侵權(quán)行為法的一般條款

1、  侵權(quán)行為法的一般條款   一 什么是一般條款：對張新寶老師的一般條款概念的評析（一） 張新寶老師對一般條款的論述侵權(quán)行為法的一般條款，就本人的視野來看，張新寶教授可能是國內(nèi)第一位提出該概念的學(xué)者，因而，本文先對張老師的觀點予以簡單介紹?！扒謾?quán)行為法的一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求權(quán)之基礎(chǔ)的法律規(guī)范?！彼哂袃蓚€方面的功能。其一，它是民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部的侵權(quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為其請求權(quán)基礎(chǔ)。其二，它決定了民法典侵權(quán)行為法的框架和基本內(nèi)容，民法典中各部分實際上都是這個一般條款的展開，

2、故該條文通常是開宗明義的第一個條文。張老師對歐洲大陸各國的侵權(quán)行為法做了一些比較法上的考察，認(rèn)為法國民法典1382條至1384條第一款合在一起構(gòu)成一個一般條款。而德國民法823條至826條，采取的是列舉遞進的立法模式，不是一般條款。張老師還通過對歐洲大陸較晚進的民法典，如荷蘭、俄羅斯民法典的分析，得出了這樣的結(jié)論，在經(jīng)過了大陸法系一些國家在法國法的一般條款和德國法列舉遞進式的長期探索之后，新時代的民法典再次確定地的選擇了一般條款的立法模式，即法國的一般條款的立法模式是立法的趨勢?；谏鲜龅挠^點，張老師在其起草的侵權(quán)行為法草案中，于第一條就開門見山的提出了自己的一般條款，即“民事主體的人身或財產(chǎn)

3、受到損害的，有權(quán)依照本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或者對負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任。”（二）對“ 一般條款”的語義分析法律規(guī)范是采取一定的結(jié)構(gòu)形式、邏輯自足的行為規(guī)范，它有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)（法學(xué)界有三要素說和二要素說兩種不同的觀點，三要素說內(nèi)部又有不同的觀點）。而法律條文則是法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，二者是內(nèi)容與形式的關(guān)系，而且二者并非一一對應(yīng)。不是所有的法律條文都直接表述一個邏輯完整的法律規(guī)范，同樣，一個法律規(guī)范可以體現(xiàn)在一個條文中，也可以體現(xiàn)在多個條文中。立法法。54條規(guī)定，“法律根據(jù)內(nèi)容需要，可以分編、章、節(jié)、條、款、項、目”，可見，“款”也是法律規(guī)范的外在表現(xiàn)形式，它小于條，一個條文可以

4、是一款，也可以有幾款。那么，“一般條款”究竟指的是作為內(nèi)容的“規(guī)范”還是作為形式的“條文”或者“款項”？這一點張老師所給出的概念是語焉不詳?shù)?。從“條款”概念的使用上，嚴(yán)格來說，應(yīng)是指其形式，而前邊所引的張老師的一般條款的概念則將其定義為“法律規(guī)范”，且一般具體往往與內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，從這個意義上說，這里存在著邏輯矛盾。而這一矛盾使我們有理由相信，一般條款還不是一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?，同時也正因為如此，才導(dǎo)致了學(xué)術(shù)上的分歧，而且這種分歧也體現(xiàn)在了侵權(quán)行為法的起草中。中國人民大學(xué)民商法研究中心起草的侵權(quán)行為法草案的第一條也冠名為“一般條款”，但內(nèi)容卻與張老師的一般條款大異其趣，且主體部分采德國的列舉遞進式，

5、而依張老師的觀點，這是不能叫一般條款的。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生本身就說明一般條款的概念至少到現(xiàn)在為止還是有分歧的，從另一個角度說則可以說是不成熟的，張老師關(guān)于該概念矛盾的表述也正是這種現(xiàn)狀的體現(xiàn)?！皸l款”還是“規(guī)范”的界定，決不僅僅是咬文嚼字，而有實質(zhì)的意義。若界定為“條文”、“款項”，則原則上應(yīng)是一個條文，若是多個條文，則一般條款就變成一個極不確定的東西。若界定為“規(guī)范”，則可以是多個條文，也可以是一個條文，關(guān)鍵是邏輯要自足。張老師是從立法論的角度提出“一般條款”的概念的，且從其認(rèn)為法國是一般條款的規(guī)定的論斷里可以推知，一般條款應(yīng)是內(nèi)容意義上的“規(guī)范”而非形式意義上的“條款”。那么又產(chǎn)生一個問題，張

