權(quán)利沖突的現(xiàn)實(shí)性-兼與郝鐵川先生商榷

1、  權(quán)利沖突的現(xiàn)實(shí)性兼與郝鐵川先生商榷        內(nèi)容 摘要：權(quán)利沖突不是一個(gè)偽 問題 ，而是權(quán)利內(nèi)部發(fā)生的裂變。雖然權(quán)利之間不可能有涇渭分明的界限，不可能有完整的權(quán)利位階劃分，但是基本價(jià)值仍然存在。通過基本價(jià)值判斷，再結(jié)合具體的法技術(shù)運(yùn)用，方能化解權(quán)利沖突。同時(shí)必須區(qū)分價(jià)值層面的法 理學(xué) 思考與工具層面的法技術(shù)運(yùn)用，這樣才能全面地認(rèn)識(shí)權(quán)利沖突問題。    關(guān)鍵詞：權(quán)利沖突 基本價(jià)值 法技術(shù)     &

2、#160;  郝鐵川先生于法學(xué)2004年第9期發(fā)表了"權(quán)利沖突：一個(gè)不成為問題的問題"一文，1 郝先生指出，每種權(quán)利都有自己的邊界，只要在實(shí)踐中逐步明確各種權(quán)利的界限，它們就根本不會(huì)發(fā)生沖突；同時(shí)，想要一勞永逸地為各種彼此沖突的權(quán)利劃分出上下位階的嘗試是不可能成功的，因?yàn)檫@會(huì)涉及到價(jià)值判斷的問題，這種嘗試會(huì)因?yàn)閮r(jià)值的相對(duì)性而陷入無(wú)休止的爭(zhēng)論中。筆者認(rèn)為，以上觀點(diǎn)有值得探討之處，特商榷如下：    一、商榷之一-權(quán)利沖突是一種客觀存在的 法律 現(xiàn)象    "

3、權(quán)利沖突"并非如乍看上去那樣意思清晰明了，"權(quán)利"可以在極為廣泛的含義上使用。因此，我們首先要解決的問題是："權(quán)利"究竟在何種意義上使用。"權(quán)利"并非法學(xué)的專用詞。在道德、宗教、習(xí)慣等領(lǐng)域內(nèi)，亦有權(quán)利之身影存在。權(quán)利沖突指法定權(quán)利沖突是毫無(wú)疑問的。那么權(quán)利沖突是否涉及非法律領(lǐng)域呢？"法是一種元規(guī)范現(xiàn)象，因?yàn)樗采w和吸收了現(xiàn)存的行為標(biāo)準(zhǔn)，"2 "談權(quán)利沖突問題，我們也不可越界，即我們只能在法定權(quán)利范圍內(nèi)來(lái)討論問題，越過此界，我們將什么也說不清楚。"3 接下來(lái)似乎可以得

4、出結(jié)論，權(quán)利沖突僅指法定權(quán)利沖突，是不涉及非法律領(lǐng)域的。然而這個(gè)結(jié)論很容易受到以下兩個(gè)問題強(qiáng)有力的質(zhì)疑：第一，是否權(quán)利僅存在于法律規(guī)范之中，非法律領(lǐng)域之"權(quán)利"皆不受保護(hù)。第二，當(dāng)法定權(quán)利處于虛置狀態(tài)時(shí)，如果要對(duì)其進(jìn)行救濟(jì)，如何才能保證在法律規(guī)范內(nèi)行事，而不超越法律的界碑。對(duì)于第一個(gè)問題，概念法學(xué)基本上持肯定態(tài)度，認(rèn)為立法者憑理性可制定出具有邏輯自足性的法典，法官僅需機(jī)械適用之。4 換而言權(quán)利，只要明確各項(xiàng)權(quán)利定義，再建立一個(gè)完善的法定權(quán)利邏輯體系，一切權(quán)利問題均可迎刃而解。然而，眾所周知，法定權(quán)利與 社會(huì) 現(xiàn)實(shí)權(quán)利并不是重合的，人權(quán)概念的提出，人權(quán)推定的 歷史

