行政強制的程序探究論文

1、行政強制的程序探究論文 一、行政強制程序界說 行政強制程序是指行政主體實施行政強制行為時所應(yīng)遵守的方式、步驟、時限和順序等要素所構(gòu)成的一個行為連續(xù)過程。“由于行政主體有時實施行政行為離不開行政相對人的參與行為，因而，行政相對人的參與程序也是行政程序的有機組成部分?！?1因此行政強制程序中也包含了行政相對人參與行政強制的程序，盡管它在行政強制程序中不具有主導(dǎo)地位，但其功能卻是不可否認的。 行政強制程序具有如下法律特征： （一）法定性 行政強制程序的法定性是指行政強制程序是由法律明確規(guī)定的一種具有強制性的法律程序。這一特征的基本內(nèi)容是：（1）法定性中的“法”應(yīng)當(dāng)是指包括了法律、法規(guī)和規(guī)章在內(nèi)的所有

2、規(guī)范性文件。這里需說明的問題之一是，位于法律之上的憲法是否可以規(guī)定行政強制程序，在我國不無疑惑。從法理上看，憲法可以為行政強制程序規(guī)定基本程序，如美國憲法中的“正當(dāng)法律程序原則”，英國不成文憲法中的“自然公正原則”都是行政程序的核心內(nèi)容，成為行政主體行使行政強制權(quán)所應(yīng)當(dāng)遵循的行政程序的基本原則。但是我國目前的主要問題是，其一，憲法沒有成為行政主體行使行政權(quán)的直接依據(jù)，憲法規(guī)范無法通過行政程序加以落實；22其二，現(xiàn)行憲法基本上是一部憲法實體法，沒有英美國家憲法中“正當(dāng)法律程序”的原則性規(guī)定，更不用說為行政主體提供基本的行政程序規(guī)范。從法治國家的基本要求看，這是一個應(yīng)當(dāng)解決的法律問題。另一個問題是

3、，位于規(guī)章以下的規(guī)范性文件所規(guī)定的程序是否可以成為行政強制程序？我認為既然規(guī)章以下的規(guī)范性文件不屬于法的范疇，從邏輯上不難推斷，這些程序不屬于行政強制法定程序。但是，規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件所規(guī)定的行政強制程序，只要與法律、法規(guī)和規(guī)章不相抵觸的，可以看成是行政強制的法定程序。（2）法定性意味著行政強制主體必須嚴格遵守行政強制程序，其行政強制執(zhí)行的方法、步驟、時限和順序必須受到法定行政強制程序的約束，任何違反行政強制程序的行為都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。對此，我國現(xiàn)行的行政復(fù)議法和行政訴訟法都明確規(guī)定違反法定程序是撤銷具體行政行為的理由之一。33 （二）分散性 行政強制執(zhí)行程序的分散性是指行政強制程

4、序的各種具體規(guī)定分散于不同法律、法規(guī)和規(guī)章之中，分別規(guī)范不同的行政強制行為。這一特征的基本內(nèi)容是：（1）行政強制主體的多樣性和執(zhí)行對象的復(fù)雜性決定了行政強制程序必須適應(yīng)這一客觀情況。從實際情況看，行政強制主體有公安、工商、稅務(wù)、城建等幾十個行政主體，此外，還有法律、法規(guī)授權(quán)的行政主體。行政強制對象有人身、財產(chǎn)和行為等。如果我們的行政強制立法不考慮這一特點，就不可能為行政主體提供實可行的行政強制程序。（2）雖然行政強制程序具有分散性的特征，但這并不妨礙我們制定統(tǒng)一的行政強制基本法，為行政主體制定一個基本的行政強制程序。在這一方面德國、奧地利、日本和我國臺灣地區(qū)已經(jīng)有了成功的立法實踐。44我國目前

5、正在制定的“行政強制法”也是旨在為規(guī)范行政主體實施行政強制提供一個基本程序。在我國行政強制法生效后，現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章中有關(guān)行政強制程序的規(guī)定只要不與該法相抵觸，它們?nèi)匀皇怯行У?。因此，即使我們制定了統(tǒng)一的行政強制法，規(guī)定了行政強制的基本程序，仍不抹去行政強制程序所具有的分散性特征。 行政強制程序是行政程序中的一種具體行政程序，對于法治國家來說，行政強制程序具有重要的法律意義。我們知道，行政主體的行政強制權(quán)來自于行政實體法。由于現(xiàn)代行政管理事務(wù)的復(fù)雜性、多變性等原因，導(dǎo)致了行政實體法所授出的行政強制權(quán)基本上都是行政自由裁量權(quán)。然而，行政實體法對于如何確保行政主體正當(dāng)?shù)匦惺咕哂行姓杂刹昧啃再|(zhì)

6、的行政強制權(quán)方面基本上是無所作為。如何控制行政自由裁量權(quán)成為20世紀法治社會的一個中心議題。從行政法的發(fā)展史看，作為肩負推行法治重任的法院首先成了人們的希望所在。正如英國上訴法院院長丹寧勛爵所說：“二十世紀的法院面臨的重大問題一直是：在權(quán)力日益增長的年代，法律如何對付濫用權(quán)力或誤用權(quán)力的局面?！?1在這樣的社會背景下，不少國家的司法審查權(quán)便將自由裁量權(quán)也納入司法審查的范圍，以期修正行政自由裁量權(quán)的不良運作。 然而，通過行政訴訟中的司法審查權(quán)對行政自由裁量權(quán)進行法律控制，事實上并沒有徹底解決實際問題。這種事后法律控制雖然可以對濫用自由裁量權(quán)進行一定的補救，但它難以對濫用自由裁量權(quán)進行預(yù)防性的控制

7、。于是，人們開始在行政自由裁量權(quán)行使之初和過程中尋找法律控制的基點。人們發(fā)現(xiàn)，在控制自由裁量權(quán)方面，實體法律一旦授予行政主體自由裁量權(quán)之后，其本身是無法控制自由裁量權(quán)不被濫用。因為，行政主體行使自由裁量權(quán)時，只要具備實體法律的依據(jù)，它就會被認為有了合法行政的前提和基礎(chǔ)。所以，通過健全規(guī)范行政自由裁量權(quán)的法律程序，在行政自由裁量權(quán)行使始初和過程中控制其行為結(jié)果趨于合理性，可能是一種比較有效的法律控制方法。于是，作為控制自由裁量權(quán)的新手段法律程序機制開始為人們所關(guān)注。 法律程序是規(guī)定法律主體行使權(quán)利（權(quán)力），承擔(dān)義務(wù)時所應(yīng)當(dāng)遵循的方法、步驟和時限等所構(gòu)成的一個連續(xù)過程。法律程序究竟有什么何功能？有