6、老師在其起草的草案中關(guān)于“一般條款”的條文，即第一條本身是不是一個規(guī)范？若不是，這將其命名為“一般條款”是不恰當(dāng)?shù)?。關(guān)于此點，下文再予詳述。需要指出的是，這里的分析以“一般條款”為純粹的本土概念為前提。若它是一個外來的概念，則上邊的分析僅涉及到翻譯的準(zhǔn)確性問題，這時有必要對其語義進行發(fā)生學(xué)上的、歷史的分析，以考證其提出的意義（我更愿意相信這是張老師在借鑒國外的法學(xué)理論的基礎(chǔ)上而提出的概念，它有外國法的內(nèi)容卻采取了中國式的表述）。（三） 德國式是一般條款式嗎？對此問題，兩個草案作了不同地回答。張老師認(rèn)為德國的不是，我們先來分析一下其理由，看看是否成立。法國法三條構(gòu)成一個完整的一般條款，德國法也是

7、三條，故二者的區(qū)別顯然不在條文是一條還是三條。作為法律條文，本身都具有高度的概括性、抽象性，法國法、德國法在此二者上也許有量的區(qū)別，但不可能有質(zhì)的區(qū)別，故這也不可能成為理由。真正的理由是德國法采取列舉遞進式，即首先適用823條第一款，如果不能適用，則考慮第二款或826條地規(guī)定，三者之間有著嚴(yán)格的先后順序。同是三條，法國1382，1383，1384三條間是并列關(guān)系，而德國823條第一款、第二款與826條之間是列舉遞進關(guān)系，我以為這是二者唯一的區(qū)別。至于是否由此就可得出法國是而德國不是的結(jié)論，我以為可以商榷。一般條款的特征在與它“作為一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為法之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)，在這個條文外

8、不存在任何其他條文作為請求權(quán)基礎(chǔ)”，也因而決定了其在侵權(quán)行為法中的核心地位。德國法是否涵蓋侵權(quán)行為法所有的請求權(quán)基礎(chǔ)呢？就823或826其中的任何一條來說，都是不涵蓋的，但就三者構(gòu)成的整體來說，對侵權(quán)法的涵蓋是否周延，我以為要看你怎么看。若從大侵權(quán)概念著眼，則德國法的規(guī)范模式確實不能涵蓋諸如締約過失責(zé)任及其他的非合同責(zé)任的責(zé)任形式。但若著眼于德國法上的侵權(quán)概念（我稱其為小侵權(quán)模式），則可以肯定的說，它本身是自成體系的、周延的，因而也構(gòu)成侵權(quán)行為領(lǐng)域的所有的請求權(quán)基礎(chǔ)。這里關(guān)鍵不是法國法周延而德國法不周延的問題，而是兩國法有著不同的法律歷史傳統(tǒng)與邏輯體系，從而各種法律制度有著自己獨特的體系協(xié)調(diào)方

9、式。在民事責(zé)任領(lǐng)域，如何處理合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系，也是如此。作為一法律的后進國家，也許我們存在如何在二者間作一取舍的問題，但我們不能站在法國法的角度說德國法是不周延的（關(guān)于此點下文還要詳述，此處不贅），因為德國法有其自身內(nèi)在的自足的邏輯。而在二者間的取舍是一立法技術(shù)的選擇問題，而非一事實判斷問題，而認(rèn)為德國法不周延的觀點是把二者混同起來了。退一步說，法國民法典關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定是否周延，在我看來是很成問題的，這涉及到準(zhǔn)侵權(quán)行為是否等同于無過錯責(zé)任的問題，此處也不想多說，留待下文回答。基于以上分析，僅以德國采列舉遞進而將其“開除”出一般條款行列，理論不太充分。既然法國法三條構(gòu)成一個完整的一般

10、條款，我以為說德國法是一般條款也未嘗不可。當(dāng)然概念的內(nèi)涵是靠約定俗成而取得合理性的，所以德國式是不是一般條款取決于我們?nèi)绾谓缍ㄒ话銞l款，從這個意義上說，概念本身并不重要，重要的是哪個概念更符合我國的繼受傳統(tǒng)和現(xiàn)有的法律體系以及哪者跟有利于法律實踐，即我國該采取那種模式的問題。二 一般條款的模式取舍：徘徊于法國法與德國法之間（一） 法典體系的選擇對侵權(quán)法有無影響？民法的生命有兩個，一個是價值，另一個是邏輯，任何一種制度的設(shè)計無不要顧及這兩個方面。而很多時候，同一制度的價值各國有趨同的趨勢，因為社會雖有差異性。但同一時代的社會，恐怕在價值上趨同的因素更多一些，尤其是現(xiàn)代社會，經(jīng)濟全球化使得地球成為

