民事裁判方法的現(xiàn)狀及其改進[下]

1、    民事裁判方法的現(xiàn)狀及其改進下     民事裁判方法的現(xiàn)狀及其改進下             楊立新 教授    上傳時間:2010-4-17    瀏覽次數(shù):112     字體大小：大 中 小     

2、0;                                           關(guān)鍵字：民事裁判,方法,遼寧法官學院   

3、0;    正 文：        （三）請求權(quán)體系的兩種系統(tǒng)及其關(guān)系前邊我講了請求權(quán)的體系包括了三個請求權(quán)，一個是本權(quán)請求權(quán)，一個是原權(quán)請求權(quán)，第三是侵權(quán)請求權(quán)。這三個請求權(quán)構(gòu)成完整的請求權(quán)體系。下面，我再把這三個請求權(quán)之間的關(guān)系作個整理，我們用兩個不同的角度來整理。1從民事權(quán)利的系統(tǒng)來整理請求權(quán)當我們在研究一個民事權(quán)利的時候，我們著眼于民事權(quán)利的本身。比方說，研究物權(quán)，研究債權(quán)，在物權(quán)或者在債權(quán)中，它本身包含前兩個權(quán)利，一個是這個權(quán)利的本身，即物權(quán)和債權(quán)本身。另

4、一個，就是這個權(quán)利還包括另一個權(quán)利，這個權(quán)利就是權(quán)利保護的請求權(quán)。物權(quán)是一個支配權(quán)，但是，它還有一個保護自己的請求權(quán)。在債權(quán)當中，盡管它本身就是個請求權(quán)，但是，它也有一個保護自己的請求權(quán)，就是二次請求權(quán)。所有的合同債權(quán)都是這樣，即使是不當?shù)美o因管理，也是這樣，它自己本身就是請求權(quán)，但是也有第二個請求權(quán)，就是保護自己的請求權(quán)。當債務人對債務不履行的時候，這時候產(chǎn)生第二個請求權(quán)，這個請求權(quán)也還是債權(quán)當中本來包含的請求權(quán)，這個請求權(quán)是保護債權(quán)的請求權(quán)。在理論上，第二個請求權(quán)叫做二次發(fā)生的請求權(quán)，就是債權(quán)的二次請求權(quán)。作為一個債權(quán)人，可以要求債務人履行債務，債務人說不履行，他只要一說不履行，債權(quán)人

5、馬上就產(chǎn)生了第二個請求權(quán)，第二個請求權(quán)就是權(quán)利保護的請求權(quán)。這時候就可以依據(jù)第二個請求權(quán)，就是二次發(fā)生的請求權(quán)，向法院起訴。這是從一個權(quán)利本身來觀察的。物權(quán)也是這樣。物權(quán)法規(guī)定物權(quán)是個支配權(quán)，物權(quán)原則上不是一個請求權(quán)，但是物權(quán)當中包含了一點請求權(quán)，就在共有權(quán)當中，在兩個人共有一個財產(chǎn)的時候，互相之間有請求權(quán)，說對方你怎么著，我怎么著，這時候有一點請求權(quán)。除了這些以外，物權(quán)本身的請求權(quán)內(nèi)容并不多，因為它是個支配權(quán)。物權(quán)請求權(quán)所指的是它所包含權(quán)利保護請求權(quán)。物權(quán)法規(guī)定“物權(quán)的保護”這一章，全部規(guī)定的是物權(quán)請求權(quán)。那就說我們從權(quán)利這個角度來觀察的時候，它自己本身就包含一個請求權(quán)，與民事權(quán)利相對應的，

6、存在一個獨立的侵權(quán)請求權(quán)，這個請求權(quán)并不是民事權(quán)利本身所具有的，而是根據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定，在民事權(quán)利受到侵害的時候，又新發(fā)生的一個民事權(quán)利，這個權(quán)利是一個獨立的、新發(fā)生的權(quán)利，并不包含在民事權(quán)利本身，是純粹為了保護民事權(quán)利而新發(fā)生的一個請求權(quán)。從這個角度觀察，三個請求權(quán)，在請求權(quán)體系中，兩個請求權(quán)包含在民事權(quán)利本身，另一個獨立于這些民事權(quán)利之外，是一個獨立的救濟民事權(quán)利損害的請求權(quán)。2從權(quán)利保護的角度整理請求權(quán)如果從權(quán)利保護的角度觀察請求權(quán)問題，則是另外一個體系。本權(quán)請求權(quán)是一個系統(tǒng)，它所概括的是這個權(quán)利的性質(zhì)就是請求權(quán)的民事權(quán)利，就是債權(quán)以及其他絕對權(quán)中包含的本權(quán)請求權(quán)。這個請求權(quán)是個行為規(guī)

7、范問題，是規(guī)定當事人之間怎么去行使權(quán)利。作為裁判權(quán)基礎(chǔ)的請求權(quán)，是權(quán)利保護請求權(quán)。這個體系包括一個原權(quán)請求權(quán)和一個侵權(quán)請求權(quán)，兩個請求權(quán)系統(tǒng)都是權(quán)利保護請求權(quán)的內(nèi)容。只有依據(jù)這兩個請求權(quán)中的一個向法院起訴，法院才能夠支持你。首先是原權(quán)請求權(quán)，如物權(quán)請求權(quán)，是可以向法院起訴的請求權(quán)；債權(quán)當中的二次請求權(quán)，也是向法院起訴的請求權(quán)。這些都是權(quán)利本身所包含的保護它自己的請求權(quán)，這個權(quán)利不是新發(fā)生的，是權(quán)利本身就包含的請求權(quán)。其次是侵權(quán)請求權(quán)。當權(quán)利受到侵害以后，還會發(fā)生一個侵權(quán)請求權(quán)。侵權(quán)的請求權(quán)這是個新發(fā)生的請求權(quán)。這兩個請求權(quán)放到一起構(gòu)成了權(quán)利保護請求權(quán)的體系。3兩套請求權(quán)系統(tǒng)的交叉盡管是三個請求

8、權(quán)，但是可以從上面兩個不同的角度來觀察。當我們用權(quán)利本身的角度來觀察的時候，本權(quán)請求權(quán)和原權(quán)請求權(quán)都是民事權(quán)利的本身，侵權(quán)請求權(quán)是一個獨立的權(quán)利系統(tǒng)；當我們從權(quán)利保護的角度觀察，本權(quán)請求權(quán)是一個權(quán)利系統(tǒng)，而兩個權(quán)利保護的請求權(quán)即原權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)是另一個系統(tǒng)。兩種不同的整理，在原權(quán)請求權(quán)上發(fā)生交叉，即：原權(quán)請求權(quán)從第一個角度觀察的時候，它是民事權(quán)利本身的內(nèi)容，與侵權(quán)請求權(quán)相對應；從第二個角度觀察的時候，原權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)一道構(gòu)成權(quán)利保護的請求權(quán)系統(tǒng)，與本權(quán)請求權(quán)相對應。可以說，在三個請求權(quán)系統(tǒng)中，中間的這個請求權(quán)即原權(quán)請求權(quán)，既是權(quán)利本身的權(quán)利，又是一個保護權(quán)利的請求權(quán)，它兼有兩種性質(zhì)

