象非但沒有加以適當(dāng)?shù)目刂?，反而進(jìn)一步使權(quán)力的割據(jù) 法律 化。立法法關(guān)于軍事立法權(quán)等的確認(rèn)都不過是事實(shí)上所存在的權(quán)力割據(jù)的法律確認(rèn)而已。由于權(quán)力本身的誘惑力及其背后所隱含的巨大利益，立法權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象的存在及法律化必然進(jìn)一步刺激有關(guān)機(jī)關(guān)試圖加入權(quán)力分配與再分配的行列，以便從中分得一杯羹，這也是不少地方不遺余力地爭取“計(jì)劃單列市”、“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市”等并非虛名的“名號(hào)”的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力。2、立法活動(dòng)與立法過程中的利益驅(qū)動(dòng)現(xiàn)象。對自身利益最大化的追求在立法過程中

22、廣泛存在，尤其是部門利益、地方利益在立法過程中得到了淋漓盡致的體現(xiàn)。從刑事訴訟法關(guān)于律師介入時(shí)機(jī)的折衷規(guī)定所體現(xiàn)出的公安部門的強(qiáng)大勢力，到行政訴訟法關(guān)于級(jí)別管轄問題的規(guī)定，25都可以說是這種利益的體現(xiàn)。由于每一件立法的出現(xiàn)，都必然意味著某種國家權(quán)力的授予或分配，而權(quán)力則意味著某種潛在的利益，因是之故，各種五花八門的立法也就有可能出臺(tái)。與此相對照，事關(guān)絕大多數(shù)人切身利益的，也可以說是 現(xiàn)代 市民 社會(huì) 中最重要的法律民法典卻遲遲不能出臺(tái)。當(dāng)然，民法典所以遲遲不能制定，有多方面的原因，但仔細(xì)分析起來，除了客觀方面的原因外，是不是也印證了立法過程中對自身利益、部門利益追求現(xiàn)象存在的事實(shí)？也許盡管民法

23、典事關(guān)每一個(gè)公民，但卻與任何集團(tuán)的利益沒有直接的聯(lián)系，它也不會(huì)產(chǎn)生權(quán)力的賦予與分配或再分配，因而其迫切性似乎也就顯得不那么重要了。立法法關(guān)于立法權(quán)限的分配問題，也因涉及相關(guān)機(jī)關(guān)的權(quán)力及權(quán)力背后的利益而使問題未能得到妥善解決。進(jìn)一步言之，某些所謂“立法”，如部委規(guī)章等，實(shí)質(zhì)上就是利益分配的產(chǎn)物，借用 經(jīng)濟(jì) 學(xué)的術(shù)語，是“設(shè)租”與“尋租”的產(chǎn)物。通過這些立法，某些行業(yè)、某些集團(tuán)的利益（甚至是巨額利潤）雖然得到了維護(hù)，但卻以犧牲社會(huì)公正與大眾利益，甚至是國家利益為代價(jià)。這種情況在某些社會(huì)性立法及政府對經(jīng)濟(jì)的管制性立法中也極為常見，在某種意義上說，這些立法不過是利益集團(tuán)尋租的結(jié)果，或者說是管制捕獲的產(chǎn)

24、物。26國家立法尚且如此，因其部門利益傾向或地方保護(hù)主義傾向而受到普遍責(zé)難的部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及地方性法規(guī)自不待言。3、立法資源的浪費(fèi)問題。立法資源的浪費(fèi)，是指由于某種原因?qū)е铝⒎ɑ顒?dòng)違背立法目的，使立法無從取得其預(yù)期效果，甚或造成更為嚴(yán)重的混亂局面。立法行為與其他行為一樣，都必須考慮到一個(gè)立法成本問題，如果一種立法不能產(chǎn)生其預(yù)期效果，或者立法僅僅是對已有法律的一種重新表述，那么，從經(jīng)濟(jì)的角度看，無疑就是對有效立法資源的浪費(fèi)。由于現(xiàn)行憲法體制所限，立法資源呈現(xiàn)出某種稀缺的狀況。27除立法法外，刑法、合同法的制定都體現(xiàn)出這么一個(gè)問題。這兩大法典盡管是非常必要而迫切的，但從其具體 內(nèi)容 看，可

25、以說，這些法典卻實(shí)質(zhì)上價(jià)值不大，尤其是刑法典。所以這樣說，起碼基于兩個(gè)方面的理由，其一，從總體上看，刑法典只是對已有刑事規(guī)范的簡單堆積；其二，刑法典的制定也沒有起到穩(wěn)定刑事法規(guī)范的作用，以至無法實(shí)現(xiàn)立法的預(yù)期效益。刑法典的頒行不過兩年多的時(shí)間，卻已多次對它進(jìn)行修改就是例證。一些本應(yīng)在刑法典中加以解決的問題如罪名、各種犯罪的內(nèi)涵與外延等問題未能得到解決，而為了能夠使之得到順利實(shí)施，又不得不通過立法解釋或司法解釋加以界定，從而加大了司法成本，使立法成本轉(zhuǎn)化為司法成本。28各種“行政立法”、“地方立法”等的情況也大抵類似，并已引起一些學(xué)者及實(shí)踐部門的同志的憂慮和重視。29轉(zhuǎn)貼于 更令人憂慮也更為嚴(yán)重