11、地球村，市場經(jīng)濟，民主政治，自由、人權(quán)、權(quán)利等觀念已深入人心。所以在民法的很多制度設(shè)計上，我個人以為，出現(xiàn)不同得模式更多得是因為法律體系上的原因，而民法的發(fā)展自有其內(nèi)在的歷史傳統(tǒng)、邏輯體系，而這往往與立法技術(shù)密切相關(guān)。德國法與法國法在立法當(dāng)時的指導(dǎo)思想上當(dāng)然是有差別的，因為它們的時代背景不同，但這種差別在現(xiàn)代社會不會有想象中的這么大是可以肯定的，甚至我們可以武斷的說，二者在價值上的差別很小。因為法律不僅僅是書本上的法，它更是滲透于社會的被實踐著的的法，它必與時代精神相適應(yīng)，而現(xiàn)代社會的價值、觀念共性多于差異性。也就是說，兩國民法在制定當(dāng)時，立法的理念和與此相對應(yīng)的立法技術(shù)是有很大不同的（二者是

12、否有必然的一一對應(yīng)關(guān)系，此處不予考慮，我也不敢妄下斷言，因為未作考察）。但社會的變遷，觀念會因之而變，而法律，尤其是法典要保持其穩(wěn)定性，往往不會有太多的變動，于是各國通過解釋、特別法、判例等方式實現(xiàn)法律與社會的一致。這樣我們發(fā)現(xiàn)，不同的立法，其立法的模式、技術(shù)從法律制定那一天其就已定型，而社會總在發(fā)展，法律必會滯后，任何國家的法律都不例外，我們的任務(wù)是尋找各國法律是通過什么樣的機制來彌補此種滯后性以使法律與社會相一致的，然后來分析評價哪種機制更有利于操作，更有利于保持既有體系的和諧。法國法繼受羅馬法的傳統(tǒng)，而德國法另起爐灶，至少在體系安排上是這樣。雖然我沒有對兩國法作更為詳細(xì)的研究論證，但我有

13、這樣一種感覺，那就是，法國法上的侵權(quán)法模式與法國民法典的體例模式是密切相關(guān)的，同樣，德國法同樣如此。假如這個推論成立的話，那么，在我國民法典體例通說采德國式（嚴(yán)格的說是以德國法為模板、范式）的情況下楔入法國法的侵權(quán)法模式，會不會造成體系的違反，我是深表懷疑的，我想至少還需要進一步的研究，探究侵權(quán)法在兩國民法中的地位及與其他制度的關(guān)系。（二） 關(guān)于請求權(quán)競合問題侵權(quán)與違約的區(qū)分，從現(xiàn)代各國的立法實踐來看，兩大法系在法律上都接受了所謂的“蓋尤斯分類法”，即違約與侵權(quán)的區(qū)別主要體現(xiàn)在不法行為人與受害人之間是否存在合同關(guān)系、不法行為人違反的是法定義務(wù)還是約定義務(wù)、侵害的是相對權(quán)還是絕對權(quán)以及是否造成人

14、身傷害等。但上述的區(qū)別僅是相對的，某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，即“侵權(quán)性違約”，另一些情況下，違約行為也造成侵權(quán)的后果，即“違約性侵權(quán)”。責(zé)任競合現(xiàn)象是隨著合同法和侵權(quán)法的獨立就產(chǎn)生的，其存在既體現(xiàn)了違法行為的復(fù)雜性和多重性，又反映了合同法與侵權(quán)法既相互獨立又相互滲透的狀況，因此是不可避免的。法國法采大侵權(quán)小合同的模式，即嚴(yán)格限制合同責(zé)任的適用，而擴大侵權(quán)責(zé)任的適用范圍。在請求權(quán)競合問題上，法國采取禁止競合的態(tài)度，其深層次的原因就在于其對侵權(quán)行為法的規(guī)定較為籠統(tǒng)、概括，如果允許當(dāng)事人可以選擇請求權(quán)，則許多違約行為可作為侵權(quán)行為來處理，從而造成體系的混亂。為此，法國法采法條競合說，認(rèn)