8、學(xué)者將其歸納為“（1）對于恣意的限制。（2）理性選擇的保證。（3）作繭自縛的效應(yīng)。（4）反思性整合。62不管法律程序的功能如何被分解和闡述，法律程序這一基本功能卻是公認的，那就是法律程序可以驅(qū)使法律主體正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利（權(quán)力），合理地承擔(dān)義務(wù)。我們知道，英美國家具有重法律程序的傳統(tǒng)，普通法中自然公正原則（NaturalJustice）和美國的正當(dāng)法律程序（DueProcessOfLow）理論，成了普通法院對行政機關(guān)提出行政權(quán)合法性的程序法律要求的依據(jù)。隨著法院日積月累的判例，有關(guān)行政自由裁量權(quán)行使的法律要求在內(nèi)容上逐步構(gòu)成一個較完整的體系，并日漸為社會所接受。這些行政程序的內(nèi)容主要有： 1、事先

9、說明理由。它要求行政機關(guān)在作出行政行為時，如果是針對具體的個人或者特定事項時，應(yīng)當(dāng)告知其行政決定的理由，此便聽取他為自已辯護的意見；如果行政決定是針對不特定的人或者事項時，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)說明這一決定的依據(jù)、政策導(dǎo)向，以便行政機關(guān)的決定更具可行性。 2、事中聽取意見。它要求行政機關(guān)在作出有涉他人合法權(quán)益的決定前，與其合法權(quán)益有關(guān)的公民、法人有權(quán)表達意見，提供證據(jù)和行政機關(guān)聽取意見，接受證據(jù)的一種法律制度。聽證被稱之為行政程序的核心。沒有事中聽取意見，事先告知也就沒有意義。 3、事后告知權(quán)利。它要求行政機關(guān)在作出行政決定后，應(yīng)當(dāng)告知受該到?jīng)Q定不利影響的人在何時、以何種方式、向何種機關(guān)提出不服審查的請

10、求，以引發(fā)對行政自由裁量權(quán)的事后監(jiān)督程序。 上述行政程序的內(nèi)容也滲透到了行政強制程序，從而使行政強制程序成為監(jiān)控行政主體行政強制權(quán)的基本規(guī)范。從各國和地區(qū)現(xiàn)有的行政強制法和行政程序法的規(guī)定看，上述行政程序的基本內(nèi)容都已得到了較好的落實。因此，我國在行政強制立法中，立法者首先應(yīng)當(dāng)對行政程序的功能有一個充分的認識，否則不可能制定出符合法治原則和民主精神的行政強制法，即使能夠搞出一個行政強制法，也可能成為強化行政主體行政強制權(quán)的法。在一定意義上我們不妨將行政強制法解讀為“行政強制基本程序法”可能更加符合行政強制立法目的。 二、行政強制程序原則 行政強制程序的原則是指是指貫徹于整個行政強制法的制定和實

11、施過程中，行政強制主體必須遵循的基本準(zhǔn)則。 行政強制程序作為行政程序中的具體行政程序，它必須遵守行政程序的基本原則。關(guān)于行政程序的基本原則，我國已有學(xué)者對行政程序法的基本原則作過不少理論分析，如江必新等學(xué)者認為，行政程序法的基本原則是依法行政原則，民主原則，公正原則，基本人權(quán)原則和效率原則，并以這些基本原則為基線，串聯(lián)起一系列行政程序法制度。與依法行政原則相關(guān)的制度是行政程序依法進行制度，不得執(zhí)行違法指令的制度和責(zé)效制度；與民主原則相關(guān)的制度是情報公開制度，公聽制度，咨詢制度（或?qū)υ捴贫龋?，訴愿制度和合議制度；與公正原則相關(guān)的制度是回避制度，聽訊制度，辯明制度，告示制度，審裁分離制度，記錄制度

12、和防偏見制度；與基本人權(quán)相關(guān)的制度是有限調(diào)查制度，有限強制制度，保障個人隱私權(quán)的制度，“充分考慮”制度和推遲生效制度；與效率原則相關(guān)的制度是時效制度，替代制度，申訴不停止執(zhí)行制度，緊急處置制度，代行職務(wù)制度，委任制度和排除行政障礙制度。71這種通過聯(lián)系制度來設(shè)定原則，新穎獨特，它有助于我們更加深刻地理解行政程序法的基本原則。傅華宗等學(xué)者將行政程序法的基本原則分為一般原則和特殊原則，所謂一般原則，指社會主義法都必須堅持的原則。它包括共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)和群眾路線原則，法治原則。所謂特殊原則，是指主要適用于行政程序法的基本原則。它包括行政干預(yù)原則，保障行政主體依法行使職權(quán)和相對人合法權(quán)益的原則和順序、效率原

13、則。82就行政程序法作為一個部門法而言，一般法原則雖然非常重要，但是否有必要在行政程序法中有明確表示，值得討論。我認為，一般法原則既然在法理上已有明確設(shè)定，在部門法中就沒有必要再作規(guī)定，這不會影響一般法原則的貫徹實施的。應(yīng)松年教授認為，行政程序法的基本原則應(yīng)當(dāng)是公開原則，公正原則，參與原則，復(fù)審原則，順序原則和效率原則。在這六個原則中，前四個原則是空間方面的原則，后兩個原則是時間方面的原則。93這種基于行政程序的空間和時間兩方面來設(shè)定行政程序法的基本原則具有定的科學(xué)性。這幾個原則基本上可以反映出行政程序法基本原則的核心內(nèi)容。臺灣學(xué)者羅傅賢將下列內(nèi)容歸為行政程序法的基本原則，它們是法律優(yōu)位原則，

14、法律保留原則，明確性原則，平等原則，比例原則，誠實信用原則，信賴保護原則和應(yīng)予衡量原則。104與我們所提出的原則相比，臺灣學(xué)者所確定的行政程序法的基本原則相差甚遠，重合之處很小。其原因可能是，一方面對法的基本原則理解不同，羅傅賢是贊同一般法律原則又稱為“超實證法”，也即先于實證法而存在之根本法律規(guī)范，構(gòu)成法律內(nèi)容之指導(dǎo)原則，也得作為法院審查之依據(jù)這一觀點的基礎(chǔ)上確立了上述行政程序法的基本原則；另一方面，對行政程序法的法律價值認識不同，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法行政，乃是法治國家之基本原則，行政程序法應(yīng)當(dāng)是制約行政機關(guān)依法行使行政權(quán)的法律。而這一點在我們無論是學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界都沒有得到共識。 筆者基于對行

15、政程序法原理的認識，結(jié)合中國的具體行政實踐，提出了合法性原則，合理性原則，公開原則，參與原則，順序原則和效率原則為行政程序法的基本原則，并對這幾個原則作了比較充分的論述。115 因為我國沒有至今沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，以上學(xué)者（羅傅賢在討論行政程序法基本原則時，臺灣也還沒有制定行政程序法典）所述的行政程序法基本原則并非都有實證法律依據(jù)，而是在分析行政程序法內(nèi)容的基礎(chǔ)上所作的一種學(xué)理提煉。它對已有行政程序法的國家來說，它可以幫助人們進一步認識、掌握行政程序法，從而有利于行政程序法的實施；對還沒有制定行政程序法的國家，它可以對行政程序法的制定起引導(dǎo)、促進作用。 那么，作為行政程序中的具體行政程序

