建設工程造價管理基礎知識

1、目 錄第一章 建設工程造價管理相關法規(guī)與制度7第一節(jié) 建設工程造價管理相關法律法規(guī)7一、建筑法7二、合同法10三、招標投標法23四、其他相關法律法規(guī)25第二節(jié) 建設工程造價管理制度32一、建設工程造價管理體制32二、建設工程造價咨詢企業(yè)管理34三、建設工程造價專業(yè)人員資格管理37第二章 建設工程項目管理43第一節(jié) 建設工程項目管理概述43一、建設工程項目的組成與分類43二、工程項目建設程序44三、建設工程項目管理的目標和任務48第二節(jié) 建設工程項目成本管理54一、建設工程項目成本管理流程54二、建設工程項目成本管理的內容和方法54第三節(jié) 建設工程項目風險管理61一、建設工程項目風險管理程序61

2、二、建設工程項目風險應對策略63第三章建設工程合同管理65第一節(jié) 建設工程造價管理相關合同65一、建設工程項目中的主要合同關系65三、建設工程造價咨詢合同68第二節(jié) 建設工程施工合同管理73一、建設工程施工合同類型及選擇73二、建設工程施工合同示范文本75第三節(jié) 建設工程總承包合同及分包合同的管理80一、建設工程總承包合同管理80二、建設工程分包合同管理82第四章 建設工程造價構成86第一節(jié) 建設工程造價的含義與特點86一、工程造價的含義86二、工程造價的特點87三、各階段工程造價的關系和控制87第二節(jié) 工程造價的構成92一、建設項目工程造價的構成92二、建筑安裝工程造價的構成92三、設備及工

3、器具購置費的構成100四、工程建設其他費用的構成104五、預備費、建設期貸款利息107第五章 建設工程造價計價方法和依據(jù)109第一節(jié) 工程造價計價方法109一、工程造價計價的基本方法109二、工程定額計價法109三、工程量清單計價法112第二節(jié)  工程造價計價依據(jù)的分類114一、工程造價依據(jù)體系114二、工程造價計價依據(jù)的分類116三、工程建設定額的分類117第三節(jié)  預算定額、概算定額和估算指標120一、預算定額120二、概算定額、概算指標123三、投資估算指標125第四節(jié) 人工、材料、機械臺班消耗量定額127一、勞動定額127二、材料消耗定額129三、施工機械臺班定額1

4、31第五節(jié) 人工、材料、機械臺班單價及定額基價132一、人工單價132二、材料單價132三、施工機械臺班單價134四、定額基價135第六節(jié) 建筑安裝工程費用定額138一、建筑安裝工程費用定額的編制原則138二、間接費定額138三、利潤140四、稅金140第七節(jié)  工程造價信息142一、工程造價信息的管理142二、工程造價資料的積累142三、工程造價指數(shù)144第六章 決策和設計階段工程造價的確定與控制146第一節(jié) 決策和設計階段工程造價確定與控制概述146一、   決策和設計階段工程造價確定與控制的意義146二、   決策和設計階段影響工程造價的

5、主要因素147三、建設項目可行性研究與工程造價確定和控制151四、設計方案的評價、比選與工程造價確定和控制154第二節(jié)  投資估算的編制與審查157一、投資估算的概念及作用157二、 投資估算的內容及依據(jù)157三、投資估算的編制方法158四、投資估算的文件組成166五、投資估算的審核171第三節(jié) 設計概算的編制與審查174一、設計概算的概念與作用174二、設計概算編制內容及依據(jù)174三、設計概算的編制方法177四、設計概算文件的組成189五、設計概算的審查189六、設計概算的調整192第四節(jié) 施工圖預算的編制與審查195一、施工圖預算的概念與作用195二、施工圖預算編制內容及依據(jù)19