15、為合同責(zé)任，即債務(wù)不履行的責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任的特別形態(tài)，依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，優(yōu)先適用合同責(zé)任，從而排斥了競合。而德國法剛好與法國法相反，是大合同小侵權(quán)，其對侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定較嚴(yán)，適用有嚴(yán)格的先后順序，從而限制了侵權(quán)責(zé)任的發(fā)展，只好借助于合同責(zé)任的擴張來實現(xiàn)對間于二者之間的責(zé)任，如締約過失責(zé)任的調(diào)整。在請求權(quán)競合問題上，德國法是允許競合的，從而允許當(dāng)事人選擇請求權(quán)。兩國關(guān)于請求權(quán)競合的立法與兩國關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)制模式它決定了侵權(quán)責(zé)任的規(guī)制模式，從而決定了侵權(quán)行為法的立法模式密切相關(guān)（其立法模式的背后必有其社會的、哲學(xué)的、傳統(tǒng)的、法律內(nèi)在的邏輯體系的背景，此處我們不予探討），那么在侵權(quán)行為法制定

16、的時候，我們就必須考慮現(xiàn)行法關(guān)于競合問題的態(tài)度以及對是否承認(rèn)競合予以利益衡量。我們先來看看現(xiàn)行法關(guān)于競合問題的態(tài)度，離開現(xiàn)有的立法而談侵權(quán)行為法的體系，可能會造成法律間的體系違反。新合同法頒布前，立法對此無明確規(guī)定，但司法實踐主要采取的是禁止競合的做法，新合同法122條則明確規(guī)定了允許競合的原則。而侵權(quán)行為法與合同法一樣也是是民法典的一個組成部分，未來的民法典肯定要涵蓋已經(jīng)頒布的部分，包括合同法，那么，若侵權(quán)行為法采法國式，則必須修改合同法，確認(rèn)原則上禁止競合的規(guī)則，同時要修改締約過失責(zé)任的規(guī)定，將締約過失責(zé)任“歸還”給侵權(quán)行為法。我以為這樣會破壞法律的穩(wěn)定性和體系的完整性，而且為了侵權(quán)法而修

17、改已經(jīng)頒布的其地位比侵權(quán)法還要重要的合同法，可能成本過巨，是學(xué)術(shù)對現(xiàn)實的強奸。另一個問題是，禁止競合與允許競合哪者更具合理性呢？這涉及到利益衡量，即哪者更有利于權(quán)利人利益的保護，法律效率的提高，法律體系內(nèi)在的和諧。完全禁止競合，其后果是不理想的。在法國，每個雙重違法訴案首先要確定司法 是否與有效的合同有關(guān)，然后才能確定法律的適用，這就使此類訴訟的程序復(fù)雜化了。同時，為避免競合，必須通過大量的判例來補充和解釋合同法和侵權(quán)法，這又使得法律的字面含義與其實際適用范圍發(fā)生矛盾。且如果我們相信當(dāng)事人能夠作出合理的、正確的選擇的話，允許競合更有利于受害人的保護。當(dāng)然，若承認(rèn)并允許絕對的競合，這可能適得其反

18、，造成司法的無效率，受害人權(quán)利的過分保護以至于濫用權(quán)利。故各承認(rèn)競合的國家實踐中也都是又限制的承認(rèn)，我國亦應(yīng)坐次理解，雖然立法未作更為明確的規(guī)定。即便是因采法國式而主張原則上禁止競合的張老師，也認(rèn)為，“在履行合同（尤其是服務(wù)合同）的過程中侵害受害人生命、身體、健康而合同又未對此作明確規(guī)定的，應(yīng)允許受害人既提出違約請求也提出侵權(quán)請求?！彼越垢偤喜蝗缬邢拗频脑试S競合，所以合同法的規(guī)定是合理的，為此去修改已生效的合同法是沒必要的。（三） 侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任的關(guān)系上邊所說的是否承認(rèn)競合解決的是既構(gòu)成違約又構(gòu)成侵權(quán)的情形，不包括間于侵權(quán)與違約之間，既不是侵權(quán)也不是違約的情形，如締約過失責(zé)任。而依“蓋