16、的行政強制程序的原則是什么呢？要回答這個問題，首先應(yīng)當(dāng)解決行政強制程序中是否有法律原則？學(xué)理上一般的認識是，現(xiàn)代社會的日趨復(fù)雜性，導(dǎo)致立法者對自已所制定的法律是否能夠完全滿足社會發(fā)展的需要失去了信心，于是，立法一改過去的嚴格規(guī)則主義的指導(dǎo)思想，采用自由裁量主義，從而使法律具有了模糊性的特點。昂格爾在福利國家的發(fā)展與法治的衰落時，認為福利國家的發(fā)展對法律影響之一是：“在立法、行政及審判中，迅速地擴張使用無固定內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)和一般性的條款。”121法律模糊性的本質(zhì)是立法者授予了執(zhí)法者的自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)意味著執(zhí)法者在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有充分的自由選擇權(quán)，同時也無法避免行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán)為防止執(zhí)法

17、者的自由裁量偏離立法目的、精神，立法者所采取的對策之一就以設(shè)立法律基本原則指導(dǎo)執(zhí)法者合理地行使自由裁量權(quán)。由此可見，法律基本原則的基本功能是“成文法局限性之克服?！?32我國是一個具有悠久成文法歷史傳統(tǒng)的國家，即使到了今天，這一歷史傳統(tǒng)仍然具有很強的生命力。我國將來的行政強制法是一種成文法，天生具有成文法的局限性。為了克服這一局限性，行政強制程序中應(yīng)當(dāng)具有法律原則。 在行政強制程序中設(shè)置法律原則，應(yīng)當(dāng)充分考它與行政程序法基本原則的關(guān)系。行政程序法基本原則與行政強制程序原則之間是普遍性和特殊性的關(guān)系。從這個意義上說，行政程序法的基本原則可以適用于行政強制程序。但是，行政強制程序應(yīng)當(dāng)具有它自身的特

18、殊性，這種特殊性構(gòu)成了確立行政強制程序原則的法理基礎(chǔ)。行政強制程序的特殊性是以行政強制行為不同于其他具體行政行為為前提的。我們知道，“行政主體為實現(xiàn)行政目的，對相對人的財產(chǎn)、身體及自由等予以強制而采取的措施，稱為行政強制?！?43行政強制的前提是行政相對人不履行義務(wù)，因此，行政主體實施行政強制是為確保這種義務(wù)得以履行?；谛姓娭七@種特殊性，筆者認為，行政強制程序的原則應(yīng)當(dāng)是： （一）必要性原則 必要性原則是指行政主體對是否啟動行政強制必要性的一種主觀認識，其內(nèi)容是只有采取行政強制，才能維護正常的社會發(fā)展所需要的秩序。行政主體行使行政職權(quán)的基本目的在于維持一個正常的社會秩序，促進社會的全面進步

19、。如果不通過行政強制也能達到這一目的，或者可以降低行政成本，行政主體完全可以選擇其他行政行為實現(xiàn)行政目的。因此，這一原則可以從以下幾個方面理解：其一，“必要性”是一種客觀狀態(tài)在人們主觀上的反映，因此，指導(dǎo)人們?nèi)フJ識這種客觀狀態(tài)的方法是否正確，直接影響到人們能否認識必要性這種客觀狀態(tài)。其二，“必要性”作為一種客觀狀態(tài)也是在不斷變化的，這種變化可直接導(dǎo)致行政主體是否啟動行政強制程序作為管理社會的一種手段。如果不能認識到這一點，必然會降低行政主體運用此種手段管理社會的有效性。其三，必要性是行政主體啟動行政強制程序的一種客觀依據(jù)，它不依人的主觀意志而發(fā)生變化。（二）正當(dāng)性原則 正當(dāng)性原則是指行政強制程

20、序必須最大限度提高行政相對人對行政強制的可接受性。因為，行政強制是一種以國家強制力為后盾的暴力行為，對行政相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)將產(chǎn)生巨大的不利影響，行政相對人在心理上必然具有相當(dāng)?shù)呐懦飧?。行政強制程序的正?dāng)性有利于吸收行政相對人因行政強制而產(chǎn)生的不滿情緒。這一原則可以下幾方面理解：其一，行政強制程序的正當(dāng)性必須以其合法性為前提，沒有行政強制程序的合法性，行政強制正當(dāng)性也就失去了存在的基礎(chǔ)。這里合法性之中的“法”既包括成文的法律規(guī)范，也包括高于法律規(guī)范的法律精神。其二，正當(dāng)性原則體現(xiàn)了行政強制雖然是一種強制行為，但仍應(yīng)以理服人。行政強制程序應(yīng)當(dāng)為行政主體實施行政強制提供一個說理的過程。行政強制

21、程序的正當(dāng)性正是通過這一說理的過程向行政相對人展示，期望行政相對人盡可能接受行政強制行為。其三，正當(dāng)性可約束行政主體實施行政強制過程中濫用自由裁量權(quán)。行政強制是一種具有自由裁量性質(zhì)的行政行為，行政強制的自由裁量權(quán)只有在正當(dāng)?shù)男姓娭瞥绦蛑胁拍艽_保其正當(dāng)行使。 （三）效率性原則 效率性原則是指行政主體實施行政強制在遵守法定程序的前提下，盡可能減少方法、步履，縮短時限，從而提高行政強制的效率。這是行政效率原則在行政強制程序中具體體現(xiàn)。這一原則可以從以下幾個方面來理解：其一，行政強制程序的效率性是由行政強制行為所要解決的問題所決定的，離開了效率性原則的要求，行政強制就難以達到預(yù)期的目的。當(dāng)行政強制程

22、序的公正與效率發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)選擇效率為行政強制程序的價值取向。其二，行政強制效率性原則不得損害行政相對人的程序權(quán)益，如行政主體不得以提高效率為由，隨意減少行政相對人行使程序權(quán)利的時間。 三、行政強制程序內(nèi)容 行政強制程序內(nèi)容是指行政主體實施行政強制的具體方法、步履與時限等。行政強制程序作為一個行為的過程，它是由行為的具體方法、步驟與時限等所構(gòu)成的。從行政強制原理和各國的行政強制立法看，行政強制程序的內(nèi)容主要由以下三方面內(nèi)容組成： （一）告誡 告誡是指當(dāng)行政相對人不履行其義務(wù)時，行政主體通過法定形式向行政相對人發(fā)出通知，期待其自覺履行，并告知其如不自覺履行其義務(wù)，即產(chǎn)生對其不利的法律后果。告誡