5、現(xiàn)實(shí)，更是向法律范圍之外無(wú)權(quán)利的觀念發(fā)起了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。5況且， 現(xiàn)代 法治精神是，法不為非者即是（并不一定是鼓勵(lì)），從而要求法律更合目的性，更追求個(gè)案的公正性。從社會(huì) 發(fā)展 的總態(tài)勢(shì)來(lái)看，一味將權(quán)利沖突局限在法律規(guī)范之中，就顯得過于僵化了，有時(shí)甚至不利于權(quán)利沖突的解決。對(duì)于第二個(gè)問題，所謂權(quán)利虛置，指由于法律規(guī)定不夠明確具體、存在紕漏，以及一些現(xiàn)實(shí)性因素使得法定權(quán)利形同虛設(shè)的情形，這是由人為因素或法律自身的不確定性和模糊性所致，從而不可能對(duì)法定權(quán)利做出周延的規(guī)定。法律解釋、法律推理的客觀存在，使得法定權(quán)利的范圍始終存在一股張力。在這種情況下要對(duì)法定權(quán)利進(jìn)行有效保護(hù)，難免又要超越法律規(guī)定。綜上所

6、述，法律未加認(rèn)可的權(quán)利也可能受到法律保護(hù)，"生生不息的權(quán)利涌流是法律權(quán)利擴(kuò)張的重要條件和前提。"6 因此，權(quán)利沖突絕不僅指"法定權(quán)利"沖突，除明顯的法定權(quán)利外，還有一種隱含的法定權(quán)利存在。明顯的權(quán)利由法律規(guī)則予以宣告，隱含的權(quán)利則等待著我們?nèi)?chuàng)設(shè)、去發(fā)現(xiàn)、去引申，它可以從義務(wù)規(guī)則、原則、法律程序等中推導(dǎo)出來(lái)，根據(jù)領(lǐng)域可以是 經(jīng)濟(jì) 的、 政治 的、道德的，但只要是從法律中推導(dǎo)出來(lái)的并能夠得到嚴(yán)格的證成，它仍是法律的。權(quán)利沖突除了明顯的法定權(quán)利之外，還有一塊灰色開放地帶，二者關(guān)系有如形影，始終不可分離。因此筆者認(rèn)為，權(quán)利沖突中的"權(quán)利&q

7、uot;是指法律明確規(guī)定或隱含于法律之中，并可由其中推導(dǎo)出來(lái)的權(quán)利。7 關(guān)于沖突，首先，沖突必須在現(xiàn)行法律秩序容忍范圍之內(nèi)，否則一切違法犯罪都可冠之以"沖突"之名；其次，"沖突的爆發(fā)表明那里存在著一個(gè)共同競(jìng)爭(zhēng)的對(duì)象。假如沒有一個(gè)對(duì)雙方都有利益的東西，那就不會(huì)發(fā)生沖突，因?yàn)闆]有什么需要為之戰(zhàn)斗。" 8 因此，權(quán)利沖突可表述為：至少兩個(gè)以上權(quán)利主體依據(jù)法律明確規(guī)定或隱含于法律之中，并可由其中推導(dǎo)出來(lái)的權(quán)利，在現(xiàn)行法律秩序容忍范圍之內(nèi)，針對(duì)至少一個(gè)共同利益展開的旨在抑制相對(duì)方并率先實(shí)現(xiàn)自身目的之行為互動(dòng)。  &

8、#160; 回到郝先生的文章，"任何權(quán)利都有自己的邊界，只要人們找到邊界，不越雷池一步，根本就不會(huì)發(fā)生權(quán)利沖突"（第3頁(yè)），郝鐵川先生如是說。權(quán)利與權(quán)利之間果真如楚河漢界般界限分明？首先，從經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的角度進(jìn)行 分析 ，法律需要穩(wěn)定，但法律也不可一成不變。法律作為管理和調(diào)節(jié)社會(huì)生活的方式而被普遍采納，它具有與生俱來(lái)的與時(shí)俱進(jìn)的品性，法律需要不斷的自我更新以使自身能與社會(huì)的進(jìn)步保持一致，使自身在新情境中同樣適應(yīng)，乃至在社會(huì)發(fā)展的層疊累進(jìn)中歷久常新。在歷史上，十九世紀(jì)的法理學(xué)從基本自由觀念出發(fā)，以邏輯方式嘗試建立上下有序，界限分明的權(quán)利體系，但所有努力終歸失敗了。龐德