19、尤斯分類法”，民事責(zé)任除此兩種外別無其他，那么，我們該如何對待締約過失責(zé)任等那些間于二者之間的責(zé)任形式呢？這里有必要區(qū)分侵權(quán)責(zé)任、合同責(zé)任與違約責(zé)任的概念，這三者在各國法中的外延是不一致的。法國法承繼羅馬法的區(qū)分，采小合同大侵權(quán)概念，即以有無合同關(guān)系存在為標(biāo)準(zhǔn)，有合同（此處指有效的合同）則對合同義務(wù)的違反構(gòu)成違約責(zé)任，無合同則構(gòu)成侵權(quán)。在這里，合同責(zé)任與違約責(zé)任是同義詞，締約過失責(zé)任是非合同責(zé)任，屬于侵權(quán)責(zé)任，所以可以說，法國法無締約過失制度。與法國法相反，德國法對侵權(quán)責(zé)任采取列舉遞進式的規(guī)范模式，從而嚴(yán)格限制了侵權(quán)法的擴張，故只好通過擴張合同責(zé)任來涵蓋發(fā)生于締約過程中的締約過失責(zé)任。而德國法

20、上的原來的合同責(zé)任是以給付義務(wù)為中心，其范圍以給付不能和給付遲延兩者為限，即原來的合同責(zé)任（我們在此將其稱為狹義的合同責(zé)任）與違約責(zé)任是同義詞。但此種合同責(zé)任的范圍顯然過窄，不能適用于當(dāng)事人在締約過程中或合同被宣告無效后，即當(dāng)事人間無合同關(guān)系存在的情況下，因一方過失而給另一方造成信賴?yán)鎿p失的場合，所以德國學(xué)者耶林創(chuàng)造締約過失責(zé)任概念，以彌補狹義合同責(zé)任的不足。于是，德國法上，現(xiàn)在的合同責(zé)任既包括原來的狹義的合同責(zé)任，即違約責(zé)任，又包括締約過失責(zé)任。此時，合同責(zé)任應(yīng)理解為合同法上的民事責(zé)任?？梢哉f，締約過失責(zé)任是德國法的制度，在法國法并無此制度存在的必要。對此我們該作怎么的理解？我想客觀的考察

21、二者的立法體系是必要的，而不加分析的先入為主的認(rèn)定締約過失制度就是屬于侵權(quán)的范疇，從而主張將其還給侵權(quán)法的觀點不是歷史的觀點。我們應(yīng)該看到，締約過失，間于合同法與侵權(quán)法之間，屬于哪者調(diào)整似乎都有充足的理由，似乎又都沒有充足的理由。這恰恰說明，對其的處置不僅僅是一個事實認(rèn)定問題，更多的是立法技術(shù)的問題，涉及到體系協(xié)調(diào)問題。如果侵權(quán)法采法國式，要修改的不僅是競合規(guī)則，而且還包括關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，而這涉及整個民法的體系問題，不可不慎重。（四） 法官的法還是立法者的法？法國民法典制定的當(dāng)時，對自由懷著深情的向往，而極端得厭惡、警惕司法專制，所以力主三權(quán)分立，嚴(yán)格限制法官的自由裁量。但這僅是其初衷

22、，在侵權(quán)法領(lǐng)域，法國法以簡潔的語言表達(dá)了立法者對真理的永恒追求，而它有賴于法官通過解釋使其具體化、類型化，所以法國法成了實際上的法官法。德國法因采列舉遞進式，其適用相對較為確定，留給法官自由裁量的空間很小（但它并沒有也不可能完全限制法官的自由裁量），所以從這個意義上說，德國法是立法者的法。對此，我們不能一概而論，說法國法就好德國法就不好，因為我們不能說立法者就一定比法官高明，反過來同樣如此。關(guān)鍵還得看該國的法律傳統(tǒng)和法律現(xiàn)實，如法律人才的素質(zhì)、走向，法律機構(gòu)的設(shè)置與權(quán)能等等。所以當(dāng)我們準(zhǔn)備繼受一國的法律時，有必要對該國法律的歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實運作作全面的分析，否則難免會出現(xiàn)南橘北枳的尷尬局面。除了