23、是行政強制程序的重要步驟，因此，凡制定進行行政強制立法的國家，大都相當(dāng)重視這方面的規(guī)定，如德國1953年行政強制執(zhí)行法第13條規(guī)定：“1.無需即時適用強制方法時，須對其以書面方式作出告誡（第6條第2款）。在此情形中，須對履行義務(wù)定出一期限，在該期限內(nèi)可期待義務(wù)人依其意愿履行執(zhí)行。2.告誡可與一行政行為同時作出，通過行政行為列出行為、容忍或不作為。命令即時執(zhí)行或法律救濟無中止執(zhí)行效力時，告誡應(yīng)與行政行為同時作出。3.告誡須明顯確定出一種強制方法。不允許同時以數(shù)種強制方法作為告誡，或告誡使執(zhí)行機關(guān)保留數(shù)種強制方法的選擇。4.應(yīng)以義務(wù)人承擔(dān)費用方法（代執(zhí)行）實施行為時，須在告誡中列出預(yù)定的費用數(shù)額。

24、代執(zhí)行導(dǎo)致較高費用支出的，不影響對后續(xù)債權(quán)的權(quán)利。5.必須以確定的金額對執(zhí)行罰作出告誡。6.執(zhí)行罰可同刑罰或罰款一起作為告誡。重復(fù)多次，每次可作出提高或變更種類，直至義務(wù)得到履行。前次告誡的強制方法未取得效果時，才可作出新的強制方法的告誡。7.告誡必須送達。這也適用于告誡作為基礎(chǔ)的行政行為同時作出，對行政行為未規(guī)定送達的情形?！比毡?948年行政代執(zhí)行法第2條也規(guī)定：“一、為作出前條規(guī)定的處分（代執(zhí)行），在規(guī)定相當(dāng)?shù)穆男衅谙?，而到期仍不履行時，必須預(yù)先以文書告誡代執(zhí)行的宗旨。二、在義務(wù)人接到前款的告誡，到指定期限仍不履行義務(wù)時，該行政機關(guān)以代執(zhí)行令書，把要進行代執(zhí)行的時間、為此派遣的執(zhí)行負責(zé)人

25、的姓名以及代執(zhí)行所需費用估計的概算額通知義務(wù)人。三、在特殊或危險緊急情況下，對迅速實施該行為有緊急的需要，并沒有時間采取前二款規(guī)定的程序時，可以不按其程序?qū)嵤┐鷪?zhí)行?！边@兩個國家的行政強制立法對告誡的規(guī)定是非常詳細的，應(yīng)當(dāng)為我國行政強制立法所借鑒。 在行政強制程序中設(shè)置告誡，從法理層面上分析，至少有兩個方面的理由： 1.對行政相對人的尊重。盡管行政相對人不履行法定義務(wù)已經(jīng)構(gòu)成了違法行為，但這并不影響行政相對人應(yīng)有的主體地位?，F(xiàn)代憲法上基本人權(quán)的發(fā)達為行政強制程序中的告誡提供了比較豐厚法理基礎(chǔ)?；救藱?quán)，是指人作為人應(yīng)當(dāng)而必需享有的固有權(quán)利，它不可被轉(zhuǎn)讓與剝奪，它是其他一切權(quán)利的核心與基礎(chǔ)。15

26、1基本人權(quán)理論源于自然法學(xué)中的人的自然權(quán)利，這些自然權(quán)利包括生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等與生俱來的權(quán)利，國家如何尊重和保護基本人權(quán)是基本人權(quán)理論的核心。人的尊嚴核心問題是，人只能作為目的而不能被當(dāng)作實現(xiàn)某種目的的手段，成為他人任意支配的對象。在這個問題上，憲法對基本人權(quán)的確認是實現(xiàn)公民基本人權(quán)的重要前提?；救藱?quán)理論的發(fā)達在行政權(quán)領(lǐng)域中要求行政機關(guān)尊重和保護公民的人格，公民不再是行政權(quán)所任意支配的客體，而是可以制約行政權(quán)的法律主體，公民不再是消極地等待行政權(quán)結(jié)果，而是可以主動參與行政權(quán)行使過程，并推動行政機關(guān)作出更加公正的行政行為。而要實現(xiàn)這一點，建立一個科學(xué)的行政程序是公民基本人權(quán)實現(xiàn)的重要前提

27、。因此，在行政強制程序中設(shè)置告誡對于保護公民的基本人權(quán)具有重要的法律意義。 2.減輕行政相對人與行政機關(guān)的對抗情緒。行政相對人不自覺履行義務(wù)，自然有他的理由，盡管他的理由可能在法律上可能無立足之地，但行政主體在沒有說服他之前即強制其履行義務(wù)，必然會增加與行政主體之間的對立情緒，行政強制的效果也不會達到最佳狀態(tài)。如果我們通過事先的告誡，讓行政相對人意識到不履行義務(wù)將可能帶來更大的法律后果，促使其自覺履行，行政強制得以避免，那么，行政主體與行政相對人更容易合作，從而提高行政行為的可接受性。我們知道，行政行為的可接受性的前提是行政行為的合法性。然而在現(xiàn)代行政權(quán)基本上是自由裁量的情況下，僅有合法性顯然

28、是不夠的。事實證明，行政行為是以力服人還是以理服人直接影響到行政行為的實效。行政行為的合法性只解決了以力服人的問題，不能解決以理服人的問題，后者的問題能否解決取決于行政行為的合理性。一個合理的行政行為才能讓社會心服口服的接受，從而使行政行為的實效最大化。而合理的行政行為作出前提是應(yīng)當(dāng)有一個事先的說理過程，讓公民有秩序地發(fā)“怒”。能夠為這一說理過程提供條件的只有現(xiàn)行政政程序。現(xiàn)代行政程序“通過以一種公眾認為公平的方式作出決定，當(dāng)政者可以獲得對這些決定的更大認可，就使得決定涉及的各方更容易服從。”162因此，通過現(xiàn)代行政程序給公民事先一個說理過程，完善公民與行政機關(guān)的溝通渠道，可以提高行政行為為社

29、會可接受性程度。正如有學(xué)者所說：“行政程序作為一種科學(xué)而嚴格的意思表示規(guī)則，至少能使行政主體作出錯誤意思表示的危險減少到最小限度，為行政主體作準(zhǔn)確的意思表示提供一種最大的可能性。”173因此，從這個意義上說，在行政強制作為一種行政法律制度存在的必要性沒有完全喪失之前，告誡具有減輕因行政強制所帶來的行政相對人與行政主體的對抗情緒。 告誡就性質(zhì)而言，它不是一個具體行政行為，而是督促義務(wù)人履行義務(wù)的一種準(zhǔn)法律行為（通知）而已。184盡管它是一種準(zhǔn)法律行為，但法理上仍要求它具備如下法律要件： 1.行政強制告誡必須由行政主體作出 行政主體是指具有獨立的管理公共事務(wù)職能的組織，它可以自己的名義在法定管轄范

30、圍內(nèi)自主地處理各種行政事務(wù)，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任。195基于“有權(quán)利必有救濟”這一法治原則，行政主體在行政強制程序中的行政強制行為如影響行政相對人的合法權(quán)益，行政主體應(yīng)當(dāng)履告誡的法定義務(wù)。行政強制告誡雖然不是一個獨立性的行政行為，但它是一個與行政強制密不可分的從行為。因此，行政強制的告知也必須由行政主體作出，其他組織如替代行政主體作出告誡行為，必須事先經(jīng)由行政主體委托，其他組織替代告知行為所引起的法律后果都應(yīng)由委托行政主體承擔(dān)。 行政強制告誡的主體必須是行政主體。這是由告誡與行政強制的關(guān)系所決定的。行政強制是行政主體依職權(quán)作出的、影響行政相對人合法權(quán)益的行為，而行政強制的有效前提則是行政相

