經(jīng)濟法論文美國私募基金監(jiān)管立法可以借鑒

1、美國私募基金監(jiān)管立法可以借鑒 美國私募基金監(jiān)管立法可以借鑒柏高原李東光（天津醫(yī)科大學，300070；天津城市建設學院）今年7月通過的美國金融監(jiān)管改革法案圍繞監(jiān)管系統(tǒng)性風險和消費者金融保護兩大核心，從消費者金融保護、監(jiān)管協(xié)調(diào)機制、結(jié)束金融機構(gòu)“大而不到”現(xiàn)象、高管高薪及企業(yè)治理、投資者保護、加強金融衍生品、加強對沖基金、私募基金監(jiān)管等七個主要方面推進金融改革。 1美國金融監(jiān)管改革法案下的私募基金監(jiān)管該法案全稱為2010年華爾街改革和消費者保護法，又以參議院hy銀行委員會主席克里斯托弗·多德和眾院金融委員會主席巴尼·弗蘭克命名，簡稱為多德-弗蘭克法案。該法案構(gòu)成美國最大規(guī)模的金

2、融監(jiān)管改革，法案將此前缺乏監(jiān)管的場外衍生品市場、對沖基金、私募基金等均納入了監(jiān)管范疇。長達2300多頁的法案中的第四部分專門針對對沖基金和私募基金建立了若干監(jiān)管規(guī)則，該部分又稱為2010年私募基金投資顧問注冊法案（簡稱注冊法案）。 1.1法案對于私募基金的定義在注冊法案出臺前，美國法律中沒有對“私募基金”進行定義。注冊法案首次對“私募基金”進行了定義：私募基金指通過發(fā)行基金成立的投資公司。 1.2法案建立私募基金管理人注冊制度新法案建立了私募基金管理人實行的注冊制度。按照原法律，如果某個投資顧問（1）在任何12個月的期間內(nèi)，客戶少于15名，（2）不擔任“注冊投資公司”或“企業(yè)發(fā)展公司”的投資顧

3、問，以及（3）不以“投資顧問”的名義出現(xiàn)在公眾面前，該投資顧問可被豁免按照投資顧問法注冊。注冊法案取消了豁免條款，從而使得大多數(shù)投資顧問（即私募基金的管理人）必須進行注冊。 1.3私募基金管理人的信息報告義務根據(jù)1940年投資顧問法204條規(guī)定，投資顧問，除非符合該法規(guī)定的豁免條件，在通過郵件或其他方法從事投資顧問業(yè)務中，必須在一定期限內(nèi)保存相關(guān)記錄，并且在美國證券和交易委員會（sec）的要求下隨時提供。因此，對于那些符合豁免注冊條件的私募股權(quán)基金管理人而言，實際上并沒有實質(zhì)性的信息報告要求。注冊法案刪除了投資顧問法中有關(guān)私募基金管理人豁免注冊的規(guī)定，因此私募基金管理人今后都必須依照投資顧問法

4、進行注冊，遵循信息保存和報告的規(guī)定，并按照sec的要求向其報告。 私募基金管理人應記錄并報告的信息內(nèi)容包括：管理資產(chǎn)的規(guī)模、杠桿的使用以及表外杠桿的使用；交易對手的信用風險敞口；交易和投資持倉情況；估值政策和基金采取的實際做法；持有資產(chǎn)的類型；基金中部分投資人是否擁有較其他投資人更為優(yōu)惠的權(quán)利或授權(quán)的單邊安排或單邊函、交易；以及經(jīng)由sec和金融穩(wěn)定監(jiān)管理事會（美國在金融監(jiān)管改革中新組建的監(jiān)管機構(gòu)）協(xié)商后，認為出于公共利益和投資人保護或基于系統(tǒng)風險評估需要而要求私募基金管理人保存和報告的信息。法案還授權(quán)sec和金融穩(wěn)定監(jiān)管理事會可針對不同類型的私募基金管理人，提出基于私募基金類別和規(guī)模的不同的信

5、息報告要求。 此外，法案還對私募基金管理人信息保存和記錄歸檔做出了專門規(guī)定。法案還要求sec對私募基金管理人保存的記錄進行定期和不定期的檢查，并授權(quán)sec可出于公眾利益、投資者保護或出于評估系統(tǒng)性風險的需要隨時組織對記錄的額外的或?qū)ｍ椀臋z查。 1.4對風險投資基金管理人的豁免注冊法案豁免了風險投資基金管理人的報告義務。法案規(guī)定風險投資基金管理人不必遵循法案關(guān)于注冊的要求。為了法案的實施，sec應在法案頒布一年之內(nèi)出臺規(guī)定以明確界定“風險投資基金”。法案還同時規(guī)定，如果出于公共利益或保護投資者的目的，sec可要求風險投資基金管理人保存記錄，并且每年向sec提交報告。 1.5客戶賬戶托管注冊法案專