23、對母國的法作分析研究外，我們還有必要對我們自己的法律傳統(tǒng)、現(xiàn)實進行詳盡的分析研究，而這些工作不是民商法一個部門的學(xué)者所能做到的，我們應(yīng)該借鑒吸收其他領(lǐng)域?qū)W者的研究成果。就目前我國的法律現(xiàn)實來說，與侵權(quán)法繼受方向密切相關(guān)的是我們的法律制度與法官的現(xiàn)狀。但是，我們不得不承認(rèn)，至少在民商法領(lǐng)域，實際上法官造了不少的法，雖然我們一直不承認(rèn)法官有此職權(quán)。簡短的民法通則，本身的適用性很差，必須依靠法官的解釋來獲得自身的實現(xiàn)，這是司法解釋若干倍于民法通則的主要原因。這是特定歷史時期的必然，對司法解釋的歷史作用，我們也應(yīng)更多的給予肯定。但這僅是法制不完善的產(chǎn)物，不能以此作為論證法官法合理性的證據(jù)。雖然我們不承

24、認(rèn)三權(quán)分立的學(xué)說，但議行合一的制度同樣承認(rèn)權(quán)力的制約、平衡，法官立法不僅不合法官的本職工作，同時也削弱了人民代表大會的職權(quán)，容易導(dǎo)致司法的專橫于任性，所以法官立法沒有其合理性存在的空間。就法官現(xiàn)狀而言，也沒有一致的結(jié)論，主要是缺乏資料的統(tǒng)計。有說法官素質(zhì)很差的，有說法官素質(zhì)不錯，主要是體制的問題，總之，出發(fā)點不同，就會得出不同的結(jié)論。撇開法官的素質(zhì)不論，一個不爭的事實是，法官過多的自由裁量，或由于業(yè)務(wù)的原因，或由于人情的原因，會導(dǎo)致法律權(quán)威性的下降和司法不公。司法腐敗不論是出于客觀的還是主觀的原因，它能成為議論眾多的話題，絕對不會是空穴來風(fēng)。在此情形下，通過法律來限制法官的自由裁量是很有必要的

25、。也許有人說，現(xiàn)在法官不行并不意味這未來就不行，而我們的立法應(yīng)有適當(dāng)?shù)那罢靶?、綱領(lǐng)性。這種觀點不能說沒有道理，但法律畢竟是要付諸實踐的，一個純理想的不具現(xiàn)實可行性的法律在法治社會是不可想象的。而且，極端的說，我們?nèi)祟惥吞幱诶硐肱c現(xiàn)實的兩端，我們腳踩著大地，眼望著蒼穹。不論我們身處怎樣的現(xiàn)實，我們都不會滿足于既有的現(xiàn)實的，從這個意義上說，我們永遠(yuǎn)無法達(dá)到現(xiàn)實，這是人類的悲劇，也是人類的幸運。法律也是如此，它永遠(yuǎn)無法達(dá)到理想，有人甚至說，法從制定的那一天起就會過時，我們甚至可以傷感的說，法的存在的唯一的合理性就在于它某一天的消逝。既然這樣，我們何必非要置現(xiàn)實不顧而去追求永恒呢？可以說，立法主要的目

26、的是為了解決當(dāng)前的問題，只是一部良好的法律要盡可能的考慮到未來，不致朝令夕改，之所以要有適當(dāng)?shù)那罢靶?。但前瞻性覺不是意味著要犧牲法對現(xiàn)實的規(guī)范，而去迎合未來。所以，我認(rèn)為，良好的法律是既立足于現(xiàn)實又展望未來的，是橫亙與理想與現(xiàn)實之間的，那么我們在制定法律時，就必須要考慮法官素質(zhì)的現(xiàn)狀及產(chǎn)生這一問題的深層次的背景中國是人情社會的現(xiàn)實。退一步說，即便當(dāng)前或以后法官素質(zhì)提到相當(dāng)?shù)淖阋粤钗覀儩M意的高度了，是不是就應(yīng)當(dāng)給予法官以足夠的自由裁量呢？恐怕這也是不能成立的。因為這本身涉及制度的安排問題，更何況，法官素質(zhì)的高低也不是一個孤立的問題。法官素質(zhì)與所有從事法律工作的其他法律工作者素質(zhì)（所以有人提出法律

27、共同體概念，并著力營造法律共同體）、整個社會一般公民的法律素質(zhì)乃至其他方面的素質(zhì)、整個社會的制度安排都是密切相關(guān)的。法官素質(zhì)高了，其他法律人員的素質(zhì)也會提高的，這是，那么把立法權(quán)交由立法者或法官問題都不大，那么法國法還是立法者的法之爭也許沒有多少實質(zhì)意義，而正因為我們整個法律共同體乃至整個國民素質(zhì)都不高，此時這種討論才有現(xiàn)實意義。而當(dāng)我們考慮這個問題時，我們必須要考慮法國法所蘊含著的依賴于高素質(zhì)的法官來運作的事實。三 一般條款概念、功能的反思（一） 一般條款是空白條款嗎？我們暫且不談被張老師認(rèn)為不是一般條款的德國法，以張老師認(rèn)為是一般條款的法國民法典、荷蘭民法典、俄羅斯民法典為考察對象，我們將