9、明確指出這是因?yàn)椋?quot;第一，這種基本的權(quán)利觀念并不像人們想象的那樣是一個(gè)簡(jiǎn)單的觀念，而是一個(gè)涉及到諸多獨(dú)特內(nèi)容的觀念；第二，人們所需要的那些協(xié)調(diào)和調(diào)整手段也是無(wú)法從一個(gè)簡(jiǎn)單的自由觀念中推論出來(lái)的。因此，在19世紀(jì)的法律典籍中，便充滿了由諸如此類的努力所不斷導(dǎo)致或?qū)虻南∑婀殴值倪壿嬅堋?quot;9 也就是說，守望權(quán)利邊界的觀念本身已經(jīng)被歷史所證偽，這在根本上是由資源的稀缺性決定的。科斯定理第一律的內(nèi)容是，如果交易費(fèi)用為零，不管怎樣選擇法律規(guī)則，配置權(quán)利，有效益的結(jié)果都會(huì)出現(xiàn)。但這在現(xiàn)實(shí)中是不可能的，現(xiàn)實(shí)總存在交易費(fèi)用?？扑苟ɡ淼诙裳?，如果存在現(xiàn)實(shí)的交易費(fèi)用，有效益的結(jié)果

10、就不可能在每個(gè)法律規(guī)則、每種權(quán)利配置下產(chǎn)生。10 之所以交易費(fèi)用總為正，就是因?yàn)橘Y源是稀缺的。不僅 自然 資源是稀缺的，社會(huì)資源也是稀缺的，人們需求的滿足總要花費(fèi)一定的時(shí)間、精力、付出一定代價(jià)。但是人類需求是無(wú)限量增長(zhǎng)的，資源的稀缺性決定了其不能由人們無(wú)限制的耗費(fèi)，社會(huì)的發(fā)展一方面為人們提供了更多的機(jī)會(huì)，另一方面又為沖突埋下了伏筆?，F(xiàn)代社會(huì)通過把利益確認(rèn)為"權(quán)利"用來(lái)調(diào)整人們?cè)谟邢拶Y源中的無(wú)限需求，不發(fā)生權(quán)利沖突是不可能的。誠(chéng)然在微觀的層面，權(quán)利邊界并不是變動(dòng)不居的，否則法的穩(wěn)定性無(wú)從談起，但從社會(huì)發(fā)展的宏觀角度，權(quán)利沖突就是社會(huì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，特別是當(dāng)今 中國(guó)

11、處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，正如某位學(xué)者所言，權(quán)利沖突是"一個(gè)應(yīng)該重視的法律現(xiàn)象"和"值得重視的法律問題"。11    其次，從法律本身分析，法律也存在著模糊性和不確定性。比如哈特認(rèn)為，規(guī)則存在空缺結(jié)構(gòu)，這是由語(yǔ)言本身的不確定性造成的，因此規(guī)則的邊界是不確定的，適用規(guī)則也存在選擇的問題；德沃金認(rèn)為，法律具有整合性，法律體系不僅有規(guī)則，還有原則，這些原則蘊(yùn)涵于一個(gè)社會(huì)共同體的歷史文化傳統(tǒng)和法律實(shí)踐之中，體現(xiàn)了對(duì)個(gè)人權(quán)利的平等關(guān)懷和尊重；12 日本民法學(xué)者加藤一郎認(rèn)為，假如將法律條文用一個(gè)圖形來(lái)表示，"這是一個(gè)