6、7三、施工圖預算的編制方法198四、施工圖預算的文件組成203五、施工圖預算的審查203第七章 建設工程招投標與合同價款的確定209第一節(jié) 建設工程招標209一、招標投標的概念209二、建設工程招標的范圍209三、建設工程招標的分類209四、招標方式和招標工作的組織210五、建設工程招標投標程序211六、招標文件的組成與內容213第二節(jié) 工程量清單的編制216一、工程量清單的組成216二、分部分項工程量清單的編制216三、措施項目清單的編制219四、其他項目清單的編制220五、規(guī)費與稅金221第三節(jié)  招標控制價222一、招標控制價的編制原則222二、招標控制價的編制依據(jù)222三、招

7、標控制價的編制方法222四、招標控制價的管理225第四節(jié) 投標報價的編制226一、施工投標文件的內容226二、施工投標的程序226三、施工投標的準備226四、施工投標報價的編制227第五節(jié) 合同價款的確定231一、工程合同價款的約定方式231二、工程合同價款的約定231第八章 建設工程施工階段工程造價的控制與調整233第一節(jié) 施工預算與工程成本控制233一、施工預算概述233二、成本分析233第二節(jié) 工程變更與合同價的調整237一、工程變更237二、合同價款的調整242第三節(jié) 工程索賠244一、工程索賠的概念244二、索賠的起因和條件244三、索賠的分類245四、索賠的基本程序及其規(guī)定248五

8、、工程索賠的處理原則與依據(jù)250第四節(jié) 工程價款結算257一、建筑安裝工程價款結算257二、設備、工器具和材料價款的支付與結算261第五節(jié)  工程造價爭議的解決264一、爭議的產生264二、造價爭議解決的途徑264第九章 竣工結算的編制與保修費用的處理267第一節(jié)  竣工驗收267一、竣工驗收的基本概念267二、竣工驗收報告的內容269第二節(jié)  竣工決算271一、竣工決算的基本概念271二、竣工決算的內容271三、竣工決算的編制280四、新增資產價值的確定282第三節(jié)  保修費用的處理287一、工程質量保證(保修)金的含義287二、工程質量保修范圍和內容

9、287三、工程質量保證(保修)金的預留、使用及管理287第一章 建設工程造價管理相關法規(guī)與制度第一節(jié) 建設工程造價管理相關法律法規(guī)一、建筑法中華人民共和國建筑法主要適用于各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動，但其中關于施工許可、企業(yè)資質審查和工程發(fā)包、承包、禁止轉包，以及建筑工程監(jiān)理、建筑工程安全生產和質量管理的規(guī)定，也適用于其他建設工程。（一）建筑許可建筑許可包括建筑工程施工許可和從業(yè)資格兩個方面。1.建筑工程施工許可（1）施工許可證的申領。除國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程外，建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民

10、政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。按照國務院規(guī)定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。申請領取施工許可證，應當具備如下條件：已辦理建筑工程用地批準手續(xù)；在城市規(guī)劃區(qū)內的建筑工程，已取得規(guī)劃許可證；需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；已經確定建筑施工單位；有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料；有保證工程質量和安全的具體措施；建設資金已經落實；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。（2）施工許可證的有效期限。建設單位應當自領取施工許可證之日起3個月內開工。因故不能按期開工的，應當向發(fā)證機關申請延期；延期以兩次為限，每次不超過3個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自

11、行廢止。（3）中止施工和恢復施工。在建的建筑工程因故中止施工的，建設單位應當自中止施工之日起1個月內，向發(fā)證機關報告，并按照規(guī)定做好建設工程的維護管理工作。建筑工程恢復施工時，應當向發(fā)證機關報告；中止施工滿1年的工程恢復施工前，建設單位應當報發(fā)證機關核驗施工許可證。按照國務院有關規(guī)定批準開工報告的建筑工程，因故不能按期開工或者中止施工的，應當及時向批準機關報告情況。因故不能按期開工超過6個月的，應當重新辦理開工報告的批準手續(xù)。2.從業(yè)資格（1）單位資質。從事建筑活動的施工企業(yè)、勘察、設計和監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備、已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件，劃分為不同的資質等

12、級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。（2）專業(yè)技術人員資格。從事建筑活動的專業(yè)技術人員應當依法取得相應的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內從事建筑活動。（二）建筑工程發(fā)包與承包1.建筑工程發(fā)包（1）發(fā)包方式。建筑工程依法實行招標發(fā)包，對不適用于招標發(fā)包的可以直接發(fā)包。建筑工程實行招標發(fā)包的，發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給具有相應資質條件的承包單位。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定發(fā)包單位將招標發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。（2）禁止行為。提倡對建筑工程實