28、會發(fā)現(xiàn)一個共同的現(xiàn)象，那就是這些被認(rèn)為是一般條款模式的國家的侵權(quán)法，其一般條款本身具有直接的可適用性。以法國法為例，其1382條是對作為構(gòu)成侵權(quán)的規(guī)定，它本身就是一個可以適用的法律規(guī)范，即作為行為，行為與損害后果之間由因果關(guān)系，行為人有過錯，法官只要認(rèn)定上述三個要件的存在，就可以課于行為人某種不利后果，即讓其承擔(dān)損害賠償。同樣，1383條是對不作為構(gòu)成侵權(quán)的規(guī)定，是對1382條的補充。如果說1382、1383兩條是行為人對自己的有過錯的行為（包括作為與不作為）承擔(dān)民事責(zé)任的條件的話，那么1384條第一款則是對準(zhǔn)侵權(quán)行為的概括，而且它本身也是一條可以適用的規(guī)范。1382、1383、1384第一款

29、三者本身都是獨立的法律規(guī)范，但三者合在一起有構(gòu)成對整個侵權(quán)行為的規(guī)制，理論上說，這三者已涵蓋了一切侵行為，法律無需另作其他規(guī)定，法官就可依次作出判決。同樣，荷蘭、俄羅斯民法典關(guān)于侵權(quán)法的規(guī)定本身也是可以直接適用的，而無須依賴于其他規(guī)范。德國法等更不要說，本身當(dāng)然可以直接適用。所以，此種一般條款雖然高度概括，但并不空洞，它有其實際內(nèi)容。我們再來看張老師在社科院建議稿中給出的草案，其第一條就是一般條款，它是這樣寫的，“民事主體的人身或財產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或?qū)p害負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任?！北緱l能不能直接適用？毫無疑問，它不能直接適用，因為它本身并不是一個邏

30、輯上完整的法律規(guī)范：本編的規(guī)定是指什么規(guī)定？“可歸責(zé)”，歸責(zé)原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責(zé)原則？其他義務(wù)又是什么義務(wù)？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點說，這是一個空白條款，僅僅勾勒了侵權(quán)法的框架，而無任何實質(zhì)性的內(nèi)容侵權(quán)法中最核心的歸責(zé)原則在此條文中語焉不詳。（二） 一般條款的功能究竟是什么？張老師認(rèn)為一般條款的功能在于構(gòu)成所有侵權(quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)，決定民法典侵權(quán)行為法的框架和基本內(nèi)容，言外之意是它本身并不是一個獨立的規(guī)范，而像是一個引致規(guī)范，通過它使一定的法律事實與侵權(quán)法的具體條文相聯(lián)接，張老

31、師的草案也確實是這么規(guī)定的。如前所述，草案的規(guī)定本身并不具直接適用性，可見該條的主要目的不在實用，而在邏輯體系的完善，在侵權(quán)法框架的圈定劃定侵權(quán)法與其他法律責(zé)任之間的界限。而我以為這種事大可留給學(xué)者去做，用立法的方式強行予以規(guī)定，這種做法未免太過自負(fù)與傲慢，以為我們現(xiàn)在就可窮盡侵權(quán)法的一切事項，為后來人打造一個完美的體系，他們只要在這個體系內(nèi)耕耘就行了，不再需要他們?nèi)?chuàng)造。孰不知這恰是在自掘墳?zāi)篂槲磥砬謾?quán)法在立法上筐定框架猶如為侵權(quán)法打造了一口完美的棺材。一種體系越是完美，給人的束縛就越多，沖破它就越難，花兒開到最艷麗的時候，也是它凋謝的時候。這種做法也許還有點自作多情，以為靠立法就可解決一切