9、。4權(quán)利保護請求權(quán)才是法官裁判要尋找和依據(jù)的請求權(quán)法院在研究一個當事人是否向法院起訴的時候，要看他有沒有請求權(quán)，這就是要看他有沒有權(quán)利保護的請求權(quán)。比方說一個物權(quán)受到侵害的當事人來起訴，首先要看他是不是有請求權(quán)，其次是要看他行使的是物權(quán)請求權(quán)，還是行使侵權(quán)請求權(quán)。這是我們要判斷的問題。立案庭的法官受理這樣一個案件時，要看他有沒有請求權(quán)，就是研究他是不是享有權(quán)利保護請求權(quán)。權(quán)利保護的請求權(quán)有兩個，或者是物權(quán)請求權(quán)，或者是侵害物權(quán)產(chǎn)生的侵權(quán)請求權(quán)。在確定了這個內(nèi)容以后，就確定了它是什么性質(zhì)的案件，然后就可以送到審判庭去審理了。這有點像在醫(yī)院里看病的掛號、分診，你掛了什么號就到什么科去。如果說一個人

10、手斷了，你讓人家上內(nèi)科去，內(nèi)科醫(yī)生沒法辦。人家應該去產(chǎn)科，結(jié)果你卻讓她去五官科，五官科的醫(yī)生只管上邊不管下面，也沒法辦。（四）請求權(quán)法律基礎(chǔ)的方法按照德國的請求權(quán)法律基礎(chǔ)的方法，首先應當確定原告有沒有請求權(quán)。有了請求權(quán)，接下來就要確定請求權(quán)的法律基礎(chǔ)是什么。在對一個具體案件審判的時候，我們確認了當事人享有請求權(quán)，接下來就要確定這個當事人所依據(jù)的請求權(quán)的法律基礎(chǔ)是什么，它的法律根據(jù)是什么，就像我所說的那樣要對請求權(quán)進行“定性”，“定性”就要定到法律關(guān)系，法律關(guān)系就指向了具體的法律規(guī)則。比方說現(xiàn)在審理的是一個侵權(quán)案件，它是侵權(quán)案件，侵權(quán)請求權(quán)的法律基礎(chǔ)是侵權(quán)行為法。如果這個起訴的侵權(quán)案件是個共同侵

11、權(quán)行為，接下來就指向民法通則第130條關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定。第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！弊罡叻ㄔ哼€規(guī)定了二人以上既沒有共同故意，也沒有共同過失，他們的行為直接結(jié)合造成同一個損害結(jié)果的，也是共同侵權(quán)行為。原告如果按這個主張?zhí)岢鰜碓V訟請求，那么這個請求權(quán)的法律基礎(chǔ)又直接指向了人身損害賠償司法解釋的第3條。找到了請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，就可以對這個案件適用法律了。德國的請求權(quán)法律基礎(chǔ)這種裁判方法就是這樣，要確定請求權(quán)，確定了請求權(quán)以后，然后尋找請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，要把請求權(quán)具體指向哪個法律規(guī)定找出來，然后直接適用這個法律規(guī)定來確定這個請求權(quán)成立不成立，然后應該怎么

12、去支持他。這個請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，就是說這個請求權(quán)指向的法律條文，就是處理這個請求權(quán)糾紛的規(guī)則。我舉兩個事例來說。這些都是和我們中國的民事法律關(guān)系方法是不一樣的。我先說一個道路交通事故的例子。道路交通安全法第76條規(guī)定的道路交通事故基本上是無過錯責任，主要是指機動車造成非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥藫p害的，是無過錯責任。原來道路交通事故處理辦法規(guī)定的是過錯推定原則，沒有規(guī)定無過錯責任?，F(xiàn)在第76條規(guī)定的是無過錯責任。既然是無過錯責任，就要按照民法通則第106條第3款規(guī)定確定責任。我們現(xiàn)在規(guī)定的無過錯責任和過錯責任，僅僅是歸責原則上的區(qū)別，在賠償標準上沒有區(qū)別，都要用同樣的賠償標準。因為第106條第3款和

13、第106條第2款在賠償標準上沒有區(qū)別。但是在德國不一樣。德國的交通法規(guī)定：構(gòu)成交通事故責任是無過錯責任，其無過錯責任的賠償是限額賠償，投保的保額最高限額50萬歐元，相當于500萬人民幣。一個道路交通事故案件要賠500萬，什么損失大概都夠了。它不像我們中國的交通強制保險最多是6萬。6萬和我們現(xiàn)在的賠償標準差的太遠了。按照現(xiàn)在人身損害賠償司法解釋規(guī)定的賠償標準計算，東南部地區(qū)造成一個人死亡大概有40萬的賠償金，而強制保險賠償才賠人家6萬，還有34萬得當事人自己出。這樣的強制保險有意思嗎？一點意思也沒有。我前天和一個美國人聊，對方也是搞侵權(quán)行為法的，他就說你們中國的保險真的沒什么用。保險所要解決的是

14、什么？是基本上不要肇事人去承擔責任。如果達不到這樣的標準，這樣的保險就沒有太大的意義。在德國，如果一個受害人只能證明無過錯責任的交通事故責任，這個請求權(quán)的法律基礎(chǔ)就是交通法，就是限額賠償，那么，他就要適用限額賠償，最高不能超過這個限額。但是，受害人如果能夠證明加害人一方具有過錯，他的請求權(quán)的法律基礎(chǔ)就不是交通法，而是德國民法典第823條，是過錯責任，它的賠償標準是全部賠償，因此，所有的損害都可以得到賠償。過錯責任的辦法是全部賠償，無過錯責任是限額賠償。只要能夠證明過錯的時候，就可以不用無過錯責任的請求權(quán)，而用過錯責任的請求權(quán)。過錯責任的請求權(quán)指向的是德國民法典第823條。大家看一看請求權(quán)的性質(zhì)

15、和請求權(quán)的基礎(chǔ)，作用就在這里。一個人行使的請求權(quán)可能都是交通事故產(chǎn)生的請求權(quán)，但是交通事故請求權(quán)的法律基礎(chǔ)是不同的，無過錯責任請求權(quán)的基礎(chǔ)是道路交通法。道路交通法的規(guī)定是個限額賠償，你要不能證明過錯的話，用無過錯責任，你只能賠償50萬歐元。但是你要能證明過錯呢？能夠證明實際有過錯，采用的是過錯責任的賠償請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，就是第823條。按照823條去起訴的時候，就能獲得全部的賠償。再舉一個醫(yī)療事故責任的例子。我們的醫(yī)療事故是存在這樣的問題的。我們的醫(yī)療事故賠償有兩個賠償標準。一個賠償標準是醫(yī)療事故處理條例規(guī)定的，那個賠償標準是相當?shù)牡汀Ｈ绻粋€醫(yī)療事故按照普通的侵權(quán)案件來起訴，如果按照民法通則