13、行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位。但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產廠、供應商。2建筑工程承包（1）承包資質。承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何方式允許其他單

14、位或個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。（2）聯(lián)合承包。大型建筑工程或結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程。（3）工程分包。建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位。但是，除總承包合同中已約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。

15、總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。（4）禁止行為。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，或將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。禁止總承包單位將工程分包給不具備資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。（5）建筑工程造價。建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權利和義務。建筑工程造價應當按照國家有關規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。發(fā)包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務。不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任。發(fā)包單位應當按照合同約定，及時撥付工程款項。（三）建筑工程監(jiān)理國家推行建筑工程監(jiān)理制度。所謂

16、建筑工程監(jiān)理，是指具有相應資質條件的工程監(jiān)理單位受建設單位委托，依照法律、行政法規(guī)及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面，代表建設單位實施的監(jiān)督管理活動。實行監(jiān)理的建筑工程，建設單位與其委托的工程監(jiān)理單位應當訂立書面委托監(jiān)理合同。實施建筑工程監(jiān)理前，建設單位應當將委托的工程監(jiān)理單位、監(jiān)理的內容及監(jiān)理權限，書面通知被監(jiān)理的建筑施工企業(yè)。工程監(jiān)理單位應當根據(jù)建設單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務。工程監(jiān)理人員發(fā)現(xiàn)工程設計不符合建筑工程質量標準或者合同約定的質量要求的，應當報告建設單位要求設計單位改正；認為工程施工不符合工程設計要求、施工技

17、術標準和合同約定的，有權要求建筑施工企業(yè)改正。（四）建筑安全生產管理建筑工程安全生產管理必須堅持安全第一、預防為主的方針，建立健全安全生產的責任制度和群防群治制度。建筑工程設計應當符合按照國家規(guī)定制定的建筑安全規(guī)程和技術規(guī)范，保證工程的安全性能。建筑施工企業(yè)在編制施工組織設計時，應當根據(jù)建筑工程的特點制定相應的安全技術措施；對專業(yè)性較強的工程項目，應該編制專項安全施工組織設計，并采取安全技術措施。建筑施工企業(yè)應在施工現(xiàn)場采取維護安全、防范危險、預防火災等措施；有條件的，應當對施工現(xiàn)場實行封閉管理。施工現(xiàn)場對毗鄰的建筑物、構筑物和特殊作業(yè)環(huán)境可能造成損害的，建筑施工企業(yè)應當采取措施加以保護。施工

18、現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產管理。建筑施工企業(yè)必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，支付保險費。涉及建筑主體和承重結構變動的裝修工程，建設單位應當在施工前委托原設計單位或者具備相應資質條件的設計單位提出設計方案；沒有設計方案的，不得施工。房屋拆除應當由具備保證安全條件的建筑施工單位承擔，由建筑施工單位負責人對安全負責。（五）建筑工程質量管理建設單位不得以任何理由，要求建筑設計單位或建筑施工單位違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量，建筑設計單位和建筑施工單位應當拒絕建設單位的此

19、類要求。建筑工程的勘察、設計單位必須對其勘察、設計的質量負責?？辈臁⒃O計文件應當符合有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定和建筑工程質量、安全標準，建筑工程勘察、設計技術規(guī)范以及合同的約定。設計文件選用的建筑材料、建筑構配件和設備，應當注明其規(guī)格、型號、性能等技術指標，其質量要求必須符合國家規(guī)定的標準。建筑設計單位對設計文件選用的建筑材料、建筑構配件和設備，不得指定生產廠、供應商。建筑施工企業(yè)對工程的施工質量負責。建筑施工企業(yè)必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得偷工減料。工程設計的修改由原設計單位負責，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設計。建筑施工企業(yè)必須按照工程設計要求、施工技術標準和合同的約定，對建