31、對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該行政強制行為的存在。因此，行政主體必須將行政強制行為依法告知行政相對人，行政強制執(zhí)行才能產(chǎn)生法律上的效力，同時才能產(chǎn)生行政相對人應(yīng)當(dāng)自覺履行的義務(wù)。 2.告誡行為必須依法定程序到達行政相對人 行政主體必須通過法定的程序?qū)⒏嬲]行為到達行政相對人。這里的“到達”應(yīng)當(dāng)界定為“法律上的到達”，其基本內(nèi)容是，告誡在經(jīng)過了一個法定程序之后，已形成了行政相對人充分了解被告誡內(nèi)容的客觀條件，在法律上可以推定它已經(jīng)到達了行政相對人知悉范圍。201如行政主體在當(dāng)事人戶口所在地公告告誡法律文書，在經(jīng)過了法定期限后即可視為該法律文書在“法律上”已經(jīng)到達了當(dāng)事人。行政主體即可以進入下一個行政強制程

32、序。 行政強制的告誡是過程意義上的告知，其內(nèi)涵是指在行政強制程序中涉及到與行政相對人有關(guān)的事項，如行政主體不告知行政相對人，則行政程序無法繼續(xù)向前伸展，或者行政主體在不告知行政相對人的前提下仍然推進行政程序的，則可能產(chǎn)生對行政主體不利的法律后果。同時，行政強制的告誡也是執(zhí)行意義上的告知，其內(nèi)涵是指行政主體將具有執(zhí)行性的行政行為，在行政相對人不履行該行政行為所設(shè)定的義務(wù)時，以一定的形式告知行政相對人。如葡萄牙行政程序法第152條：“（1）實行行政執(zhí)行的決定，必須在開始執(zhí)行前通知其相對人。（2）行政機關(guān)可將執(zhí)行的通知與對確定及具有執(zhí)行力行為的通知一起發(fā)出。”這種告知具有告誡意義，行政相對人如果不加

33、以重視并自覺履行行政行為所設(shè)定的義務(wù)，行政主體將啟動強制執(zhí)行程序。 將此行政強制告誡要件法定化是法治行政的必然要求，在不少已制定了行政強制法典的國家或地區(qū)中，這一要求已經(jīng)基本實現(xiàn)。有的國家則是在行政程序法典中加以明確規(guī)定。212我國至今未制定行政強制統(tǒng)一法典，以什么程序?qū)嵤┬姓娭聘嬲]仍是無“法”可依。行政處罰法對行政處罰決定的告知程序雖然作出了明確的規(guī)定，223但行政處罰法所規(guī)定的告知程序是否適用于行政強制的告誡程序，不無疑問。因此，盡快實現(xiàn)行政行為告知程序法律化、統(tǒng)一化，有助于行政主體有效地行使行政職權(quán)。 3.行政相對人已知悉告知的內(nèi)容 行政相對人作為行政行為的效力承受者，其合法的權(quán)益可能

34、會受到行政強制行為的不利影響。因此，行政公正原則最基本的要求是行政相對人應(yīng)當(dāng)有權(quán)知悉可能影響他合法權(quán)益的行政行為，以確保行政相對人有效地行使申辯權(quán)。對此，丹寧勛爵曾經(jīng)說過：“如果被聽取意見的權(quán)利成為真正的權(quán)利，它必須讓被指控的人有權(quán)了解對他提出的指控。他應(yīng)當(dāng)知道指控的證據(jù)、對他有影響的陳述，然而他有糾正或反駁這些證據(jù)和陳述的公平機會。”234因為，在行政相對人知悉告誡內(nèi)容后，如他認為行政主體所告誡的內(nèi)容不合法，他有權(quán)提出執(zhí)行異議，行政主體應(yīng)當(dāng)聽取行政相對人異議，如認為行政相對人異議成立，應(yīng)當(dāng)撤回告誡。終止行政強制程序。對此，我國臺灣1998年行政強制執(zhí)行法第9條規(guī)定：“義務(wù)人或利害關(guān)系人對執(zhí)行

35、命令、執(zhí)行方法、應(yīng)遵守之程序或其他侵害利益之情事，得于執(zhí)行程序終結(jié)前，向執(zhí)行機關(guān)聲明異議。前項聲明異議，執(zhí)行機關(guān)認其有理由者，應(yīng)即停止執(zhí)行，并撤銷或更正已為之執(zhí)行行為；認其無理由者，應(yīng)于十日內(nèi)加具意見，由直接上級主管機關(guān)于三十日內(nèi)決定之。行政執(zhí)行，除法律另有規(guī)定外，不因聲明異議而停止執(zhí)行。但執(zhí)行機關(guān)因必要情形，得依職權(quán)或依聲請停止之?！眾W地利1925年行政強制執(zhí)行法通則第10條也規(guī)定：“執(zhí)行程序適用行政程序法第58條第1項及第61條關(guān)于法律救濟之規(guī)定，但其他法令別有規(guī)定者從其規(guī)定。對于按照本法所為執(zhí)行命令之異議，只許在下列場合提起之：（1）不得為執(zhí)行之標(biāo)的者。（2）執(zhí)行命令與裁決之內(nèi)容不符合者

36、。（3）凡所規(guī)定或使用之強制方法，非法律所許可或與本法第二條之規(guī)定相抵觸者?！?行政相對人知悉行政強制告誡內(nèi)容不是客觀上的實在狀態(tài)，而應(yīng)是法律上的推定結(jié)果241，也就是說，這里的“知悉”是基于行政主體告告誡行為的事實，推定行政相對人已經(jīng)知悉告誡內(nèi)容，而事實上行政相對人可能確實還不知道告誡內(nèi)容。如以公告方式進行的告誡，在經(jīng)過法定期間之后就應(yīng)推定行政相對人已知悉告誡的內(nèi)容，但實際上行政相對人可能由于種種原因確實不知道告誡的內(nèi)容。這里的“知悉”有兩種情況：（1）行政相對人確實知道告誡的內(nèi)容，如當(dāng)場送交行政強制告誡法律文書；（2）行政相對人確實不知道告誡的內(nèi)容，但因符法定條件而被推定為知道告誡的內(nèi)容，

37、如依公告程序進行的告誡。這兩種情形都是行政行為告知的合法要件之一。 這一要件從表面上看有不合情理之處，但實際上它具有正當(dāng)?shù)姆ɡ砘A(chǔ)。因為如果不以推定作為判定行政相對人是否知悉告誡的內(nèi)容，那么行政強制程序的進展可能在行政相對人“不知悉”的借口下停滯不前，行政主體可能無法有效地行使行政職權(quán)。當(dāng)然，如果因行政強制告誡而引發(fā)的行政爭議，其舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由行政主體承擔(dān)，即行政主體應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)證明其已經(jīng)履行了告誡的法定職責(zé)。252 （二）行政強制決定 經(jīng)過告誡之后，行政相對人仍然沒有依法履行其義務(wù)，行政主體應(yīng)當(dāng)作出行政強制決定。行政強制決定是行政主體在經(jīng)告誡之后，因行政相對人仍不自覺履行義務(wù)，為實施行政強制