16、第106條第2款來起訴的時候，那就應該適用民法通則第119條，后來的人身損害賠償司法解釋是對這一條文的補充，這個賠償標準遠遠高于那個條例的標準。比如，醫(yī)療事故處理條例規(guī)定殘疾賠償金是計算3年，死亡賠償金是計算6年，而人身損害賠償司法解釋規(guī)定的是計算20年。這一項賠償會差多少？面對兩個不同的規(guī)定，我們應當怎么來處理呢？一個當事人如果受到醫(yī)療事故損害的時候，他有請求權(quán)，但是卻有兩個法律基礎(chǔ)，要么按照醫(yī)療事故處理條例起訴，要么按照人身損害賠償司法解釋起訴，原告起訴什么法律基礎(chǔ)，法院就應該支持什么。原則上應該是這樣的。如果按照醫(yī)療事故處理條例起訴，那么得到的賠償比較少，如果按照人身損害賠償?shù)臉藴势鹪V，

17、就賠償?shù)谋容^多。如果用請求權(quán)法律基礎(chǔ)的方法確定賠償問題，是由當事人選擇的。當事人選擇哪個法律基礎(chǔ)就是哪個法律基礎(chǔ)，法官就按哪個法律基礎(chǔ)來判。但是我們現(xiàn)在的做法并不是這樣的。我們現(xiàn)在的做法是“區(qū)分原則”，構(gòu)成醫(yī)療事故責任的，你能拿出醫(yī)療事故鑒定，認定構(gòu)成醫(yī)療事故的，那就按醫(yī)療事故處理條例規(guī)定的標準來賠，就賠得很少。不構(gòu)成醫(yī)療事故，但是能做出醫(yī)療過錯鑒定的，就按照醫(yī)療過錯責任來賠，適用民法通則和人身損害賠償司法解釋，就可以判的很多。這樣，就形成了在醫(yī)療事故上法律適用的強烈反差，就是不要構(gòu)成醫(yī)療事故。因為構(gòu)成醫(yī)療事故責任更重，但是賠償?shù)母?；反過來，不構(gòu)成醫(yī)療事故，去做個醫(yī)療過錯的鑒定，情節(jié)和損害較

18、輕，卻可以得到更多的賠償。這就形成了一種極端不合理的現(xiàn)象。這樣一種極端不合理的情況，就是我們在醫(yī)療事故法律適用當中存在的誤區(qū)。醫(yī)療事故責任的法律適用中存在的這樣明顯的問題，說明了什么？說明了我們的民事裁判方法是不正確的，說明我們通常采用的民事法律關(guān)系的方法還不能夠解決法律適用問題。這是一個很大的問題。像醫(yī)療事故處理條例當中出現(xiàn)的問題，如果按照請求權(quán)法律基礎(chǔ)的方法，就可以直接交給當事人去選擇。如果當事人本身愿意（這樣的人大概神經(jīng)有毛病，少根筋），他可以選擇醫(yī)療事故處理條例的賠償標準作為自己請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，獲得比較少的賠償。但是，在一般情況下，當事人一定會去選擇民法通則第106條第2款和第119

19、條作為自己的請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，向法院起訴要求人身損害賠償。因為醫(yī)療事故本來就是個過錯推定的侵權(quán)行為，只要推定過錯成立，就讓他賠償。既然受害人選擇的是人身損害賠償?shù)臉藴?，那當然就是它的法律基礎(chǔ)，當然就應該這么判，這樣就可以解決問題。行政機關(guān)的醫(yī)療事故處理條例愿意怎么規(guī)定就怎么規(guī)定嘛！無所謂。權(quán)利交給當事人，由當事人自己選擇。你就是規(guī)定構(gòu)成醫(yī)療事故就賠1元錢也行，但是當事人不會去選擇它作為自己的請求權(quán)的法律基礎(chǔ)。所以說，請求權(quán)法律基礎(chǔ)的方法是解決這個問題的根本方法。說到司法解釋，我又要插進來一段話題，就是死亡賠償金的問題?，F(xiàn)在差不多的人都在反對它的“同命不同價”。它最大的問題就是把農(nóng)民放到人格不健

20、全的位置上，農(nóng)村人只能按農(nóng)村的標準賠償死亡賠償金。同樣都是一個死，為什么城里人就要賠那么多，而農(nóng)民卻賠那么少？武漢中級法院作了個調(diào)查，城里人賠償標準大概是8000多元一年的標準，20年就是十幾萬賠償金。農(nóng)村人的賠償標準大概是2300多元，20年的標準就是4萬多元不到5萬元。按照這個標準估算，中國農(nóng)民的人格僅僅是中國城里人人格的四分之一，農(nóng)民只有四分之一的人格，這是一個極端不合理的問題。最典型的，有三個孩子一起坐車出去旅游，結(jié)果車翻了，三個孩子都死了，兩個城里人得了40萬賠償，農(nóng)村那個孩子就賠了十幾萬。這是不講道理的?，F(xiàn)在的死亡賠償金是賠償死亡的問題，賠償死亡的標準是按收入來計算的，賠償就是按照

21、死者因為死亡而造成的收入損失。那肯定是不平等的。真正的對死亡的賠償，應當是對人格損失的賠償，在民法上講，這是個余命的損失賠償。比方說中國男人的平均壽命是76歲，女人是79歲。一個男人50歲就“犧牲”了，那還有26年沒有享受，應該賠償這26年的損失，這就變成人格的賠償。我們現(xiàn)在就沒有用這種人格的賠償，而是用收入的賠償，這就是造成這種不合理后果的原因。解決這個問題的辦法是什么呢？我覺得是不是可以這樣，把死亡賠償金分成兩部分：第一部分是真正解決人格賠償問題。這部分賠償是生命的賠償，就是你少活多少年就賠多少年，這樣永遠也不會提出農(nóng)民的人格不如城里人的人格那么完善的質(zhì)疑。第二部分是解決收入的損失賠償，死

22、者有勞動收入的，賠償勞動收入。這樣確定死亡賠償金的問題，大概能夠解決現(xiàn)在的問題。說到這里，還要插進來一個問題。我的看法是，最近這些年，我們觀察最高法院的民法司法解釋，應當說對法律的進步、對司法的進展，都起了非常大的作用，這是個非常好的做法。在我國的法治中，不能沒有司法解釋，就像德國的法官法一樣，在起著非常重要的作用。但是比較起來，是不是有這樣的一個對比：前幾年過于謹慎，這幾年過于大膽。前幾年過于謹慎的表現(xiàn)是什么都不敢說，該規(guī)定的不規(guī)定。這些年過于大膽的表現(xiàn)，是想說就說，不太負責任。最典型的就是2002年作的刑事案件造成精神損害不賠償?shù)乃痉ń忉?，就是個很不負責任的司法解釋。憑什么不賠償呢？毫無道

