當(dāng)大學(xué)與法律相遇：高等教育法律研究的全球圖景_2

1、    當(dāng)大學(xué)與法律相遇高等教育法律研究的全球圖景    摘要：自20世紀(jì)60年代以來，受民主憲政、新自由主義、國際化以及信息化等因素的交疊影響，學(xué)術(shù)界與法律界之間的疏離乃至“隔絕”狀態(tài)被打破。在大陸法系，大學(xué)法被視為學(xué)術(shù)法的經(jīng)典領(lǐng)域。大學(xué)法律關(guān)系因規(guī)范路徑的選擇，富含多樣性特征，包括大學(xué)與國家之間的設(shè)立與監(jiān)督關(guān)系、校內(nèi)行政組織間關(guān)系、大學(xué)與其教師間的升等與評聘等服務(wù)關(guān)系、作為特殊利用的就學(xué)關(guān)系以及大學(xué)與企業(yè)之間的知識與技術(shù)轉(zhuǎn)移關(guān)系等。在英美法系，法律的觸角在高等教育領(lǐng)域不斷延伸，高等教育治理內(nèi)外部的法律規(guī)制強(qiáng)度持續(xù)提高。無論是回應(yīng)校園糾紛，規(guī)劃以避免未

2、來的糾紛，或制定高等教育機(jī)構(gòu)的政策和優(yōu)先事項(xiàng)，法律都是不可或缺的考慮因素。在法律系統(tǒng)介入學(xué)術(shù)界的范圍和強(qiáng)度日趨擴(kuò)大和提高的21世紀(jì)，如何化解國家規(guī)制轉(zhuǎn)型和擴(kuò)張以及學(xué)術(shù)界法律訴訟案件增長所帶來的消極影響，已成為法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)高等教育法律研究亟待回應(yīng)的問題。關(guān)鍵詞：高等教育法律研究，大學(xué)法律關(guān)系，高等教育治理，法律規(guī)制，全球圖景基金項(xiàng)目：國家社會科學(xué)基金教育學(xué)青年課題“高等教育質(zhì)量保障的法律規(guī)制研究”（cia180271）長期以來，在中國高等教育學(xué)界的諸多研究議題和領(lǐng)域中，高等教育法律研究的地位尚未凸顯。從法律的視角審視高等教育議題的重要性與緊迫性，未得到應(yīng)有的關(guān)注。與此同時，法學(xué)界傾向于將高

3、等教育法律研究視為行政法學(xué)的分支和“參照領(lǐng)域”，而缺乏對其獨(dú)立性和特殊性的深刻認(rèn)識。當(dāng)前，中國高等教育法律研究總體上滯后于高等教育領(lǐng)域法治實(shí)踐的訴求。毋庸置疑，中國法治國家建設(shè)的腳步早已步入“大學(xué)場域”。自1998年高等教育法頒布以及我國第一起高等教育行政訴訟案件即“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案”產(chǎn)生至今，已有20余年的歷史。在此之前，1980年學(xué)位條例的頒布，更是掀起了中國高等教育法治建設(shè)的先河。在高等教育領(lǐng)域法律爭議案件持續(xù)增多、高等教育治理中不同利益相關(guān)者的權(quán)利意識不斷覺醒的21世紀(jì)，亟待強(qiáng)化高等教育法律研究的地位與功能。為此，本文嘗試從比較法以及學(xué)術(shù)史的研究視角，深入考察

4、兩大法系高等教育法律研究興起和發(fā)展的動因以及高等教育法律學(xué)者關(guān)注的基本議題和前沿動態(tài)?；诖?，本研究對兩大法系高等教育法律研究領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)的構(gòu)成要素進(jìn)行了“全景式”的掃描，旨在為中國的高等教育法律研究提供經(jīng)驗(yàn)借鑒和啟示。本研究并不局限于特定的高等教育法律議題（如學(xué)術(shù)自由、大學(xué)法人制度變革抑或教師權(quán)利保障等）的比較法考察，而是側(cè)重于分析兩大法系在高等教育法律研究領(lǐng)域的基本圖景。換言之，本研究是將高等教育法律研究或大學(xué)法（學(xué)術(shù)法）研究本身作為研究對象，而開展的一項(xiàng)“元研究”。一、學(xué)術(shù)法的經(jīng)典領(lǐng)域：大陸法系高等教育法律研究的圖景在以德國、法國與日本為代表的大陸法系國家和地區(qū)，大學(xué)法被視為學(xué)術(shù)法的傳統(tǒng)領(lǐng)