26、的是，當(dāng)前我國法治進(jìn)程中的頑癥主要不是無法可依的 問題 ，而是在 法律 被制定出來以后，相當(dāng)數(shù)量如果不是說絕大多數(shù)，憲法也不例外未能得到切實(shí)的貫徹實(shí)施，甚至是根本就沒有被執(zhí)行，這是一種對立法資源完完全全的、徹底的浪費(fèi)。也許有人會(huì)說，有法總比沒有好，它總有被遵循、執(zhí)行的時(shí)候。筆者卻不以為然，有法不行不如無法，無法可依尚可帶給人們一絲希冀，而有法不依則連留給人們的這一絲希冀也被擊得粉碎。如果說這些法律還曾偶爾被遵行、被執(zhí)行的話，那這種“偶爾”也只不過是對法律權(quán)威、對公正的褻瀆罷了。因?yàn)椤芭紶枴本鸵馕吨顒e，意味著前后不一、反復(fù)無常。對于執(zhí)法機(jī)關(guān)來說，“偶爾執(zhí)行”法律實(shí)質(zhì)上是對其執(zhí)法權(quán)力的濫用。30

27、4、立法的隨意性問題。立法的隨意性不僅體現(xiàn)在普通法的制定上，甚至連國家的根本法憲法的修改也體現(xiàn)得淋漓盡致?，F(xiàn)行憲法頒行以來的近20年中，我們已先后對它進(jìn)行過3次修改，共有17條修正案。而這些修改基本上是在沒有修憲的強(qiáng)烈 社會(huì) 訴求與充分的 理論 準(zhǔn)備和論證下進(jìn)行的。31從憲法的修改情況看，對現(xiàn)行憲法進(jìn)行的3次修改，都是以中共中央提出修憲的建議為起點(diǎn)的，從修憲建議的提出，到修正案的通過，其速度之快，真可謂是匪夷所思。與修憲前理論上的沉寂極不對應(yīng)的一個(gè)奇怪的現(xiàn)象是，修憲后的溢美之詞卻不絕于耳。只有為數(shù)不多的學(xué)者對此表示過懷疑與憂慮，但這種懷疑與憂慮終因曲高和寡而顯得異常的寂寥。就立法法而言，盡管在

28、起草過程中即有學(xué)者對其必要性提出過質(zhì)疑，但卻未能引起重視。與其說它是理論界經(jīng)過深思熟慮論證的結(jié)果，不如說更多地是對實(shí)際部門權(quán)力劃分要求的回應(yīng)：“全國人大常委會(huì)是在方方面面的實(shí)際部門的要求下開始著手起草這部法律的，實(shí)際部門的要求是出于感覺，他們感到立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)立法權(quán)限劃分不清，因而強(qiáng)烈呼吁要制定一部立法法來解決這一問題?！?2這種狀況除反映出立法的隨意性以外，同時(shí)也印證了前面提及的立法過程中的利益追求傾向。五、結(jié) 語通過以上 分析 ，筆者認(rèn)為，無論是從哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在極為有限地解決了立法活動(dòng)中存在的部分問題的同時(shí)，又增加了新的矛盾與法律沖突。人們對它的期望值很高，

29、但它帶給人們的卻只有失望學(xué)者的失望、對法治的失望。但是，立法法本身及某些規(guī)定所存在的諸如合憲性等問題也許并不是最重要的問題，在筆者看來，更重要的是立法法的制定過程本身所反映出來的問題。這些問題包括：如何提高立法活動(dòng)的 科學(xué) 性與法治化水平，避免立法行為的隨意性；提高社會(huì)民眾對立法活動(dòng)的參與程度，實(shí)現(xiàn)立法的民主化；克服立法活動(dòng)所體現(xiàn)出來的對部門利益、地方利益、集團(tuán)利益無盡的追求，盡可能防止由于立法行為而加劇現(xiàn)實(shí) 政治 生活中業(yè)已存在的權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象，以期最大限度地發(fā)揮立法的效能，避免寶貴而有限的立法資源的無謂浪費(fèi)。當(dāng)立法行為不再為夢醒時(shí)分的一時(shí)感覺所困擾時(shí)，那也就是立法乃至整個(gè)社會(huì)真正民主化、法治

30、化實(shí)現(xiàn)之日，也只有在法律得到有效的、全社會(huì)的一體遵行時(shí)，法律的權(quán)威才能得以維系，法治才能成為現(xiàn)實(shí)。（本文原刊于東吳法學(xué)2001年專號(hào)，發(fā)表時(shí)有刪節(jié)）注釋1 參見包萬超：設(shè)立憲法委員會(huì)和最高法院違憲審查庭并行的復(fù)合審查制完善我國違憲審查制度的另一種思路，載法學(xué)1998年第4期；曲耀光：論我國的立法沖突，載 中國 法學(xué)1995年第5期；李步云：法的 內(nèi)容 與形式，載法律科學(xué)1997年第3期；張廉：論法制統(tǒng)一的實(shí)現(xiàn)途徑與措施，載法律科學(xué)1997年第1期。2 參見應(yīng)松年：中國行政法和行政法學(xué)的 發(fā)展 ，載中國社會(huì)科學(xué)1998年第5期；彭貴才：關(guān)于行政訴訟困境的法律思考，載法制與社會(huì)發(fā)展1998年第3期