32、，包括嚴(yán)密的法律體系。總之我以為具體的適用用不到這條，體系框架的筐定可留給學(xué)者與后來人，讓他們也有點事做做。那么一般條款的功能究竟是什么呢？我們回過頭去看看被張老師認(rèn)為事一般條款的典范的法國法。法國法的三條至少在其立法的當(dāng)時，可以說是窮盡了所有的侵權(quán)行為的，即理論上可以適用于一切的侵權(quán)行為（當(dāng)時還未出現(xiàn)無過錯責(zé)任），所以，涵蓋所有侵權(quán)行為的請求權(quán)基礎(chǔ)可以說是一般條款的特征而非功能。其功能在與通過一般條款所具有的高度的概括性，來實現(xiàn)對現(xiàn)實生活中紛繁復(fù)雜的侵權(quán)行為的規(guī)制，而這才是大陸法系的特色，也是與成文法的高度邏輯性、抽象性相一致的。通過一般條款來實現(xiàn)對侵權(quán)行為的規(guī)制，僅是就一般條款的現(xiàn)時的功能

33、而言的，就歷時的角度來說，一般條款還具有彌補成文法局限的作用，而這一點也許是立法者立法時未料到的，可謂是意外的收獲。因為一般條款中的很多要素，尤其是過錯，就具體某一社會，某一地區(qū)來說，其內(nèi)涵是相對確定的，但在不同的國家，同一國家不同的時期，其內(nèi)涵又是不確定的，法官、學(xué)者通過賦予這些概念以新的內(nèi)涵來緩和法律的相對穩(wěn)定性與社會的不斷變遷性之間的矛盾，使法律與社會保持一致，當(dāng)然此種改變也許是悄悄發(fā)生的，我們甚至感覺不到它的存在。過錯概念從主觀到客觀的悄悄的轉(zhuǎn)化，以及與此相伴隨的無過錯責(zé)任的產(chǎn)生，最初無不通過對一般條款的解釋來實現(xiàn)的。（三） 一般條款的外延張老師認(rèn)為法國法是典型的一般條款模式，眾所周知

34、，法國法區(qū)分侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為，那么依據(jù)張老師關(guān)于一般條款的定義，可以推知，此種區(qū)分已經(jīng)涵蓋了一切侵權(quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)，包括過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任（公平責(zé)任是否為獨立的歸責(zé)原則，尚有爭議，此處不予論述），而這與歷史真相是不相符合的。法國法制定當(dāng)時，過錯責(zé)任甚囂塵上，它與所有權(quán)絕對、契約自由一起構(gòu)成私法的三大原則。可以說，在侵權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)，過錯責(zé)任是當(dāng)時唯一的歸責(zé)原則，“準(zhǔn)侵權(quán)行為”從一開始就與過失責(zé)任是同義詞，而嚴(yán)格責(zé)任當(dāng)時尚未成為談?wù)摫姸嗟脑掝}。就法國民法典而言，說其關(guān)于侵權(quán)法的規(guī)定是一般條款，此處的一般條款不可能包括無過錯責(zé)任的規(guī)定。而事實上，法國法中的無過錯責(zé)任是通過對準(zhǔn)侵權(quán)行為的擴張解釋而產(chǎn)

35、生的，但準(zhǔn)侵權(quán)行為與無過錯責(zé)任并非一回事，這是事實。當(dāng)我們力倡法國法的規(guī)范模式時，我們是繼續(xù)堅持侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為的區(qū)分，還是采用過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任的區(qū)分，我以為是應(yīng)該慎重的予以考慮的。不論采取何種區(qū)分，可以肯定的是，自己責(zé)任、過錯責(zé)任是原則，為他人的行為負(fù)責(zé)、為自己的無過錯行為負(fù)責(zé)是例外。雖然我們?yōu)榱岁U述的方便，常稱無過錯也是歸責(zé)原則之一，但與過錯責(zé)任相比，它畢竟是例外。而且，因為無過錯責(zé)任不考慮行為人的過錯就令其承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而行為人的行為往往又是合法的，令其承擔(dān)責(zé)任不在懲戒而在不幸后果的合理分擔(dān)。所以，理論上，無過錯責(zé)任應(yīng)嚴(yán)格的加以限定，否則對行為人太為不公，也不利于社會的進步，限定的方法就是無過錯責(zé)任以法律有明確規(guī)定為前提（當(dāng)然，對此有不同的觀點，有人認(rèn)為無過錯責(zé)任是與過錯責(zé)任并列的一種責(zé)任形式），當(dāng)然此處的“法律”可以不限于成文法，它可以做合理的擴張解釋。荷蘭民法典、俄羅斯民法典、我國民法通則就是這樣規(guī)定