12、中心部分非常濃厚，愈接近周邊愈益稀薄的圓形，"13中心部分可依條文直接決定，周邊部分則難有定論。因此，即便在充分成熟的法律權(quán)利體系中，法定權(quán)利的界限并非在任何時(shí)候都是穩(wěn)定不變的，各種權(quán)利之間的界限總具有某種程度的流動(dòng)性，越遠(yuǎn)離各種權(quán)利的核心，越接近邊界，權(quán)利的安全可靠性越小。那種認(rèn)為權(quán)利之間界限分明的觀點(diǎn)其實(shí)是固守"精確的"形式邏輯的立場(chǎng)，事實(shí)上，權(quán)利之間的關(guān)系應(yīng)該是依照模糊邏輯建立起來(lái)的"類型"-一種一般與特別之間，確定與不確定之間，明確與灰色地帶之間的中間高度，一種雖有具體核心，卻無(wú)明確界限的狀態(tài)。14 一個(gè)明確的權(quán)利界限從未存在

13、過，而權(quán)利沖突倒是常常出現(xiàn)，否則它就無(wú)法實(shí)現(xiàn)自身的功能-保持權(quán)利體系的張力，把形式正義與實(shí)質(zhì)正義加以調(diào)和。    再次，從權(quán)利的構(gòu)成分析，權(quán)利由"特定利益"加"法律上之力"構(gòu)成，此為現(xiàn)今有力之說。15 盡管權(quán)利并不等于利益，但沒有利益，也就無(wú)所謂權(quán)利"因?yàn)槿魏我豁?xiàng)權(quán)利的背后都隱藏著主體的利益追求。"16 為了生存和繼續(xù)生存、人大都具有某些相對(duì)持久的需求，當(dāng)被法律承認(rèn)后就轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利。所謂利益，就是需求的滿足，既包括物質(zhì)層次上的，也包括精神層次上的，還可以既是物質(zhì)層次上，又是

14、精神層次上的。在社會(huì)中，利益是多元的，表現(xiàn)為利益本身和利益主體的多樣性。同時(shí)，利益多元決定了體現(xiàn)利益評(píng)價(jià)的價(jià)值觀也是多元的。價(jià)值觀念是主體對(duì)需求及其實(shí)現(xiàn)程度的評(píng)價(jià)準(zhǔn)則，一定的價(jià)值觀念，能夠 影響 甚至支配主體的利益追求。在社會(huì)中，不僅有相對(duì)穩(wěn)定的群體價(jià)值觀，還有主要反映個(gè)人偏好的個(gè)體價(jià)值觀，人們依據(jù)各異的價(jià)值觀決定自己該如何行為并據(jù)此對(duì)相關(guān)事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)，從而形成了復(fù)雜的利益關(guān)系。各種利益往往相互交織，彼此沖突，只要細(xì)心，在每一例權(quán)利沖突案件中，都不難發(fā)現(xiàn)沖突著的利益所在。    其實(shí)，郝鐵川先生應(yīng)該意識(shí)到了上述三點(diǎn)，特別是前兩點(diǎn)，否則便不會(huì)在文章的內(nèi)容摘

15、要部分寫到"權(quán)利邊界通過立法技術(shù)、司法解釋、法律原則、公序良俗等是可以劃定的"，并在隨后給之以具體的案例分析。但問題就在于，立法及司法解釋是無(wú)法同步跟上社會(huì)發(fā)展的，而法律原則和公序良俗能不能在具體案件中適用，他們的內(nèi)涵是什么，這些都是不確定的，在學(xué)理上也是有爭(zhēng)議的。比如郝先生舉的那個(gè)抱養(yǎng)棄嬰自由與討回親子撫養(yǎng)權(quán)沖突的例子，郝先生認(rèn)為直接適用民法中的公序良俗原則就可以解決，因而它是個(gè)"不成問題的問題"?？蓡栴}恰恰在于，在該案中，能不能避開收養(yǎng)法的直接規(guī)定而適用公序良俗原則？聯(lián)系收養(yǎng)法的立法目的，為何收養(yǎng)要辦理手續(xù)？就是在社會(huì)范圍內(nèi)通過國(guó)家監(jiān)督維護(hù)被收養(yǎng)人的