20、筑材料、構配件和設備進行檢驗，不合格的不得使用。建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或驗收不合格的，不得交付使用。交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。建筑工程實行質量保修制度，保修期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。二、合同法中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）中的合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。合同法中所列的平等主體有三類，即：自然人、法人和其他組織。合同法由總則、分則和附則三部分組成。總則包

21、括一般規(guī)定、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的權利義務終止、違約責任、其他規(guī)定。分則按照合同標的不同，將合同分為15類，即：買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設工程合同；運輸合同；技術合同；保管合同；倉儲合同；委托合同；行紀合同；居間合同。（一）合同的訂立當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。訂立合同，必須以依法訂立為前提，使所訂立的合同成為雙方履行義務、享有權利、受法律約束和請求法律保護的契約文書。當事人依法可以委托代理人訂立合同。所謂委托代理人訂立合同，是指當事人委托他人以自己的名義與第

22、三人簽訂合同，并承擔由此產生的法律后果的行為。1.合同的形式和內容合同的形式。當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。建設工程合同應當采用書面形式。合同的內容。合同的內容是指當事人之間就設立、變更或者終止權利義務關系表示一致的意思。合同內容通常稱為合同條款。合同的內容由當事人約定，一般包括：當事人的名稱或姓名和住所；標的；數(shù)量；質量；價款或者報酬；履行的期限、地點和方式；違約責任；解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。2.合同訂立的程序當事人訂立合同，應當采取要約、承諾方

23、式。（1） 要約。1）要約及其有效的條件。要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約應當符合如下規(guī)定：內容具體確定；表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。也就是說，要約必須是特定人的意思表示，必須是以締結合同為目的，必須具備合同的主要條款。有些合同在要約之前還會有要約邀請。所謂要約邀請，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請并不是合同成立過程中的必經過程，它是當事人訂立合同的預備行為，這種意思表示的內容往往不確定，不含有合同得以成立的主要內容和相對人同意后受其約束的表示，在法律上無需承擔責任。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等要約邀請。商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)

24、定的，視為要約。2）要約的生效。要約到達受要約人時生效。如采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。3) 要約可以撤回和撤銷。要約可以撤回，撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。但有下列情行之一的，要約不得撤銷：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。4）要約失效。有下列情形之一的

25、，要約失效：拒絕要約的通知到達要約人；要約人依法撤銷要約；承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；受要約人對要約的內容作出實質性變更。（2）承諾。承諾是受要約人同意要約的意思表示。除根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的之外，承諾應當以通知的方式作出。1）承諾的期限。承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達：除非當事人另有約定，以對話方式作出的要約，應當即時作出承諾；以非對話方式作出的要約，承諾應當在合理期限內到達。以信件或者電報作出的要約，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。以電話

26、、傳真等快遞通訊方式作出的要約，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。2）承諾的生效。承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用于要約到達受要約人時間的規(guī)定。受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。3）承諾的撤回。承諾可以撤回，撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者承諾通知同時到達要約人。4）逾期承諾。受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人

27、該承諾有效的以外，為新要約。5）要約內容的變更。承諾的內容應當與要約的內容一致。有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。3.合同的成立承諾生效時合同成立。（1）合同成立的時間。當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。

28、簽認確定書時合同成立。（2）合同訂立的地點。承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。（3）合同成立的其他情形。合同成立的情形還包括：1）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的。2）采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的。4.格式條款格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂

29、立合同時未與對方協(xié)商的條款。（1）格式條款提供者的義務。采用格式條款訂立合同，有利于提高當事人雙方合同訂立過程想效率、減少交易成本、避免合同訂立過程中因當事人雙方一事一議而可能造成的合同內容的不確定性。但由于格式條款的提供者往往在經濟地位方面具有明顯的優(yōu)勢，在行業(yè)中居于壟斷地位，因而導致其擬定格式條款時，會更多地考慮自己的利益，而較少考慮另一方當事人的權利或者附加種種限制條件。為此，提供格式條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利義務關系，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。（2）格式條款無效。提供格式條款一方免除自己責任、加重對方責