5、域。從某種意義上而言，大陸法系大學(xué)法研究的興起，根植于特定的公法土壤以及中世紀(jì)以來大學(xué)自治的歷史根基。根據(jù)德國公法學(xué)者賴因哈特·亨德爾（reinhard hendler）的考證，自治這一概念與19世紀(jì)產(chǎn)生的公法機(jī)構(gòu)相關(guān)，最初出現(xiàn)在地方自治領(lǐng)域，以普魯士時期頒布實(shí)施的“施泰因城市規(guī)章”為標(biāo)志。其前身可以追溯到更古老的時期，比如中世紀(jì)城市和大學(xué)的自由。實(shí)際上，在德國，這種自治的傳統(tǒng)可以追溯至中世紀(jì)的大學(xué)自治以及城邦自治，并且在1919年頒行的魏瑪憲法中予以明確，并最終在基本法中獲得“繼承”。（一）大陸法系國家和地區(qū)大學(xué)法研究的興起與發(fā)展基于大學(xué)法作為學(xué)術(shù)法傳統(tǒng)領(lǐng)域的基本定位，大陸法系的大

6、學(xué)法研究往往將其置于基本權(quán)利釋義學(xué)的框架下進(jìn)行分析，側(cè)重行政法總論與大學(xué)（學(xué)術(shù)）行政法分論之間的良性互動。德國行政法巨擘阿斯曼（eberhard schmidt-amann）指出：“學(xué)術(shù)體系具有特殊的封閉性，根據(jù)基本法第5條第3項(xiàng)之傳統(tǒng)理解，學(xué)術(shù)有其自己的規(guī)范，基于此項(xiàng)理解，學(xué)術(shù)體系的封閉性在法規(guī)上獲得確保。在該領(lǐng)域中，國家在管制及執(zhí)行上的要求，常立刻觸碰到學(xué)術(shù)的界限，因此在此領(lǐng)域行政法的發(fā)展有限。為彰顯國家予以管制的公共利益所在，國家必須發(fā)展其他的方式，并也已經(jīng)加以發(fā)展了。在此領(lǐng)域，總體的成效優(yōu)于國家單方的管制。如果在一般行政法中盡可能掌握這些行為形式的光譜，那么學(xué)術(shù)法即具有其重要性，因?yàn)樵?/p>

7、此領(lǐng)域中所出現(xiàn)的行政行為實(shí)務(wù)，自始即建構(gòu)在另一種理解與想法上，這種不同的想法乃以某種方式橫跨一般行政法的發(fā)展。”換言之，“適合學(xué)術(shù)的學(xué)術(shù)法”旨在“從學(xué)術(shù)自由這一基本權(quán)利推導(dǎo)出對下位法的制約。學(xué)術(shù)作為一種人類活動本身有著自身運(yùn)行法則，即科研自身規(guī)律，憲法對下位法的制約原理也應(yīng)當(dāng)以這種科研自身規(guī)律為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推導(dǎo)，而不是摻雜其他的政策目標(biāo)、指示等因素?！迸c阿斯曼類似，日本教育法學(xué)者兼子仁在其著作中論及高等教育時認(rèn)為，大學(xué)法制研究在教育法學(xué)中有一定的特殊地位，有必要與其他研究作區(qū)分?！按髮W(xué)中高等教育與學(xué)術(shù)研究之間的關(guān)系是非常重要的問題。教育與研究的分離會損害大學(xué)教育的獨(dú)特性，但同時必須承認(rèn)大學(xué)中教育與