23、理！回到我們的主題，德國的請求權(quán)法律基礎(chǔ)的裁判方法是更為科學的方法。使用這樣的方法，可以準確地尋找所要適用的法律，能夠很好的解決我們裁判的思路。前幾天，臺灣的王澤鑒教授到我們?nèi)嗣翊髮W來訪問，在人大做了三場報告，講的主題都是人格權(quán)。在三場報告中他都講了一個問題，就是這次到人民大學來訪問，發(fā)現(xiàn)大陸地區(qū)的民法在很多方面超過了臺灣的民法研究。我陪他到我們民商法基地的資料室去參觀，他一看我們收集的資料，說全世界最先進的資料你們都收集到了。所以他感覺特別在人格權(quán)法和侵權(quán)法方面，大陸地區(qū)的研究是很先進的。王老師說他到德國去學習的時候，有個最基本的感受，就是德國人的民法研究方法完全是貼近實務的。他到德國去念博

24、士，第一件事情就是要作案例分析報告，去尋找法院的案例，研究這個案例當中存在什么問題，法律適用是什么，存在什么問題，然后直接用請求權(quán)的法律基礎(chǔ)這種方法來分析。這樣就使司法操作和理論研究結(jié)合在一起。我們現(xiàn)在不是這樣情況，法院研究裁判，學校研究理論。學校研究理論就是概念、特征、意義、構(gòu)成、后果，都是這樣來研究的，沒有從實務當中發(fā)現(xiàn)問題、解決問題。我們在法學理論教育當中，起碼在民法當中這方面是欠缺的。王澤鑒教授就反復告誡我們：我們研究民法唯一的、也是最好的辦法就是反復不斷的去看案例，就是要研究法院的判決，從這里去發(fā)現(xiàn)問題，解決問題，推動司法的進展。王澤鑒老師說，臺灣原來的訓練方法和我們現(xiàn)在的訓練方法差

25、不多，他到德國學習后，用了很長的時間才適應了德國人的這種研究方法。回到臺灣以后，他在臺大當教授，后來又到臺灣的“司法院”去當法官，他就用這種思想來引導臺灣的民法理論研究，所以他在臺灣才具有這么重要的影響。我們也應該是這樣的。在我們的民法理論研究中，應該很好的借鑒德國的方法，加強對實務的研究，同時應該將請求權(quán)法律基礎(chǔ)的方法更好地推廣到審判實踐當中去。我今天作這個報告也是試圖把請求權(quán)的方法和我們原來的法律關(guān)系的方法結(jié)合起來，來解決我們的基本裁判方法問題。下面，我要說第三個問題了。三、把請求權(quán)法律基礎(chǔ)方法和民事法律關(guān)系方法結(jié)合成為一個更具操作性的民事裁判方法按照我在前邊講的內(nèi)容，可以看出來，單純的民

26、事法律關(guān)系方法和單純的請求權(quán)法律基礎(chǔ)的方法，雖然都是好的民事裁判方法，但是，都存在某些不足。民事法律關(guān)系方法主要存在的問題是，第一，它是一個法官職權(quán)主義色彩濃厚的裁判方法，當事人起訴之后，就由法官依照職權(quán)審查、確定法律關(guān)系的性質(zhì)；第二，這種裁判方法不夠尊重當事人的意志，忽略了當事人的積極性和選擇權(quán)；第三，這種方法對于原告的起訴依據(jù)，更多的是按照民事訴訟法關(guān)于起訴條件的規(guī)定進行，缺少從實體法上對請求權(quán)的審查。當然，請求權(quán)法律基礎(chǔ)的方法也存在缺點，主要是對民事法律關(guān)系方法的“定性”強調(diào)的不夠。正因為如此，我們?nèi)绻堰@兩個不同的裁判方法結(jié)合起來，用民事法律關(guān)系的“定性”方法給請求權(quán)法律基礎(chǔ)的方法作補

27、充，就會取長補短，形成一個新的、科學的、更具有可操作性的民事裁判方法。那么，法官在辦案的時候就能夠更準確地尋找法律，作出準確的裁判，在精神文明建設和物質(zhì)文明建設和發(fā)展中，發(fā)揮更好的法律調(diào)整作用。我想是不是可以從以下五個方面闡釋這個裁判方法的基本內(nèi)容：（一）發(fā)現(xiàn)請求權(quán)使用這樣的裁判方法，首先，要解決的是發(fā)現(xiàn)起訴的原告是否享有請求權(quán)。其次，如果起訴的原告享有請求權(quán)，接下來要按照請求權(quán)的體系來觀察，原告行使的這個請求權(quán)是不是民事權(quán)利保護的請求權(quán)。如果是原告的請求權(quán)僅僅是本權(quán)請求權(quán)，則不是民事權(quán)利保護的請求權(quán)，法院還不能對此行使裁判權(quán)。只有當事人享有的這個請求權(quán)是權(quán)利保護的請求權(quán)，才能夠確認當事人可以

28、向法院起訴，法院有權(quán)來管轄這個案件。這是第一步。在這一步當中，需要特別說明的是權(quán)利保護請求權(quán)體系中的兩個請求權(quán)，一個是原權(quán)請求權(quán)，一個是侵權(quán)請求權(quán)，這兩個請求權(quán)是個什么樣的關(guān)系？這是個非常重要的理論問題，我們就這么隨便說說，也很難把它說清楚。我盡量去說。從形式上來看，2007年3月,物權(quán)法通過之后，它規(guī)定的物權(quán)請求權(quán)這部分就要生效了。這樣，當事人就完全可以按照物權(quán)請求權(quán)的那部分規(guī)定作為請求權(quán)的法律基礎(chǔ)向法院起訴。但是，還有一個問題，這就是民法通則關(guān)于侵權(quán)請求權(quán)的這部分規(guī)定中，它也是侵權(quán)請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，它也規(guī)定有一個請求權(quán)。民法通則第117條就是規(guī)定侵害財產(chǎn)的侵權(quán)責任的，侵占或者損壞財產(chǎn)的，受

29、害人作為一個權(quán)利人，享有一個侵權(quán)賠償請求權(quán)。這時候，就等于同樣一個侵害物權(quán)的侵權(quán)行為，可能在受害人身上產(chǎn)生兩個請求權(quán)：按照物權(quán)法的規(guī)定可以起訴，按照侵權(quán)法的規(guī)定也可以起訴。大家可以仔細對照一下，物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)請求權(quán)那部分的內(nèi)容與民法通則規(guī)定的侵權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容基本上是一致的。唯一的差別，就是物權(quán)請求權(quán)當中有一個物權(quán)確權(quán)的請求權(quán)，侵權(quán)法當中沒有這個內(nèi)容。因此，物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容基本相同，僅僅有一小部分是不同的。當事人向法院提出一個侵害財產(chǎn)的起訴時，他行使的究竟是物權(quán)請求權(quán)，還是侵權(quán)請求權(quán)？我們法官應當怎樣確定？這是個非常重要的問題。因為這兩個請求權(quán)確確實實是兩個體系。那么，這兩個體系從