30、任、排除對方主要權利的，該條款無效。此外，合同法規(guī)定的合同無效的情形，同樣適用于格式合同條款。（3）格式條款的解釋。對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。5.締約過失責任締約過失責任發(fā)生于合同不成立或者合同無效的締約過程。其構成條件：一是當事人有過錯。若無過錯，則不承擔責任。二是有損害后果的發(fā)生。若無損失，亦不承擔責任。三是當事人的過錯行為與造成的損失有因果關系。當事人訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進

31、行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。當事人在訂立合同的過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。（二）合同的效力1.合同的生效合同生效與合同成立是兩個不同的概念。合同的成立，是指雙方當事人依照有關法律對合同的內容進行協(xié)商并達成一致的意見。合同成立的判斷依據(jù)是承諾是否生效。合同生效，是指合同產生的法律效力，具有法律約束力。在通常情況下，合同依法成立之時，就是合同生效之日，二者在時間上是同步的。但有些合同在成立后，并非立即產生法律效力，而是需

32、要其他條件成就之后，才開始生效。（1）合同生效時間。依法成立的合同，自成立時生效。依照法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)的，待手續(xù)完成時合同生效。（2）附條件和附期限的合同。1）附條件的合同。當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。2）附期限的合同。當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。2.效力待定合同效力待定合同是指合同已經成立，但合同效力能否產生尚不能確

33、定的合同。效力待定合同主要是由于當事人缺乏締約能力、財產處分能力或代理人的代理資格和代理權限存在缺陷所造成的。效力待定合同包括：限制民事行為能力人訂立的合同和無權代理人代訂的合同。（1）限制民事行為能力人訂立的合同。根據(jù)我國民法通則，限制民事行為能力人是指10周歲以上不滿18周歲的未成年人，以及不能完全辨認自己行為的精神病人。限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。由此可見，限制民事行為能力人訂立的合同并非一律無效，在以下幾種情形下訂立的合同是有效的：經過其法定代理人追認的合同，即為

34、有效合同；純獲利益的合同，即限制民事行為能力人訂立的接受獎勵、贈與、報酬等只需獲得利益而不需其承擔任何義務的合同，不必經其法定代理人追認，即為有效合同；與限制民事行為能力人的年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經其法定代理人追認，即為有效合同。與限制民事行為能力人訂立合同的相對人可以催告法定代理人在1個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。（2）無權代理人代訂的合同。無權代理人訂立的合同主要包括行為人沒有代理權、超越代理權限范圍或者代理權終止后仍以被代理人的名義訂立的合同。1）無權代理人代訂的合同對被代理

35、人不發(fā)生效力的情形。行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人的名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。與無權代理人簽訂合同的相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。無權代理人代訂的合同是否對被代理人發(fā)生法律效力，取決于被代理人的態(tài)度。與無權代理人簽訂合同的相對人催告被代理人在1個月內予以追認時，被代理人未作表示或表示拒絕的，視為拒絕追認，該合同不生效。被代理人表示予以追認的，該合同對被代理人發(fā)生法律效力。在催告開始至被代理人追認之前，該合同對于被

36、代理人的法律效力處于待定狀態(tài)。2）無權代理人代訂的合同對被代理人具有法律效力的情形。行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。這是合同法針對表見代理情形所作出的規(guī)定。所謂表見代理，是善意相對人通過被代理人的行為足以相信無權代理人具有代理權的情形。在通過表見代理訂立合同的過程中，如果相對人無過錯，即相對人不知道或者不應當知道（無義務知道）無權代理人沒有代理權時，使相對人相信無權代理人具有代理權的理由是否正當、充分，就成為是否構成表見代理的關鍵。如果確實存在充分、正當?shù)睦碛刹⒆阋允瓜鄬θ讼嘈庞袡啻砣司哂写頇啵瑒t無權代理

37、人的代理行為有效，即無權代理人通過其表見代理行為與相對人訂立的合同具有法律效力。3）法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同的效力。法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。這是因為法人或者其他組織的法定代表人、負責人的身份應當被視為法人或者其他組織的全權代理人，他們完全有資格代表法人或者其他組織為民事行為而不需要獲得法人或者其他組織的專門授權，其代理行為的法律后果由法人或者其他組織承擔。但是，如果相對人知道或者應當知道法人或者其他組織的法定代表人、負責人在代表法人或者其他組織與自己訂立合同時超越其代表（代理