6、門就客戶賬戶托管進行了規(guī)定。法案要求，私募基金管理人應通過托管方式，并通過獨立會計師的確認，保障客戶資產(chǎn)的安全。法案授權(quán)sec可就托管作出進一步的規(guī)定。 1.6法案的過渡期安排法案對私募基金監(jiān)管等領(lǐng)域進行了立法規(guī)制，考慮到需要一定的期間進行適應，法案規(guī)定了一年的過渡期。過渡期期間，sec負責就信息披露、賬戶托管等出臺有關(guān)細則。 2我國當前私募基金監(jiān)管現(xiàn)狀我國對私募基金還沒有制定專門的立法，相關(guān)條文散見于公司法、合伙企業(yè)法、信托法、證券法、創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法等。以上有關(guān)法律構(gòu)成了我國對私募基金監(jiān)管的主要框架。 2.1私募基金組織形式在我國，私募基金根據(jù)不同組織形式適用不同的法律。公司型基金

7、分為有限責任公司型基金和股份公司型基金。 我國2006年修改了合伙企業(yè)法，引入了合伙企業(yè)制度，這為采取有限合伙形式的私募基金奠定了法律基礎(chǔ)。信托型基金在我國也有存在，如渤海產(chǎn)業(yè)投資基金即采取了信托制。此外，信托公司通常采取發(fā)行集合信托計劃方式募集資金，也屬于信托型基金的一種。由于我國當前并未針對私募基金進行專門立法，因此私募基金只是依據(jù)相應的法律設立。 2.2對外資私募基金的監(jiān)管對外資私募基金的監(jiān)管主要體現(xiàn)在兩個方面。一方面，2006年商務部、國資委等六部委頒布了關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定（2006年10號令），對外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)（包括股權(quán)并購方式和資產(chǎn)并購方式）進行了全面的規(guī)定。

8、另一方面，對于外資私募基金在我國境內(nèi)投資的，還應遵守有關(guān)外商投資產(chǎn)業(yè)政策。 2.3私募基金多頭監(jiān)管目前，我國對于私募基金尚沒有確定主管部門。實踐中，對于私募基金采取了功能監(jiān)管的方式，即工商部門負責私募基金的成立注冊，涉及外資的私募基金由商務部門負責監(jiān)管，保險公司、銀行或證券公司等金融機構(gòu)投資私募基金由相應的金融監(jiān)管部門負責審批，私募基金投資企業(yè)上市的由證監(jiān)會負責審批。上世紀90年代，國家發(fā)改委負責起草產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法，但該辦法一直未能出臺。此后國家發(fā)改委又起草股權(quán)投資管理暫行辦法，該辦法中的股權(quán)投資基金即私募基金。但是該辦法也一直未能出臺。因此，我國的私募基金至今沒有統(tǒng)一的主管部門。

9、3美國私募基金監(jiān)管立法的啟示私募基金在我國是一個新興的行業(yè)，對其監(jiān)管立法也處于探索階段。因此對美國私募基金監(jiān)管立法的借鑒有助于構(gòu)建符合我國國情的私募基金監(jiān)管模式。筆者建議從以下幾個方面入手，完善我國私募基金監(jiān)管的立法體系。 3.1借鑒美國私募基金立法模式回顧我國投資基金立法歷程，早在上世紀90年代，為了推動證券投資基金、產(chǎn)業(yè)投資基金和風險投資基金的發(fā)展，投資基金的立法就 被提上議事日程。 但是在2003年通過的證券投資基金法并未把私募基金納入其中。筆者認為，我國的私募基金監(jiān)管也應采取立法模式，具體而言分為兩個層次。第一個層次，通過制定投資基金法，將證券投資基金和私募基金同時納入投資基金法的監(jiān)管

10、范疇，將投資基金管理人的注冊、信息報告以及托管等內(nèi)容在投資基金法中予以明確。第二個層次，投資基金采取不同的組織形式的，依據(jù)有關(guān)立法進行監(jiān)管。采用公司組織形式的，應同時遵守投資基金法和公司法有關(guān)規(guī)定，采用有限合伙形式的，應同時遵守投資基金法和合伙企業(yè)法的有關(guān)規(guī)定。 3.2建立私募基金管理人準入制度私募基金管理人是私募基金運作的核心，在私募基金募集、設立、投資及退出等方面扮演重要的角色。同時，私募基金管理人和私募基金投資人之間通常存在著信息不對稱，即私募基金投資人很難完全掌握私募基金管理人的全部信息。尤其我國當前正處于私募基金產(chǎn)業(yè)發(fā)展的初期，建立私募基金管理人準入制度有助于私募基金產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。 3.3建立私募基金托管制度托管制度的建立有助于保障私募基金投資者的資金安全。但我國的托管制度只在證券投資基金中存在，沒有建立強制的私募基金托管制度。證券投資基金托管人與證券基金管理人在基金投資運作中存在著互相監(jiān)督的關(guān)系。托管人對基金的投資運作進行監(jiān)督，可以及時發(fā)現(xiàn)、提示和報告基金管理人出現(xiàn)的違