30、理論上說是什么樣的關(guān)系？從理論上說，物權(quán)請求權(quán)是權(quán)利本身就有的一個權(quán)利，侵權(quán)請求權(quán)是新生的一個請求權(quán)，這兩個請求權(quán)是并行不悖的兩個請求權(quán)。這兩個請求權(quán)的關(guān)系是什么？崔建遠教授有個外號叫“崔合同”，崔建遠的合同法是相當利害的，所以才能有這個雅號。崔建遠教授認為，這兩個請求權(quán)的關(guān)系是中醫(yī)和西醫(yī)的關(guān)系：物權(quán)的請求權(quán)是中醫(yī)的方法，不傷筋動骨吃藥就行了。侵權(quán)請求權(quán)是西醫(yī)的方法，西醫(yī)先吃藥，吃藥不行再開刀，開刀還不行就截肢啦。今年9月，我們在福州開海峽兩岸法律論壇，在會上崔建遠提出了這樣一個觀點。我在會上發(fā)言，表示非常贊賞崔教授所打的比方，是研究這兩個請求權(quán)關(guān)系的非常重要的觀點。但是我也提出了一個觀點，我

31、的這個觀點比崔老師的形容好像更貼切。我認為，物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)之間的關(guān)系是人體內(nèi)在的免疫力和醫(yī)療的關(guān)系。物權(quán)請求權(quán)是人的自身免疫力。比方說現(xiàn)在我感冒了，因為我有自身免疫力，有一定的抵抗力，所以我就喝水，我就休息，我就發(fā)汗，我就挺著，這樣過了三天，感冒好了，沒用動用外在的方法也就是醫(yī)療的方法，就是靠自己的抵抗力戰(zhàn)勝了病毒，把感冒治好了。物權(quán)請求權(quán)就是這樣的一個方法，是權(quán)利本身包含了這樣一個內(nèi)容，行為人侵害了的權(quán)利，我拿出這個我原來就有的權(quán)利保護請求權(quán)，拿出自身的東西來對付你。但是，侵權(quán)請求權(quán)不是這個意思。侵權(quán)請求權(quán)是一個外在的方法，并不是物權(quán)本身的保護，不是自身的抵抗力，而是用醫(yī)療的方法，要

32、吃藥，不管吃中藥也好，吃西藥也好，都是要吃藥，用藥的作用戰(zhàn)勝疾病。如果吃藥不行，那就動手術(shù)，動手術(shù)不行，就把病灶切除，來一個根本性的解決辦法，把這個人治好。這種方法就是借助外在的力量來保護這個權(quán)利。所以，物權(quán)請求權(quán)是權(quán)利的自身免疫力和抵抗力，而侵權(quán)請求權(quán)則是醫(yī)療的方法，而不論是西醫(yī)還是中醫(yī)。所以，物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)，一個是靠內(nèi)在的力量對付侵權(quán)保護權(quán)利，一個是用外在的力量來對付侵權(quán)保護權(quán)利。這兩個請求權(quán)具有不同的機能。法律為什么要設置不同的請求權(quán)，它們的區(qū)別是什么呢？有這樣的一些區(qū)別：第一，物權(quán)請求權(quán)的行使條件要求不高。物權(quán)請求權(quán)，就是權(quán)利本身的請求權(quán)，它的法律要求很低。物權(quán)受到侵害也好，受

33、到妨害也好，都可以行使這個請求權(quán)，起碼一條，當行使物權(quán)請求權(quán)的時候，不要求侵害權(quán)利或者妨害權(quán)利行使的行為人有過錯，只要權(quán)利受到侵害或者妨害、妨礙，權(quán)利人就可以向行為人請求，直接行使物權(quán)請求權(quán)。而侵權(quán)請求權(quán)卻不行，它的責任要求很嚴格，侵權(quán)責任要有四個要件，要講過錯，要講損害，要講因果關(guān)系，還要講違法性，這個要求就很高。只有具備這些要件，才能構(gòu)成侵權(quán)責任，才能夠產(chǎn)生一個新生的請求權(quán)。因此，有可能一個權(quán)利受到了損害，卻無法達到這么高的要求，很可能就不構(gòu)成侵權(quán)責任。第二，物權(quán)請求權(quán)的證明責任要求不高。構(gòu)成侵權(quán)責任，需要原告證明這些要件成立，是原告承擔舉證責任。但是，權(quán)利人如果要行使物權(quán)請求權(quán)，則不用證

34、明過錯之類的要件，也不用證明違法性，直接說權(quán)利受的損害或者妨害、妨礙就可以行使請求權(quán)。因此，這個證明程度很低。證明程度很低，就比較節(jié)省費用。如果按照侵權(quán)請求權(quán)起訴的話，就需要去證明這些內(nèi)容，提供這些證明內(nèi)容需要花費很大的成本。這是一個區(qū)別。第三，物權(quán)請求權(quán)本身的保護有限，侵權(quán)請求權(quán)保護范圍比較廣泛、比較全面。一般的說，物權(quán)請求權(quán)沒有賠償請求權(quán)，僅僅是停止侵害、排除妨害等內(nèi)容，而侵權(quán)請求權(quán)最主要的就是損害賠償，一般不包括停止侵害和排除妨害。但是物權(quán)法把賠償也寫進來了，這樣，物請求權(quán)就和侵權(quán)請求權(quán)發(fā)生了大面積的競合。即使是這樣，侵權(quán)請求權(quán)在賠償?shù)膬?nèi)容上還是與物權(quán)請求權(quán)有區(qū)別。比方說，精神損害賠償司

35、法解釋第4條規(guī)定特定的紀念物品受到損害的時候，可以請求精神損害賠償。但是物權(quán)請求權(quán)無論怎么賠償都不可能賠償精神損害。當特定紀念物品受到侵害要求損害賠償?shù)臅r候，按照物權(quán)請求權(quán)，權(quán)利人只能請求物的損害的賠償，不能請求精神損害賠償。但按照侵權(quán)請求權(quán)起訴的時候，就可以請求精神損害的賠償。這就是兩個請求權(quán)的區(qū)別：侵權(quán)請求權(quán)的保護比較完善，物權(quán)請求權(quán)保護的比較窄，所以物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)是有這么一些區(qū)別。第四，兩種請求權(quán)的訴訟時效問題也不同。侵權(quán)請求權(quán)要受到訴訟時效的約束，超過了訴訟時效期間，侵權(quán)請求權(quán)的勝訴權(quán)消滅；但是，物權(quán)請求權(quán)不受訴訟時效的約束，僅僅受到取得時效的約束。有了這樣的區(qū)別，兩個不同的請