38、）權限，仍然訂立合同的，該合同將不具有法律效力。4）無處分權的人處分他人財產合同的效力。在現(xiàn)實經濟活動中，通過合同處分財產（如贈與、轉讓、抵押、留置等）是常見的財產處分方式。當事人對財產享有處分權是通過合同處分財產的必要條件。無處分權的人處分他人財產的合同一般為無效合同。但是，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。3.無效合同無效合同是指其內容和形式違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，或者損害了國家利益、集體利益、第三人利益和社會公共利益，因而不為法律承認和保護、不具有法律效力的合同。無效合同自始沒有法律約束力。在現(xiàn)實經濟活動中，無效合同通常有

39、兩種情形，即整個合同無效（無效合同）和合同的部分條款無效。（1）無效合同的情形。有下列情形之一的，合同無效：1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；3）以合法形式掩蓋非法目的；4）損害社會公共利益；5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。（2）合同部分條款無效的情形。合同中下列免責條款無效：1）造成對方人身傷害的；2）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。免責條款是當事人在合同中規(guī)定的某些情況下免除或者限制當事人所負未來合同責任的條款。在一般情況下，合同中的免責條款都是有效的。但是，如果免責條款所產生的后果具有社會危害性和侵權性，侵害了對方當事人

40、的人身權利和財產權利，則該免責條款不具有法律效力。4.可變更或者撤銷的合同可變更、可撤銷合同是指欠缺一定的合同生效條件，但當事人一方可依照自己的意思使合同的內容得以變更或者使合同的效力歸于消滅的合同。可變更、可撤銷合同的效力取決于當事人的意思，屬于相對無效的合同。當事人根據(jù)其意思，若主張合同有效，則合同有效；若主張合同無效，則合同無效；若主張合同變更，則合同可以變更。（1）合同可以變更或者撤銷的情形。當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷的合同有：1）因重大誤解訂立的；2）在訂立合同時顯失公平。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權

41、請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。（2）撤銷權的消滅。撤銷權是指受損害的一方當事人對可撤銷的合同依法享有的、可請求人民法院或仲裁機構撤銷該合同的權利。享有撤銷權的一方當事人稱為撤銷權人。撤銷權應由撤銷權人行使，并應向人民法院或者仲裁機構主張該項權利。而撤銷權的消滅是指撤銷權人依照法律享有的撤銷權由于一定法律事由的出現(xiàn)而歸于消滅的情形。有下列情形之一的，撤銷權消滅：1）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷是由之日起1年內沒有行使撤銷權；2）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。由此可見，應具有法律規(guī)定的可以撤銷

42、合同的情形時，當事人應當在規(guī)定的期限內行使其撤銷權，否則，超過法律規(guī)定的期限時，撤銷權歸于消滅。此外，若當事人放棄撤銷權，則撤銷權也歸于消滅。（3）無效合同或者被撤銷合同的法律后果。無效合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效、不影響其他部分效力的，其他部門仍然有效。合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。合同無效或被撤銷后，履行中的合同應當終止履行；尚未履行的，不得履行。對當事人依據(jù)無效合同或者被撤銷的合同而取得的財產應當依法進行如下處理：1）返還財產或者折價補償。當事人依據(jù)無效合同或者被撤銷的合同所取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒

43、有必要返還的，應當折價補償。2）賠償損失。合同被確認無效或者被撤銷后，有過錯的一方應賠償對方因此所受到的損失。雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。3）收歸國家所有或者返還集體、第三人。當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。（三）合同的履行合同履行是指合同生效后，合同當事人為實現(xiàn)訂立合同欲達到的預期目的而依照合同全面、適當?shù)赝瓿珊贤x務的行為。1.合同履行的原則（1）全面履行原則。當事人應當按照合同約定全面履行自己的義務，即當事人應當嚴格按照合同約定的標的、數(shù)量、質量，由合同約定的履行義務的主體在合同約定的履行期限、履行地點，按照合同