38、而確定其將適用強制的方法及其相關(guān)內(nèi)容的行政行為。作出行政強制決定是行政強制程序的第二個階段。行政強制決定是要式行為，因此，行政強制決定應(yīng)當(dāng)以書面依據(jù)作出。 行政強制決定一般應(yīng)當(dāng)具有如下主要內(nèi)容： 1.被強制的行政相對人的身份事項。 2.行政主體所要強制實施的行政行為內(nèi)容。 3.行政主體強制實施的具體方法。 4.行政主體強制實施的具體時間。263 強制決定應(yīng)當(dāng)以書面形式告知行政相對人，必要時應(yīng)當(dāng)在強制地公告，以取得社會和他人的理解與支持。強制決定告知行政相對人之后，如行政相對人開始履行義務(wù)，或者行政主體認為行政強制已經(jīng)沒有必要，則可以撤回強制決定，終止行政強制程序。如果行政主體不顧行政相對人已開

39、始履行其義務(wù)，仍然決定行政強制，顯然違反了行政強制目的，構(gòu)成行政違法。正如臺灣學(xué)者所說：“一旦行政機關(guān)認為其行政處分已不具價值，或以他種方法仍能達到行政目的時，即或義務(wù)仍未履行，亦不得作強制之決定。若義務(wù)之履行已為不可能，或縱使義務(wù)未履行，而義務(wù)之內(nèi)容已自動或他動而實現(xiàn)，或告誡屆期之后或甚至行政機關(guān)已決定強制之后，義務(wù)人才履行其義務(wù)等，行政機關(guān)不得再作決定，蓋義務(wù)已消滅，目的已不復(fù)存在之故。”271由此可見，行政強制的目的是促使行政相對人履行義務(wù)，而不是為行政相對人增加新的義務(wù)，只要行政相對人能夠在法律容忍的期限內(nèi)履行了其義務(wù)，則行政強制就沒有必要。 （三）實施行政強制 如行政相對人在行政主體

40、確定的行政強制實施時間之前仍不履行其義務(wù)，則行政主體應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政強制決定實施行政強制。實施行政強制的目的是實現(xiàn)行政行為的執(zhí)行力，也是維護法律權(quán)威的需要。因此，行政相對人在行政主體實施行政強制時必須履行容忍義務(wù)，不得與行政主體進行力量對抗。如果行政相對人實施力量對抗，則行政主體可以采取必要的手段予以制止，或者強行帶離行政強制現(xiàn)場。行政主體實施行政強制時，必須遵守最低損害原則，即通過對行政相對人最低損害達成行政強制的目的。對于這個問題，許多國家或者地區(qū)的行政強制立法都作了明確的規(guī)定。如奧地利1925年行政強制執(zhí)行法通則第2條規(guī)定：“（1）執(zhí)行官署行使強制權(quán)力，應(yīng)注意以最輕微之方法達到強制執(zhí)行目的之

41、原則。（2）金錢給付之強制，以不影響受執(zhí)行人最低限度之生活，及不妨害法定贍養(yǎng)義務(wù)之履行者為限。我國臺灣1998年行政執(zhí)行法第3條規(guī)定：”行政執(zhí)行，應(yīng)依公平合理之原則，兼顧公共利益與人民權(quán)益之維護，以適當(dāng)之方法為之，不得逾達成執(zhí)行目的之必要限度?！捌咸蜒?996年行政程序法第151條規(guī)定：”（1）公共行政當(dāng)局機關(guān)除非事先作出行政行為，賦予擬限制使私人的權(quán)利或受法律保護的利益受限制的事實行為或行動正當(dāng)名義，否則不得采取該等行為或行動，但緊急避險的情況除外。（2）在執(zhí)行行政行為時，應(yīng)盡可能采用能確保完全實現(xiàn)行政行為的目標(biāo)，以及對私人的權(quán)利與利益造成較少損失的方法?！拔覈姓娭屏⒎ǔ绦蛏形凑絾?，

42、行政強制實踐中尚無此原則加以規(guī)范，有的行政機關(guān)出于個人或者部門私利，在行政強制中擴大行政強制范圍，損壞行政相對人的財物等現(xiàn)象并不少見，如在拆除違章建筑時，故意毀壞磚瓦、木材，使行政相對人無法再利用，在社會上產(chǎn)生了極壞的影響。 實施行政強制應(yīng)當(dāng)作現(xiàn)場筆錄。德國1957年萊茵邦柏爾茲行政強制執(zhí)行法第12條規(guī)定：“所有非以文書而為執(zhí)行行為者，應(yīng)加記錄。記錄應(yīng)包括下列之事項：（1）記錄之地點及時間。（2）略記執(zhí)行時之情況及執(zhí)行之標(biāo)的物。（3）指示法律上許可之救濟方法。（4）所遇見與執(zhí)行有關(guān)之人之姓名。（5）上款之人之簽名，及記載該簽名在已被朗讀，供閱覽后已得承諾之情況下所為者。（6）記錄人之簽名。上項

43、第五款所列要件有欠缺時，應(yīng)記載其理由。執(zhí)行債務(wù)者不在時之執(zhí)行，執(zhí)行官署應(yīng)將記錄之謄本送達于執(zhí)行債務(wù)者?！爆F(xiàn)場筆錄的意義在于行政主體為事后對抗行政相對人提出異議。因此，法律必須為行政主體實施行政強制的現(xiàn)款筆錄作出明確規(guī)定。 行政強制實施之后，行政主體應(yīng)當(dāng)向行政相對人征收合理的執(zhí)行費用。行政主體根據(jù)需要也可以事先向行政相對人收取一定的費用，待行政強制實施完畢后根據(jù)多還少補原則結(jié)算費用。一般認為，行政強制征收費用只能在代執(zhí)行中，直接執(zhí)行行政主體不得向行政相對人征收費用，因為，直接行政強制是行政主體的職務(wù)行為，其費用已有行政相對人通過納稅支付，如再征收行政強制實施費用，構(gòu)成了行政相對人雙重交費。因此，

44、一般國家立法均規(guī)定代執(zhí)行的征費。281 四、行政強制程序違法及其救濟 （一）行政強制程序違法 行政強制程序違法是行政強制違法的類型之一，它屬于具體行政行為程序違法。行政主體在行使行政強制權(quán)時，不僅要有行政實體法的依據(jù)，而且也要符合法定行政程序。一般認為，行政主體在實施行政強制時違反法定行政程序，則構(gòu)成了行政強制程序違法，我國行政訴訟法也作出了體現(xiàn)這一法理觀點的具體規(guī)定。292這一觀點在行政法理上也許并沒有多大的錯誤，但我們難以斷定依據(jù)此觀點運用到司法實踐中不會產(chǎn)生任何困惑。因為無論從法理上還實踐上，界定行政強制程序違法標(biāo)準(zhǔn)的難度遠遠超過認定行政實體違法的標(biāo)準(zhǔn)，如在法國，行政行為“形式上的缺陷”