36、求權(quán)就各自都有了自己的作用，有自己存在的價值。說到了侵害特定紀念物品的精神損害賠償問題，我還要多說幾句，對這個問題稍微作個說明，也是挺有意思的一個侵權(quán)行為法的問題。我講個案例大家聽。這個案例是說浙江金華市一個區(qū)法院受理的一個案件，有個人姓葉，他家里有一張祖宗的畫像，這張畫像傳到他手里已經(jīng)有一百幾十年的歷史了，在他手里也有四、五十年了。畫像上的祖宗是周圍30多戶人家的共同祖先，每到過年的時候，他們家都要把這張畫像掛起來，周圍這30多家的人都要來磕頭拜謁，祭奠祖先。由于這張畫像年代已久，已經(jīng)很破了，所以他想拿去裱一裱。于是他找到一家裝裱店，請老板幫忙裱一下。老板收了這張畫之后就擱那了，之后與太太去

37、旅游去了。老板的岳母在家看家，閑不住就打掃衛(wèi)生，看到一堆破破爛爛的東西，于是就把它賣給收破爛的，同時也把葉先生的那張祖宗畫像一塊給賣了。老板旅游回來后，把裝裱畫像這件事給忘了，到了約好取活的那天，葉先生來拿畫像，才想起來，讓他回家再等幾天，弄好了給他打電話。老板趕緊找畫，結(jié)果怎么找也找不到了，于是問丈母娘有沒有看到，老太太說看到了。老板問那畫在哪呢？老太太說我把它賣給收破爛的了。找不回來了，怎么辦？沒辦法，于是等葉先生來的時候，老板告訴他，我不在家，我岳母把畫賣給收破爛的了，實在對不起，不知道賣給哪個收破爛的了，找不回來了。葉先生說那怎么辦？那可是我們30多戶人家的祖宗啊，你這樣就給我賣了。老

38、板說他賠。賠多少？幾百元。幾百元？我們家祖宗就值幾百元？于是雙方發(fā)生了爭執(zhí)，葉先生起訴到法院，按照精神損害賠償司法解釋第4條規(guī)定，要求除了賠償畫像損失，還要賠償精神損害。這個案件中的畫像當然是特定紀念物品，具有重要的人格利益因素。原告主張賠一萬元，法官覺得賠償一萬元也不多，就判被告賠一萬元。我覺得這案件真的賠少了，當然不是法官的問題，而是當事人的問題。這個案件就是講財產(chǎn)損害里的精神損害賠償。如果按照物權(quán)請求權(quán)的保護方法來起訴，精神損害肯定不能賠償，所以只有按照侵權(quán)請求權(quán)來起訴的時候，才可以得到這樣的賠償。這個事例說明，在民事權(quán)利保護請求權(quán)體系當中，兩個請求權(quán)是不同的，有一部分是競合的，有一部分

39、是不競合的。不競合的時候只能行使特定的請求權(quán)。但是當發(fā)生競合的時候，權(quán)利人有個選擇權(quán)，根據(jù)自己利益的原則，可以選擇對自己最為有利的一個請求權(quán)行使。物權(quán)法實施以后，當事人向法院起訴，不起訴賠償，起訴返還原物。這就涉及到是按照物權(quán)法請求返還原物，還是按照侵權(quán)法返還原物？這兩個好像問題不大??？都是要返還原物，但是法律適用的基礎(chǔ)不一樣。所以也還回到這個問題上來，請求權(quán)確定以后，要找它的法律基礎(chǔ)。這是我們說的第一點，要確定有沒有請求權(quán)，行使的是哪一種請求權(quán)，也就是向法院起訴的請求權(quán)是什么請求權(quán)。（二）給請求權(quán)定性第二步，結(jié)合民事法律關(guān)系的方法，對請求權(quán)進行“定性”，看它到底是個什么樣的請求權(quán)。這個請求權(quán)

40、是物權(quán)的請求權(quán)，還是債權(quán)的請求權(quán)，還是人格權(quán)的請求權(quán)，還是身份權(quán)的請求權(quán)，等等，一定要給它“定性”。對請求權(quán)“定性”，要按我們說的民事法律關(guān)系的四個層次來確定，按照最高類型的法律關(guān)系，基本的法律關(guān)系，中間的法律關(guān)系，最基本的法律關(guān)系，一定要“定性”定到最后這個層次，即確定具體的民事法律關(guān)系。比方說這個爭議案件是個債權(quán)糾紛，但債權(quán)還有三種不同類型，有不當?shù)美畟?，有無因管理之債，有合同之債。如果是個合同之債的話，合同有多少個合同？合同法分則規(guī)定了15種有名合同，它是哪一種？如果是個無名合同的話，還要去找最相似的那個有名合同來確定它的法律適用規(guī)則。就是在15種合同當中，也有些合同是非常近似的。比方

41、說一個贈與合同，一個買賣合同。贈與和買賣都是轉(zhuǎn)移標的物的合同，所不同的是是否支付對價，支付對價的就是買賣合同，不支付對價的就是贈與合同。借用和借貸，同樣是將財產(chǎn)交付他人使用，但是，不支付對價、不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的就是借用；支付對價、轉(zhuǎn)移所有權(quán)的就是借貸。根據(jù)不同的合同之債的特征，一點一點把這個糾紛最終確定下來，確定法律關(guān)系是個什么樣的性質(zhì)。我們在裁判的時候，第一步確定有沒有請求權(quán)，第二步給這個請求權(quán)定性，是基于什么法律關(guān)系產(chǎn)生的請求權(quán)。這一部分確定下來，我們才能真正找到請求權(quán)的法律基礎(chǔ)。這就是要用法律關(guān)系定性的方法來確定請求權(quán)的性質(zhì)。這部分是最重要的。大家可以想想我剛才所說的比喻，我好比是個中醫(yī)的配

42、藥師，我背后都是中藥匣子，案件確定性質(zhì)以后，我才能找到它所要用的藥。因此，我覺得我們應該把法律關(guān)系網(wǎng)絡化、具體化。我們作為法官，特別是立案庭的法官，在你的思想中要把民事法律關(guān)系的各種類型，每種類型是什么樣子的特征，有多少種層次，多少種類型，都要一一區(qū)分清楚，在自己思想當中就形成了民事法律關(guān)系的這樣一個網(wǎng)絡、網(wǎng)格，然后你才能真正做到“對號入座”。比方說同樣是侵權(quán)行為，大家可以翻一翻我最近在人民法院出版社出的類型侵權(quán)行為法研究。這本書真的是本大部頭的著作，有116萬字，里面把侵權(quán)行為分成了四種基本類型，23種具體類型，然后在每一種具體類型下邊再對具體的侵權(quán)行為進行研究，我們大概研究了100多種侵權(quán)

43、行為。如果說這個案件是侵權(quán)案件，那好，這個案件的基本性質(zhì)是侵權(quán)行為確定下來了，但是認定侵權(quán)行為還要確定它到底是個什么類型的侵權(quán)行為。只有確定了是個什么樣的具體侵權(quán)行為，你才能夠去找到它具體要適用的法律。我們在這一步給法律關(guān)系定性的時候，我們對所有法律關(guān)系類型必須要有個網(wǎng)格化的觀念。有了這種思想，你就可以很準確的找到它的法律基礎(chǔ)，對案件的性質(zhì)確診。因此，法官不能只是一個配藥師，更應當是一個坐堂醫(yī)生，能夠?qū)Π讣M行確診。這是講的第二步。（三）確定請求權(quán)的行使要件和構(gòu)成要件裁判方法當中的第三步，是研究請求權(quán)的行使要件和構(gòu)成要件。這里要首先說明兩個問題。第一個問題，我們現(xiàn)在通常說請求權(quán)的時候，不講請求