16、利益，不能因?yàn)樵趥€(gè)案中某人具有道德支持力就犧牲社會(huì)正義去求得個(gè)案公平，因?yàn)檫@樣不僅破壞了法制的統(tǒng)一，還可能會(huì)在整個(gè)社會(huì)范圍內(nèi)使被收養(yǎng)人的利益難以維護(hù)，那么適用公序良俗原則反而是大有問題的。其它的例子，比如隱私權(quán)的范圍，臭氣標(biāo)準(zhǔn)的界定，在我國(guó)都還缺乏有關(guān)規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)中怎能不產(chǎn)生沖突。如果把郝鐵川先生的邏輯推到極端，消解權(quán)利沖突，只要一個(gè)"公序良俗"就夠了。顯然，不能這么說。    二、商榷之二-權(quán)利雖無(wú)位階，基本價(jià)值仍存    郝先生又寫到："被法律規(guī)定或確認(rèn)的各種權(quán)利，都有各自特定的范

17、圍，體現(xiàn)的都是權(quán)利人的一種行為資格，無(wú)法區(qū)分這種資格的高低"（第6頁(yè)）。不存在整體性權(quán)利位階的根本原因就在于，沒有先驗(yàn)的綜合判斷能夠證明何種權(quán)利具有先天的價(jià)值優(yōu)越性，但是不能在倒臟水的同時(shí)把澡盆里的孩子給一塊倒掉,陷入價(jià)值相對(duì)論的泥沼。    法律的表述是一種規(guī)范性的語(yǔ)言表述，"在規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成與法律的效果聯(lián)系中總是存在立法者的價(jià)值判斷"，17 如果郝先生主張通過立法途徑化解權(quán)利沖突（郝先生是贊同這一點(diǎn)的），那么他就必定承認(rèn)立法者價(jià)值判斷的優(yōu)位性，就不存在郝先生的疑問-"何是何非"，"

18、誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)"（第6頁(yè)），問題是如果果真如郝先生所言"無(wú)法區(qū)分這種資格的高低"，那又何以保證把"權(quán)利之間的楚河漢界搞清楚"（第6頁(yè)）的活動(dòng)不會(huì)淪為權(quán)力支配下的價(jià)值專斷呢？關(guān)于這一點(diǎn)，郝先生并沒有說明。其實(shí)先驗(yàn)與經(jīng)驗(yàn)是相對(duì)的而不是絕對(duì)的，價(jià)值的相對(duì)性毋寧說是一種"相對(duì)的相對(duì)性"，如果不存在一定的價(jià)值位階，人們就缺乏一定程度上共同的評(píng)價(jià)背景，從而無(wú)法判斷自己行為結(jié)果的利害，也無(wú)從對(duì)他人的行為做出合理預(yù)期，這樣的話有序社會(huì)的存在何以可能？18 盡管不同主體的價(jià)值觀念，即不同主體對(duì)需求及其實(shí)現(xiàn)程度的評(píng)價(jià)準(zhǔn)則是各不相同的，但人作

19、為"類"而言，"人們對(duì)一些基本需要的價(jià)值位階排列是大體相同的"。19 同時(shí)，以歷史的眼光看，法律具有開放性，一些先驗(yàn)的價(jià)值能夠融入經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)實(shí)，成為人類生活所必須遵循的基本價(jià)值，自由、正義等法的基本價(jià)值不都是如此么。的確，我們不能說，某一案件的具體結(jié)果意味著判斷者原則上偏好某種權(quán)利，但是，在這一具體的案件中，它的確賦予這種權(quán)利以優(yōu)先，打個(gè)形象的比喻，一個(gè)質(zhì)量大的砝碼（體現(xiàn)優(yōu)先價(jià)值的權(quán)利）不能阻止質(zhì)量小的砝碼（體現(xiàn)次優(yōu)價(jià)值的權(quán)利）在天平中(司法的具體境域)超過自己，但是它可以使天平（司法）做出有利于自己的傾斜（勝訴的可能性）。在普通法國(guó)家和確立了憲