44、約定的價款或者報酬、履行方式，全面的完成合同所約定的屬于自己的義務。全面履行原則不允許合同的任何一方當事人不按合同約定履行義務，擅自對合同的內容進行變更，以保證合同當事人的合法權益。（2）誠實信用原則。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。誠實信用原則要求合同當事人在履行合同過程中維持合同雙方的合同利益平衡，以誠實、真誠、善意的態(tài)度行使合同權利、履行合同義務，不對另一方當事人進行欺詐，不濫用權利。誠實信用原則還要求合同當事人在履行合同約定的主義務的同時，履行合同履行過程中的附隨義務：1）及時通知義務。有些情況需要及時通知對方的，當事人一方應及時通

45、知對方。2）提供必要條件和說明的義務。需要當事人提供必要的條件和說明的，當事人應當根據(jù)對方的需要提供必要的條件和說明。3）協(xié)助義務。需要當事人一方予以協(xié)助的，當事人一方應盡可能地為對方提供所需要的協(xié)助。4）保密義務。需要當事人保密的，當事人應當保守其在訂立和履行合同過程中所知悉的對方當事人的商業(yè)秘密、技術秘密等。2.合同履行的一般規(guī)定（1）合同有關內容沒有約定或者約定不明確問題的處理。合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。依照以上基本原則和方法仍不能確定合同有關內容的，應當按照下列方法

46、處理：1）質量要求不明確問題的處理方法。質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。2）價款或者報酬不明確問題的處理方法。價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。3）履行地點不明確問題的處理方法。履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行

47、；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。4）履行期限不明確問題的出來方法。履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。5）履行方式不明確問題的處理方法。履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。6）履行費用的負擔不明確問題的處理方法。履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方承擔。（2）合同履行中的第三人。在通常情況下，合同必須有當事人親自履行。但根據(jù)法律的規(guī)定或合同的約定，或者在與合同性質不相抵觸的情況下，合同可以由第三人履行，也可以由第三人代為履行。向第三人履行合同或者由第三人代為履行合同，不是合同義務的

48、轉移，當事人在合同中的法律地位不變。1）向第三人履行合同。當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。2）由第三人代為履行合同。當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。（3）合同履行過程中幾種特殊情況的處理。1）因債權人分立、合并或者變更住所致使債務人履行債務發(fā)生困難的情況。合同當事人一方發(fā)生分立、合并或者變更住所等情況時，有義務及時通知對方當事人，以免給合同的履行造成困難。債權人分立、合并或者變更住所沒有通知債務人，致使履行債務發(fā)生困難的，債務人可以中止履

49、行或者將標的物提存。所謂提存，是指由于債權人的原因致使債務人難以履行債務時，債務人可以將標的物交給有關機關保存，以此消滅合同的行為。2）債務人提前履行債務的情況。債務人提前履行債務是指債務人在合同規(guī)定的履行期限屆至之前即開始履行自己的合同義務的行為。債權人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權人利益的除外。債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。3）債務人部分履行債務的情況。債務人部分履行債務是指債務人沒有按照合同約定履行合同規(guī)定的全部義務，而只是履行了自己的一部分合同義務的行為。債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權人利益的除外。債務人部分履行債務給債權

50、人增加的費用，由債務人負擔。（4）合同生效后合同主體發(fā)生變化時的合同效力。合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務。因為當事人的姓名、名稱只是作為合同主體的自然人、法人或者其他組織的符號，并非自然人、法人或者其他組織本身，其變更并未使原合同主體發(fā)生實質性變化，因而合同的效力也未發(fā)生變化。（四） 合同的變更和轉讓1.合同的變更合同的變更有廣義和狹義之分。廣義的合同變更是指合同法律關系的主體和合同內容的變更。狹義的合同變更僅指合同內容的變更，不包括合同主體的變更。合同主體的變更是指合同當事人的變動，即原來的合同當事人退出合同關系而由合同以外的第三