44、權(quán)的構(gòu)成，而是講責任的構(gòu)成?，F(xiàn)在的民法大概都是講責任構(gòu)成。比方合同責任構(gòu)成，侵權(quán)責任構(gòu)成，都是講責任構(gòu)成。其實，責任是就加害人這一方來說的，是就侵害了他人權(quán)利的責任人這一方來說的。就權(quán)利人這一方，他是享有請求權(quán)，請求權(quán)具備行使要件或者構(gòu)成要件以后，才能向責任人去請求，讓他承擔民事責任。所以責任構(gòu)成從另外一個角度來講，其實是講權(quán)利的構(gòu)成，是請求權(quán)的構(gòu)成。第二個問題，說到請求權(quán)，為什么要強調(diào)行使要件和構(gòu)成要件的區(qū)別呢？這是因為，原權(quán)請求權(quán)是本來就在那個權(quán)利中就存在的權(quán)利，因此，它不是一個構(gòu)成的問題，而是具備什么樣的要件，權(quán)利人就可以行使的問題。而侵權(quán)請求權(quán)是一個新生的權(quán)利，必須具備構(gòu)成要件，才能夠

45、確定它已經(jīng)發(fā)生，只有發(fā)生了請求權(quán)，才能夠追究對方當事人的侵權(quán)責任。新生的權(quán)利和原來就有的權(quán)利是不一樣的，侵權(quán)請求權(quán)是一個新生的權(quán)利；如果講一個物權(quán)請求權(quán)，已經(jīng)享有的這個物權(quán)中就有了物權(quán)請求權(quán)，不用構(gòu)成了，具備行使的要件就可以了。一個物權(quán)本來有個請求權(quán)，但是用不著行使，也沒有人侵犯權(quán)利人的權(quán)利，權(quán)利人干嗎去行使呢？但是當有人侵害權(quán)利人的這個權(quán)利時，行使的條件是什么？就是行為人你一經(jīng)侵害你的權(quán)利，權(quán)利人就有行使的條件了。如果選擇侵權(quán)請求權(quán)，則必須具備嚴格的構(gòu)成要件，要具備違法行為、損害事實、因果關(guān)系、主觀過錯的要件?？梢?，說請求權(quán)的行使要件和構(gòu)成要件，有助于區(qū)分兩種不同的權(quán)利保護請求權(quán)。構(gòu)成要件要

46、求很嚴格，而行使要件比較低。這也正說明物權(quán)請求權(quán)的要求是很低的，侵權(quán)請求權(quán)要求是很高的。法官要分別不同的情況來處理。當一個原告向法院起訴要求保護他的物權(quán)的時候，也就是用物權(quán)請求權(quán)起訴的時候，我們要看他具不具備行使這個權(quán)利的條件。當他提起一個侵權(quán)訴訟的時候，我們要按照侵權(quán)法的規(guī)定，來看他請求權(quán)是不是構(gòu)成，具備全部構(gòu)成要件，才構(gòu)成請求權(quán)，不具備或者不完全具備構(gòu)成要件的時候，他根本就沒有產(chǎn)生請求權(quán)。這就是區(qū)別。我們在考慮請求權(quán)構(gòu)成要件或者請求權(quán)行使要件的時候，就是要用這樣的思路來處理。具備了構(gòu)成要件或者行使要件的請求權(quán)，才成為現(xiàn)實的請求權(quán)，法院就可以依法對受到侵害的權(quán)利進行保護了。（四）尋找請求權(quán)的

47、法律基礎(chǔ)裁判方法的第四步，是要尋找處理這種糾紛的法律規(guī)則，這就是發(fā)現(xiàn)和確定請求權(quán)的法律基礎(chǔ)。處理民事糾紛案件到了這一步，就是要尋找原告請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，確定這個具體的請求權(quán)的法律基礎(chǔ)是什么。這個法律基礎(chǔ)，包括裁判規(guī)則，也包括行為規(guī)則。請求權(quán)的法律基礎(chǔ)既有裁判規(guī)則，也有行為規(guī)則。除了裁判規(guī)則中的特別規(guī)定外，行為規(guī)則是請求權(quán)的重要法律基礎(chǔ)。比方說，一個合同行為是不是構(gòu)成違約責任，那就看債務人是不是違約了。確定違約，法律基礎(chǔ)是合同法的行為規(guī)范的規(guī)定，以及當事人的約定。法定的和約定的義務沒有履行，就是違約。我們拿這些規(guī)則來判斷，說他沒有嚴格履行義務，沒有做到就是違約，構(gòu)成違約了，當然要承擔違約責任。在

48、如何承擔責任的問題上，則是裁判規(guī)則是其法律基礎(chǔ)。就說一個違約責任，當中包括預期違約責任、加害給付責任、實際違約責任以及后契約義務不履行的責任。這時候，法官確定了違約，還要進一步確定違約的性質(zhì)，是預期違約呢，還是個加害給付呢，還是個實際違約呢？把這些違約的性質(zhì)確定下來以后，法官就直接找到了具體適用的法律條文，就找到了請求權(quán)的法律基礎(chǔ)了，那就按照法律條文來確定責任，按照這個請求權(quán)的法律基礎(chǔ)來確定怎么處理這個糾紛。（五）依法作出裁判裁判方法的最后一步，就是適用法律作出裁判。怎樣操作？我的體會是，針對不同的法律規(guī)范性質(zhì)，有以下三個方面的法律適用方法：1.請求權(quán)的法律基礎(chǔ)是強制性法律規(guī)定的，應當依照法律

49、裁斷如果本案原告請求權(quán)的法律基礎(chǔ)是一個強制性的法律規(guī)范，那么，法官就要依照這個強制性的法律規(guī)范裁斷，不得違反強制性法律規(guī)范的規(guī)定。例如，合同當事人是自然人，訂立買賣合同的標的是買賣軍火，這樣的合同違反了強制性法律規(guī)范的規(guī)定，當然無效，不得作任何變通，沒有按照這個規(guī)定宣告合同無效，就是違法的裁判，就是錯案。這個沒有商量！在這種方法中，當出現(xiàn)不同的強制性法律規(guī)范沖突或者不一致的時候，要特別注意以下兩點：第一，強制性法律規(guī)范的規(guī)定發(fā)生沖突，按照傳統(tǒng)的法律適用規(guī)則，依照“特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法”的規(guī)則適用法律。法律規(guī)范發(fā)生沖突，就是不同的法律對某一個社會現(xiàn)象作出了兩個以上不同的規(guī)定，相互之間發(fā)