20、法審查的國(guó)家，先例的遵循及憲法判例的重要性能夠突出某種權(quán)利的位置，盡管它可能受到各種限制（如米蘭達(dá)規(guī)則）。就中國(guó)而言，"公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯"，"國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)"，"國(guó)家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會(huì)保障制度"，"國(guó)家尊重和保障人權(quán)"這些憲法規(guī)定，難道說國(guó)家和社會(huì)不存在基本價(jià)值的共識(shí)，難道說這些權(quán)利不能通過適當(dāng)?shù)耐緩皆谡麄€(gè)法律制度中具有原則上的優(yōu)越性？    另外必須指出的是，既然郝先生認(rèn)為權(quán)利沖突是一個(gè)不成問題的問題，那么為何在否認(rèn)權(quán)

21、利位階劃分的同時(shí)，又寫到"而所謂權(quán)利沖突，則是一種私法意義上的現(xiàn)象，是平等社會(huì)個(gè)體之間的權(quán)利與權(quán)利之間的關(guān)系"（第6頁(yè)），進(jìn)而邏輯的得出"拿公法上的規(guī)定論證私法上的事項(xiàng)，顯屬不妥"（第6頁(yè)）的結(jié)論。先不說郝先生先入為主，一開始就把權(quán)利沖突限定為私法意義上的現(xiàn)象的根據(jù)何在，也不說這種公私法的劃分具不具備合理性，單單就人格權(quán)而論，郝先生曾撰有人權(quán)的核心是人格權(quán)一文，現(xiàn)人權(quán)入憲，憲法和民法都保護(hù)人格權(quán)，如果人格權(quán)（比如肖像權(quán)）與言論自由權(quán)（比如攝影、繪畫，也是民法上的著作權(quán)）發(fā)生沖突，他們是不是權(quán)利沖突，答案無(wú)疑是肯定的。關(guān)鍵就在于郝先生沒有認(rèn)識(shí)整體權(quán)利位階劃

22、分的不可能與某種權(quán)利原則上的優(yōu)先性之間的區(qū)別，才會(huì)在否認(rèn)權(quán)利沖突的同時(shí)，又把它限定為一種私法意義上的現(xiàn)象，以逃避某種權(quán)利具有原則優(yōu)先性的事實(shí)（比如國(guó)家安全），從而在行文上產(chǎn)生了邏輯斷裂。    三、余論    如上所述，郝先生沒有區(qū)別整體權(quán)利位階劃分的不可能與某種權(quán)利原則上的優(yōu)先性，所以他繼續(xù)寫到："一項(xiàng)權(quán)利如果神圣到無(wú)邊無(wú)際，其它權(quán)利只能在其余暉下茍延殘喘，那么這一權(quán)利就不再是權(quán)利，倒是上帝、真主等一元神的宗教"（第6頁(yè)）,可在接下來(lái)的論述中，郝先生就不自覺流露出矛盾，請(qǐng)看："權(quán)利邊

23、界的探討雖有 理論 層面的內(nèi)容，但個(gè)案分析、實(shí)證 研究 將是權(quán)利邊界之探討不同與權(quán)利本位之探討的最大特點(diǎn)"（第6頁(yè)）。    那么，所謂的權(quán)利邊界的理論層面的內(nèi)容是什么？郝先生文章的第一部分通過對(duì)六個(gè)具體案例的否定就得出了權(quán)利沖突是個(gè)不成問題的問題的結(jié)論，為何沒有在理論上批駁之，原因很簡(jiǎn)單，這個(gè)權(quán)利邊界理層面的內(nèi)容不是別的，只能是權(quán)利沖突理論，如果郝先生一定要稱其為權(quán)利邊界理論的話也未嘗不可（在前述加藤一郎觀點(diǎn)的意義上），"名"異"實(shí)"同罷了。同時(shí)，如何保證把"權(quán)利之間的楚河漢界搞清楚"