31、。轉(zhuǎn)貼于 3 朱陽明：論軍事立法權(quán)的依據(jù)立法法 研究 ，載行政法學(xué)研究1994年第4期。4 參見周漢華、任進(jìn)等在“立法法的合憲性研究”座談會(huì)上的發(fā)言。見眾說紛紜（之一），載北大 法律 周刊2000年第2卷第2期專題版。網(wǎng)址：5 莫紀(jì)宏在“立法法的合憲性研究”座談會(huì)上的主題發(fā)言：立法法本身不具有合憲性，載北大法律周刊2000年第2卷第2期專題版。網(wǎng)址：6 參見陳斯喜：論我國立法權(quán)限的劃分，載 中國 法學(xué)1995年第1期。7 中華人民共和國憲法第90條第2款規(guī)定：“各部、各委員會(huì)在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！? 根據(jù)中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法第51條第（

32、一）項(xiàng)的規(guī)定，有權(quán)制定規(guī)章的有省、自治區(qū)、直轄市人民政府、省、自治區(qū)政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府。 經(jīng)濟(jì) 特區(qū)所在地的市的人民政府則因全國人大分別通過的特別授權(quán)決定而獲得地方規(guī)章的制定權(quán)。9 章劍生：行政訴訟法基本 理論 ，北京：中國人事出版社1998年版，第125頁。10 中華人民共和國行政復(fù)議法第7條規(guī)定：相對人在申請復(fù)議時(shí)，可一并向復(fù)議機(jī)關(guān)提出對引起爭議的具體行政行為所依據(jù)的“國務(wù)院部門的規(guī)定”等的審查申請，但這些規(guī)定“不含國務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章”。11 順便說一句，全國人大或其常委會(huì)通過日常立法隨意地將憲法規(guī)定的內(nèi)涵與外延予以擴(kuò)張并非自立法法開始，而是早已有之。例如：

33、憲法規(guī)定人大代表可以對國務(wù)院及國務(wù)院各部、委員會(huì)提出質(zhì)詢（中華人民共和國憲法第73條），全國人大或全國人大常委會(huì)在相關(guān)立法中分別將之?dāng)U大到議事規(guī)則將質(zhì)詢的對象擴(kuò)大為“國務(wù)院和國務(wù)院各部門”（中華人民共和國全國人民代表大會(huì)議事規(guī)則第42條）、“最高法院和最高檢察院”（全國人大常委會(huì)議事規(guī)則第25條）、“本級(jí)人民政府和它所屬各工作部門以及人民法院、人民檢察院”（中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法第23條）。12 據(jù)介紹，軍事機(jī)關(guān)“事實(shí)上”已制定了近千件軍事法規(guī)和軍事規(guī)章。起草立法法時(shí)即據(jù)此肯定其“法”的性質(zhì)。參見李步云：關(guān)于起草 的若干 問題 ，載中國法學(xué)1997年第1期。

34、13 同上。14 王磊：對行政立法權(quán)的憲法學(xué)思考，載中外法學(xué)1998年第5期。15 董璠輿：比較立法與公布，載 社會(huì) 科學(xué) 探索1997年第5期。16 見前注5莫紀(jì)宏文。17 朱國斌在“立法法的合憲性研究”座談會(huì)上的發(fā)言。見眾說紛紜之二，載北大法律周刊2000年第2卷第2期專題版。網(wǎng)址：18 有關(guān)這方面的論述較多，較為全面且具代表性的可參閱張志銘文：中國的法律解釋體制，載梁治平編：法律解釋問題，北京：法律出版社1998年版，及程宗璋：關(guān)于加強(qiáng)和完善我國法律解釋工作的若干思考，載湛江師范學(xué)院學(xué)報(bào)：哲社版1997年第3期。19 參見中華人民共和國立法法第43條。20 參見1981年6月10日全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議。21 “準(zhǔn)立法權(quán)”是筆者對除國家立法機(jī)關(guān)以外其他國家機(jī)關(guān)享有的制定法規(guī)或規(guī)章等規(guī)范性文件權(quán)力的一種指稱，可能不一定非常恰當(dāng)，姑且用之。22 俞德鵬：立政關(guān)系法：憲法概念的新定義，載 政治 與法律1998年第6期。23 應(yīng)當(dāng)指出的是，筆者無意否定“三權(quán)分立”的重要理論意義。經(jīng)過數(shù)百年的 歷史 演變，三權(quán)分立理論已經(jīng)成為人類共同的財(cái)富。雖然它未必是最好的權(quán)力分配模式，但卻是有史以來經(jīng)過實(shí)踐證明是一種“較好的選擇”。參見劉德福：依法治國的理性思考，載江西社會(huì)科學(xué)2000年第7期。轉(zhuǎn)貼于 24 “權(quán)力割據(jù)