45、和“程序濫用”是兩種行政程序違法的具體表現(xiàn)： 1.形式上的缺陷。形式上的缺陷是指行政行為欠缺必要的形式或程序，或者不符合規(guī)定的形式和程序。行政行為的這種形式和程序是由法律、法規(guī)或者法的一般原則所規(guī)定。然而，法律規(guī)定行政行為的形式和程序出于各種不同的目的，有的是為了保護行政相對人的合法權(quán)益，有的是為了行政機關(guān)作出決定前所采取必要的準(zhǔn)備，也可能是為了協(xié)調(diào)各部門的活動。所以，各種各樣的行政程序和形式的作用并不一致，違反行政程序的后果也不盡一致。 法國行政法院的判例對于行政程序違法的結(jié)果在處理上表現(xiàn)出相當(dāng)大的靈活性。一方面，行政法院必須考慮對行政相對人合法權(quán)益的保護，另一方面也要考慮行政效率。基此，法

46、國行政法院在處理行政程序違法這個問題上，作出了如下區(qū)別對待： （1）區(qū)別主要的形式和次要的形式。所謂主要形式，就是指能夠影響行政決定內(nèi)容的形式和程序。只有違反主要形式才構(gòu)成撤銷的理由，違反次要程序不影響行政行為的效力。如對于當(dāng)事人不利的行政決定必須說明理由，受處分的當(dāng)事人有防衛(wèi)的權(quán)利，都是能夠影響行政決定內(nèi)容的形式。而對于法定調(diào)查期間，只要主要的事實已經(jīng)調(diào)查清楚，形式上不符合規(guī)定的期間，也不構(gòu)成影響行政決定內(nèi)容的理由。 （2）區(qū)別形式的目的是保護當(dāng)事人的利益，或者是保護行政機關(guān)的利益。如果行政機關(guān)的行政決定違反前者的規(guī)定，則構(gòu)成行政決定撤銷的理由；如果行政機關(guān)的行政決定違反后者的規(guī)定，則當(dāng)事人

47、不能作為一個提起訴訟的理由。 （3）區(qū)別行政決定實施的具體情況。行政機關(guān)在緊急情況或者特殊情況下為了公共利益，可以在不遵守法定形式和程序的情況下作出行政決定。但這種緊急情況或者特殊情況是否存在，必須經(jīng)行政法院審查。 （4）區(qū)別能否可以補正的形式。除法律規(guī)定外，法國行政法院的判例認為下列兩種情況是可以補正的：第一，物質(zhì)上的遺漏和錯誤；第二，在某些情況下，如行政相對人的同意，行政機關(guān)可以消除形式上的違法。 2、程序違法。程序違法作為權(quán)力濫用的一種表現(xiàn)形式，它是指行政機關(guān)利用某種程序，達到另外一種比較困難或者效力較低的程序所要達到的目的。這種程序違法的本質(zhì)是行政機關(guān)濫用程序自由裁量權(quán)。301 在英國

48、，行政法吸納了普通法中自然公正原則，程序公正要求行政機關(guān)的行政行為應(yīng)當(dāng)公平，特別是當(dāng)公民的合法權(quán)益受到行政機關(guān)行政行為損害或產(chǎn)生不利影響時，首先應(yīng)當(dāng)給予公民提供一個可表達反對意見的機會，而政府或者有關(guān)官員對這些意見則必須充分地予以考慮。312“一個行政機關(guān)，在適當(dāng)情況下，必須給予受到他們決定影響的人一個申訴機會，。在沒有聽到他要說的話之前就剝奪他的某種權(quán)利是不公正的。”323可見，行政主體實施的行政行為違反程序公正主義原則則構(gòu)成行政程序違法，在行政法中稱之為程序上的越權(quán)，即指“行政機關(guān)違反成文法規(guī)定的必須遵程序而言?！?34 美國與英國同屬一個法系，也具有“法律程序至上”的歷史傳統(tǒng)。在美國行政

49、法上，對行政主體行使權(quán)力的程序也具有很高的要求。美國聯(lián)邦行政程序法規(guī)定，行政機關(guān)的行政行為沒有遵守法定程序的，則構(gòu)成了行政程序的違法。345在具體的行政實踐中，情況是有所差別的。在行政機關(guān)制定規(guī)章時，“除非有特別法律規(guī)定，制定規(guī)章程序基本上是有關(guān)行政機關(guān)自已的事；除非法律另有規(guī)定，否則，不得以行政機關(guān)在頒布某項規(guī)章以前沒有舉行聽證會，沒有與受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過其他方式征求他們的意見為由宣布規(guī)章無效?！?56而在作行政裁決時，法律不僅要求行政機關(guān)遵循法定的羈束行政程序，還要求行政機關(guān)合理地選擇法定的自由裁量行政程序，否則，濫用行政自由裁量程序權(quán)也將會受到法院的責(zé)難。 德國行政法重視對行政

50、機關(guān)行政行為程序合法性的要求，并通過其1976年的行政程序法規(guī)定加以體現(xiàn)出來。在對于行政程序違法的認定上，其規(guī)定也是很有自已的特色。行政機關(guān)的行政行為如果不遵守行政程序，并不對該行政行為產(chǎn)生任何影響的話，這種行政行為不得因沒有遵守這種程序而被宣告無效。367德國的這一規(guī)定與法國相近，從某種意義上說，這是大陸法系國家行政程序法追求行政效率這一法律價值取向所得到的必然結(jié)論。 在我國，盡管至今沒有統(tǒng)一的“行政程序法”，但現(xiàn)行行政訴訟法、行政復(fù)議法和有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章已向行政主體實施行政強制行為時提出行政行為程序合法性的要求，378國務(wù)院部委也頒布了不少單行的行政程序規(guī)章，旨在從法律上進一步規(guī)范

51、行政權(quán)的運作。389但是，由于我國行政程序法理論固有的淺陋性及其行政程序自身固有的復(fù)雜性，導(dǎo)致在行政訴訟中對行政程序違法的認定標(biāo)準(zhǔn)和處理結(jié)果上依然存在著許多模糊不清的界線。這種狀態(tài)既深刻地影響到行政訴訟的質(zhì)量，也在不自覺地淡化行政主體的行政程序法律意識。在如何解決這個問題的討論中，行政法學(xué)界有一種觀點認為：“法律、法規(guī)規(guī)定了的即為法定程序，行政行為必須遵守，違反了即導(dǎo)致該行為無效。法律、法規(guī)未規(guī)定即意味著立法機關(guān)（包括行政立法機關(guān)）賦予行政執(zhí)法機關(guān)的自由裁量權(quán)，只要沒有違反一般常理，即使構(gòu)濫用自由裁量權(quán)，也不會影響該行為的法律效力?！痹谔幚斫Y(jié)果上，該觀點認為，即使是對行政相對人實體權(quán)利不發(fā)生損