50、生沖突，只能選擇一個法律規(guī)范適用。這時候，法律適用規(guī)則是特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法。法官應當選擇特別法適用，或者選擇新法適用。例如，關(guān)于限制民事行為能力人實施的民事行為，民法通則規(guī)定為絕對無效的民事行為，合同法規(guī)定的是效力待定的民事行為，這是一個法律規(guī)范的沖突。按照法律的位階，民法總則是基本法，是民法總則性質(zhì)的法律，而合同法是民法分則性質(zhì)的法律，按照道理，兩個規(guī)定不一致，應當依照民法總則的規(guī)定執(zhí)行；但是，合同法是新法，按照新法優(yōu)于舊法的規(guī)則，應當適用合同法的規(guī)定，認定限制民事行為能力人實施的民事行為為效力待定的民事行為。第二，強制性法律規(guī)范的規(guī)定不一致，應當尊重權(quán)利人的選擇權(quán)，由權(quán)利人選擇

51、適用的法律規(guī)范。強制性法律規(guī)定不一致，并不是法律規(guī)范的沖突，而是規(guī)定的不同，并不是一個法律規(guī)范排斥另外一個法律規(guī)范的效力，而是都存在效力，都可以作為請求權(quán)的法律基礎(chǔ)。對于這種情況，在過去的審判實踐中，基本上都認定為法律沖突，都是用“特別法由于普通法、新法優(yōu)于舊法”的規(guī)則處理。其實這是不對的。例如，民法通則第121條明確規(guī)定，國家機關(guān)及其國家機關(guān)工作人員侵權(quán)，構(gòu)成民事侵權(quán)責任，應當承擔民事責任。在國家賠償法中，規(guī)定了這種侵權(quán)行為的侵權(quán)責任，但是，卻規(guī)定不賠償間接損失和精神損害。對于這樣的情況，一般都認為，這是法律沖突，認定國家賠償法是特別法，是新法，因此只承認國家賠償法的規(guī)定，不承認民法通則第1

52、21條規(guī)定的效力。但問題是，國家立法機關(guān)從來也沒有宣布民法通則第121條廢止，因此不是法律沖突，而是規(guī)定不一致。另一個典型的問題，就是醫(yī)療事故問題。民法通則第119條規(guī)定了人身損害賠償范圍，國務院醫(yī)療事故處理條例卻另外規(guī)定了大大低于民法通則規(guī)定的人身損害賠償標準的賠償標準。如果說，民法通則和國家賠償法還可以說是特別法、新法的話，那么，醫(yī)療事故處理條例對民法通則而言，無論如何也不能說是特別法和新法，因為它根本就不是法律，而是行政法規(guī)，因此，完全可以宣布行政法規(guī)違背民法基本法的規(guī)則而認定這一規(guī)定為無效。對于上述這兩個問題，我們都應當看作是強制性法律規(guī)范的規(guī)定不一致，都是請求權(quán)的法律基礎(chǔ)。既然一個請

53、求權(quán)有不同的法律基礎(chǔ)，就應當尊重權(quán)利人的選擇，由他自己決定適用哪個請求權(quán)保護自己的權(quán)利。權(quán)利人作出了選擇，法官就按照當事人的選擇確定請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，適用法律。應當注意的還有另外一個問題。在民法和刑法（包括行政法）之間發(fā)生法律規(guī)范的沖突的時候，應當怎樣辦？明顯的表現(xiàn)是民法通則規(guī)定的精神損害賠償和刑法規(guī)定的附帶民事?lián)p害賠償只賠償財產(chǎn)的或者物質(zhì)的損害的規(guī)定，這兩個基本法對這個問題的規(guī)定是沖突的?，F(xiàn)在的做法，是最高人民法院的態(tài)度，即適用刑法的規(guī)定，受害人不得在刑事訴訟中附帶提起精神損害的賠償請求，同時也不得另行提起民事訴訟提出精神損害賠償?shù)恼埱?。這是一個本來就不應當發(fā)生的法律沖突，但是已經(jīng)出現(xiàn)了。處

54、理的辦法，應當尊重兩個法律的規(guī)定，在刑事訴訟中不能附帶提出精神損害賠償請求，但是并不妨害權(quán)利人另行提起民事訴訟程序，請求刑事被告人作為民事被告來承擔精神損害賠償責任?？上У氖牵罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉ń忉寘s作出了不符合法律精神的解釋，令人遺憾。2.請求權(quán)的法律基礎(chǔ)是任意性規(guī)定，應當特別尊重當事人的約定如果本案原告請求權(quán)的法律基礎(chǔ)是任意性規(guī)范，就應當特別尊重當事人依照自由意志作出的意思表示，按照當事人的合意作出裁斷。這是因為，法律的任意性規(guī)范是示范性的規(guī)定，并不是要求當事人一定要如此操作，當事人完全可以按照意思自治原則，雙方約定各自的權(quán)利義務。既然如此，當事人的約定只要不違反強制性法律規(guī)定，就是有效的

55、約定，就是當事人之間的“法律”，必須受到約定的拘束。具體的方法可以分為兩個：第一，請求權(quán)的法律基礎(chǔ)是任意性規(guī)范，但是當事人有明確規(guī)定的，應當按照當事人的約定對糾紛進行裁斷。首先要確定的就是當事人是否有明確的約定。如果當事人之間有明確的約定，雙方也沒有爭議，或者雖有爭議但是能夠證明約定是雙方當事人的真實意思表示，那么，就應當按照雙方當事人的明確約定確定雙方當事人的權(quán)利和義務。沒有尊重當事人的明確約定，即使是按照任意性法律規(guī)范的規(guī)定作出的判決，也不能認為這個判決是正確的，因為它沒有尊重當事人的合意，用任意性法律規(guī)范替代了當事人的約定，違反了民法的意思自治原則，也是錯案。第二，請求權(quán)的法律基礎(chǔ)是任意

56、性規(guī)定，當事人沒有特別約定，或者約定內(nèi)容不明確，或者發(fā)生爭議無法確定的，應當依照任意性法律規(guī)定裁判。如果本案原告請求權(quán)的法律基礎(chǔ)是任意性法律規(guī)范，當事人沒有特別約定，或者當事人的約定內(nèi)容不明確，或者當事人對約定的內(nèi)容有爭議又無法確定約定的內(nèi)容，那么，法官只能依照法律規(guī)定的任意性規(guī)范的規(guī)定裁斷。這是沒有辦法的事情，因為沒有約定，那么任意性規(guī)范是示范性規(guī)范，把任意性規(guī)范推定為當事人的真實意思，應當是合理的。在這種情況下，法官沒有按照任意性的規(guī)范裁斷，而是自己提出一個辦法裁判，那就是一個違反法律的裁判，也是錯案。我介紹一個案例，是我曾經(jīng)辦過一個案件。一個當事人購買一套商住樓，一年以后才發(fā)現(xiàn)少了40多平方米面積，起訴到法院，請求開發(fā)商對不足部分的面積予以退款，或者補足不足的面積。他買的這一部分是4000元一平方米。法院判決，開發(fā)商用7000元一平方米的另一間房替換，并且不找價。當事人