24、;的活動(dòng)不會(huì)淪為價(jià)值專斷，郝先生沒有予以探討的原因就在于，他先定的認(rèn)為權(quán)利沖突基本上就只能是個(gè)案分析，實(shí)證研究，是上升不到"理論"高度的。不是個(gè)案分析，實(shí)證研究（法技術(shù)）與價(jià)值研究這兩個(gè)不同在根本上孰優(yōu)孰劣，而是應(yīng)該套用郝先生的一句話-"分別體現(xiàn)不同的價(jià)值，分別在不同的領(lǐng)域發(fā)揮作用，既不相互代替，又不相互隸屬。但又相輔相成、交相生輝。"沒有價(jià)值引導(dǎo)的個(gè)案分析和實(shí)證研究只能是一堆無(wú)聯(lián)系的碎片，是"絕對(duì)的相對(duì)"作為一元神的宗教，而無(wú)個(gè)案分析和實(shí)證研究的價(jià)值研究也只能是凌空蹈虛，大而無(wú)用。也許學(xué)者們可以更多的考慮個(gè)案分析和實(shí)證研究，可法官呢

25、，在疑難案件中，在法官必須闡明判決理由的情況下，他如何進(jìn)行個(gè)案分析和實(shí)證研究，在這里，更多的只能是闡述法理，進(jìn)行政策考量和價(jià)值判斷。雖然權(quán)利沖突必然要在具體個(gè)案中通過法律解釋等法技術(shù)手段加以解決，但是法律規(guī)范是一種"應(yīng)然"，它不可能與"實(shí)然"完全一致從而被判定為正當(dāng)，只能說就法律追求的目的而言，它"以人為本"，體現(xiàn)對(duì)基本價(jià)值秩序的追求，因此是必要的和有益的。所以權(quán)利沖突的法價(jià)值研究與法技術(shù)研究，二者如鳥之雙翼，車之二輪，皆不可偏廢。    1 郝鐵川："權(quán)利沖突：一個(gè)不成 問

26、題 的問題"，法學(xué)2004年第9期，第3-6頁(yè)。下文中如有直接引用郝先生的具體觀點(diǎn)，皆出自該文，筆者將只標(biāo)明頁(yè)碼，而不另注，間接引用則請(qǐng)讀者自行閱讀該文。    2 張文顯：二十世紀(jì)西 方法 哲學(xué) 思潮 研究 ， 法律 出版社1996年版，第186頁(yè)。    3 劉作翔：權(quán)利沖突的幾個(gè) 理論 問題， 中國(guó) 法學(xué)2002年第2期。    4 參見梁慧星：民法解釋學(xué)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第62頁(yè)。  

27、0; 5 參見夏勇：人權(quán)概念起源-權(quán)利的 歷史 哲學(xué)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第六章。    6 葛洪義：探索與對(duì)話-法 理學(xué) 導(dǎo)論，山東人民出版社2000年版，第226頁(yè)。    7 蘇力先生用了"被承認(rèn)的權(quán)利"來(lái)表述，劉作翔先生用了"合法、正當(dāng)?shù)臋?quán)利"來(lái)表述。注意表述的不同，對(duì)一件具體案件是否屬于權(quán)利沖突的認(rèn)識(shí)是不同的，比如"公害污染"，蘇力先生從"權(quán)利相互性"得出肯定答案，而劉作翔先生則認(rèn)為這是一種違法行為。參見蘇力：秋菊打官司案、邱氏鼠藥和言論自由，法學(xué)研究，1996年第3期；劉作翔：權(quán)利沖突的幾個(gè)理論問題，中國(guó)法學(xué)2002年第2期。    8 美科塞： 社會(huì) 沖突的功能，孫立平等譯，華夏出版社1989年版，第108頁(yè)。    9 美龐德：法律史解釋，鄧正來(lái)譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第236頁(yè)。    10 參見張文顯：二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究，法律出版社199