52、害或?qū)ζ鋵嶓w權(quán)利僅有很小影響的違反法定程序的行政行為，從嚴格的法治角度講，也是必須撤銷的。但從效率上講，有條件地維持也是可取的，當(dāng)然從長遠的眼光看，應(yīng)當(dāng)一律不承認其效力，并責(zé)成行政機關(guān)重新依法作出具體行政行為。3910這種觀點所產(chǎn)生的積極意義是不容懷疑的，但是，將這種觀點運用到司法實施中所產(chǎn)生的缺乏可操作性之弱點又使人們感到它并沒有真正徹底解決本文所提出的問題。因此，我們必須對此問題作進一步探討。 基于各國行政法理上對行政程序違法的論述，對于行政強制程序違法的認定，我認為應(yīng)當(dāng)確定如下標(biāo)準(zhǔn)： 1.法定行政強制程序與自主強制行政程序 從司法審查角度看，只有將行政強制程序限定在法定范圍內(nèi)來討論認定其

53、違法標(biāo)準(zhǔn)才具有法律意義。與法定行政強制程序程序相對的自主行政強制程序是行政主體自我約束的一種準(zhǔn)則，在自主行政強制程序中不發(fā)生是否違法的問題。法定行政強制程序是一國為了權(quán)衡保護行政相對人合法權(quán)益和提高行政效率這一雙重的行政程序價值目標(biāo)，從而將一些行為程序法律化的產(chǎn)物。法定行政強制程序并非一定要以統(tǒng)一的行政程序法典形式加以體現(xiàn)和確立。實際上在許多沒有制定統(tǒng)一的行政程序法典的國家（包括中國）中也存在著許多單行的或者與行政實體法律規(guī)范相混合的行政強制程序性法律規(guī)范。 在我國行政法理論中，遵守法定行政強制程序作為行政行為的一個有效條件已為人們所公認。1989年行政訴訟法則首次以法律規(guī)定的形式向行政主體提

54、出了行政行為在行政程序上的合法性要求。但對法定行政強制程序中“法”的外延應(yīng)當(dāng)如何界定，至今還沒有權(quán)威性的法律解釋。有一種觀點認為：“法律、法規(guī)規(guī)定了的即為法定程序，行政行為必須遵循。法律、法規(guī)未規(guī)定即意味著立法機關(guān)（包括行政立法機關(guān)）賦予行政執(zhí)法機關(guān)的自由裁量權(quán)?！?01顯然，這種觀點是將這里的“法”界定在法律、法規(guī)范圍內(nèi)。我認為，這一觀點將規(guī)章排除在“法”的界域之外并不妥當(dāng)。因為，其一，從中國目前的實際情況看，行政主體所遵循的法定行政強制程序不少由規(guī)章設(shè)定的。盡管這些規(guī)章本身存在著不少問題，但將這些規(guī)章所規(guī)定的行政強制程序排除在“法律程序”之外，必然會得出這些規(guī)章所設(shè)定的行政強制程序沒有法律

55、約束力的結(jié)論，行政主體實施行政行為時違反規(guī)章所設(shè)定的行政強制程序也不會受到法院的責(zé)難。這樣，由憲法所賦予有關(guān)行政主體制定規(guī)章的權(quán)力就變得沒有任何憲政意義。412其二，我國目前幾乎所有的行政法學(xué)教科書和著作都毫不例外地將規(guī)章列為行政法的法律淵源，是行政法的一個極其重在的組成部份。因此，否定規(guī)章所設(shè)定的行政強制程序不是法定行政程序，在法理上是難以自園其說的。其三、行政訴訟法將“法律、法規(guī)”列為對具體行政行為進行合法性審查的依據(jù)，對規(guī)章僅作參照，但這決不意味著我們可以得出規(guī)章不屬于法的范疇的結(jié)論，更不能將此規(guī)定擴大適用到非行政訴訟領(lǐng)域中。何種行政強制程序為法定程序，不應(yīng)取決于法院對具體行政行為進行合

56、法性審查的依據(jù)范圍，而是設(shè)定行政強制程序規(guī)范的實際效力。我國現(xiàn)階段大多數(shù)行政強制程序都會出自規(guī)章，且規(guī)章在行政權(quán)運作中均產(chǎn)生一般意義上的法律約束力。所以，法定行政強制程序應(yīng)是法律、法規(guī)和規(guī)章所設(shè)定的行政強制程序。 然而法定行政程序中的“法”是否僅限于成文法？這也是一個應(yīng)當(dāng)進一步討論的問題。我國是一個具有成文法傳統(tǒng)的國家，“法就是成文法的條文”這一觀念在社會成員中根深蒂固，以至于絕大多數(shù)執(zhí)法人員的心目中只有法律條文，沒有法律精神，除了成文的法律條文外，其他沒有任何規(guī)則可以成為權(quán)力行使的依據(jù)，執(zhí)法人員，尤其是法官都變成了適用法律的機器。 成文法的局限性在當(dāng)今已為越來越多的人們所共識。彌補成文法的局

57、限性不能指望成文法本身的完善。無論立法者的立法技術(shù)多么高超，成文法中的局限性則是永遠存在的。因此，彌補成文法的局限性只能借助于成文法以外的規(guī)則。這些規(guī)則應(yīng)當(dāng)是： （1）慣例。由于行政活動的復(fù)雜性和多變性以及立法的相對滯后性，因此行政主體在進行行政管理過程中，在沒有法定程序的情況下，創(chuàng)造出某些行政慣例來確保行政權(quán)運作的公正性。如對于表明身份應(yīng)以何種方式，在實踐中，出示工作證就成了行政機關(guān)執(zhí)法人員表明身份的一種慣例，有時也有出具單位介紹信的方式表明身份。對于這種慣例，除非現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章有相反的規(guī)定，否則法院應(yīng)當(dāng)予以認可。 （2）公理。公理是人類理性的產(chǎn)物，它體現(xiàn)了人的存在和發(fā)展的價值。違背公理是對人的價值的一種否定。公理具有符合和體現(xiàn)客觀規(guī)律之特點，因此，它與人的價值基本保持一致。行政主體行使行政權(quán)是一種理性的活動，雖然實際情況可能有所不同，但反映到行政程序上的公理行政主體必須遵守，否則，就難以確保行政權(quán)運用的合法性。如在行政執(zhí)法中，當(dāng)著當(dāng)事人面所封存在的樣品，行政主體不得背著當(dāng)事人拆封，無論行政主體基于何種動機，都是違反公理性的行政程序，不具有合法性。421 （3）法理。法理作為一種理論可以指導(dǎo)我們更好地理解法律條文和法律現(xiàn)象。不重視法理在法律適用過程中應(yīng)用，往往難以公正地適用法律。法理實質(zhì)上是一種法律精神，是高于成文法的一種法律思想。當(dāng)成文法不能解決現(xiàn)