51、人替代，第三人成為合同的新當事人。合同主體的變更實質上就是合同的轉讓。合同內容的變更是指合同成立以后、履行之前或者在合同履行開始之后尚未履行完畢之前，合同當事人對合同內容的修改或者補充。合同法所指的合同變更是指合同內容的變更。合同變更可分為協(xié)議變更和法定變更。（1）協(xié)議變更。當事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，應當辦理相應的批準、登記手續(xù)。當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。（2）法定變更。在合同成立后，當發(fā)生法律規(guī)定的可以變更合同的事由時，可根據(jù)一方當事人的請求對合同內容進行變更而不必征得對方當事人的同意。但這種變更合同的請求須向

52、人民法院或者仲裁機構提出。2.合同的轉讓合同轉讓是指合同一方當事人取得對方當事人同意后，將合同的權利義務全部或者部分轉讓給第三人的法律行為。合同的轉讓包括權利（債權）轉讓、義務（債務）轉移和權利義務概括轉讓三種情形。法律、行政法規(guī)規(guī)定轉讓權利或者轉移義務應當辦理批準、登記等手續(xù)的，應辦理相應的批準、登記手續(xù)。（1）合同債權轉讓。債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但下列三種情形不得轉讓：根據(jù)合同性質不得轉讓；按照當事人約定不得轉讓；依照法律規(guī)定不得轉讓。債權人轉讓權利的，債權人應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。除非經受讓人同意，否則，債權人轉讓權利的通知不得撤銷。

53、合同債權轉讓后，該債權由原債權人轉移給受讓人，受讓人取代讓與人（原債權人）成為新債權人，依附于主債權的從債權也一并移轉給受讓人，例如抵押權、留置權等，但專屬于原債權人自身的從債權除外。為保護債務人利益，不致使其因債權轉讓而蒙受損失，債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張；債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵消。（2）合同債務轉移。債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。債權人轉移義務后，原債務人享有的對債權人的抗辯權也隨債務轉移而由新債務人享有，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯

54、。債務人轉移業(yè)務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務專屬于原債務人自身的除外。（3）合同權利義務的概括轉讓。當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。權利和義務一并轉讓的，適用上述有關債權轉讓和債務轉移的有關規(guī)定。此外，當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。（五） 合同的權利義務終止1.合同的權利義務終止的原因合同的權利義務終止又稱為合同的終止或者合同的消滅，是指因某種原因而引起的合同權

55、利義務關系在客觀上不復存在。有下列情形之一的，合同的權利義務終止：債務已經按照約定履行；合同解除；債務互相抵消；債務人依法將標的物提存；債權人免除債務；債權債務同歸于一人；法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。債權人免除債務人部分或者全部債務的，合同的權利義務部分或者全部終止；債權和債務同歸于一人的，合同的權利義務終止，但涉及第三人利益的除外。合同的權利義務中止，不影響合同中結算和清理條款的效力。合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。2.合同解除合同解除是指合同有效成立后，在尚未履行或者尚未履行完畢之前，因當事人一方或者雙方的意思表示而使合同

56、的權利義務關系（債權債務關系）自始消滅或者向將來消滅的一種民事行為。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。3.標的物的提存有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：債權人無正當理由拒絕受領；債權人下落不明；債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人；法律規(guī)定的其他情形。標的物不適于提存或者提存費用過高的，債務人可以依法拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款。債權人可以隨時領取提存物，但債權人對債務人負有到期債務的，在債權人未履行債務或提供擔保之前，提存部門根據(jù)債務人的要求應當拒絕

57、其領取提存物。債權人領取提存物的權利期限為5年，超過該期限，提存物扣除提存費用后歸國家所有。（六） 違約責任1.違約責任及其特點違約責任是指合同當事人不履行或者不適當履行合同義務所應承擔的民事責任。當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。違約責任具有以下特點：（1）以有效合同為前提。當侵權責任和締約過失責任不同，違約責任必須以當事人雙方事先存在的有效合同關系為前提。（2）以合同當事人不履行或者不適當履行合同義務為要件。只有合同當事人不履行或者不適當履行合同義務時，才應承擔違約責任。（3）可由合同當事人在法定范圍內約定。違約責任主要是一種賠償責任，因此，可由合同當事