8、研究經(jīng)常是不同法律屬性的兩種作用。教育法當(dāng)然涉及高等教育，但是有關(guān)學(xué)術(shù)研究方面倒不如說是屬于學(xué)術(shù)法這樣的特殊法，或與文化法相關(guān)聯(lián)。與大學(xué)相關(guān)的法律主要可以看作學(xué)術(shù)法把現(xiàn)行大學(xué)法理解為一個單一的特殊法體系相當(dāng)困難?！蔽覈_灣地區(qū)公法學(xué)者許育典指出，存在“兩套不同的教育法制建構(gòu)基礎(chǔ)：以中小學(xué)生人格自由開展為核心，形塑國民教育基本權(quán)的保護(hù)法益，建構(gòu)學(xué)校法制的基礎(chǔ)；及以促進(jìn)學(xué)術(shù)自由展開為核心，形塑學(xué)術(shù)自由的保護(hù)法益，建構(gòu)大學(xué)法制的基礎(chǔ)”。顯然，公法學(xué)者們普遍認(rèn)識到大學(xué)法制的特殊地位，強(qiáng)調(diào)大學(xué)法制與學(xué)校法制的區(qū)分，并傾向于將大學(xué)法納入學(xué)術(shù)法的體系之中進(jìn)行考量。鑒于大學(xué)法的特殊性，在以德國、法國與日本為代

9、表的大陸法系國家，大學(xué)法研究的主要力量是憲法與行政法領(lǐng)域的公法學(xué)者。然而，在大學(xué)任務(wù)類型不斷擴(kuò)張的背景下，單純依靠公法學(xué)者開展大學(xué)法研究的不足開始顯現(xiàn)。例如，當(dāng)研究議題涉及大學(xué)民事權(quán)利能力、大學(xué)與企業(yè)合作研究或者大學(xué)衍生企業(yè)時，公司法、經(jīng)濟(jì)法等領(lǐng)域的學(xué)者和律師具有較為深入的研究和相對豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。據(jù)此，促進(jìn)公法與私法領(lǐng)域?qū)W者以及實(shí)務(wù)人士的合作與對話，顯得尤為必要。例如，在2009年舉辦的第四屆德國高校法會議中，參會人員既包括馬丁路德·哈勒維騰貝格大學(xué)的公法學(xué)者，也包括勒弗庫森拜耳集團(tuán)首席專利總顧問和律師等實(shí)務(wù)界人士。盡管如此，受高等教育公共服務(wù)傳統(tǒng)的影響，私法領(lǐng)域?qū)W者參與大學(xué)法研究

10、的空間仍然有限。換言之，大陸法系國家和地區(qū)的大學(xué)法研究，依舊會在公法學(xué)的總體框架下發(fā)展。（二）大學(xué)法律關(guān)系：大學(xué)法研究的基本議題在大陸法系，學(xué)術(shù)自由基本權(quán)利構(gòu)成大學(xué)法制構(gòu)建的基礎(chǔ)。大學(xué)自治與國家監(jiān)督、大學(xué)與教師、學(xué)生以及企業(yè)之間法律關(guān)系的調(diào)整，均須以學(xué)術(shù)自由基本權(quán)利的保障為前提。誠如林依仁所言，作為行政法律關(guān)系的特殊類型，大學(xué)法律關(guān)系因“規(guī)范路徑”的選擇，富含多樣性特征。概括而言，大學(xué)法律關(guān)系包括大學(xué)與國家之間的設(shè)立與監(jiān)督關(guān)系、校內(nèi)組織間關(guān)系、大學(xué)與其教師間的升等與評聘等服務(wù)關(guān)系、作為特殊利用的就學(xué)關(guān)系以及大學(xué)與企業(yè)之間的知識與技術(shù)轉(zhuǎn)移關(guān)系等。1.大學(xué)與國家之間的設(shè)立與監(jiān)督關(guān)系國家監(jiān)督與大學(xué)自

11、治的關(guān)系，一直是大學(xué)法的經(jīng)典議題。通說以及實(shí)定法的規(guī)定，往往通過區(qū)分不同類型大學(xué)事項(xiàng)的方式，明確國家介入大學(xué)自治的范疇與強(qiáng)度。在德國，通說采取“三領(lǐng)域理論”。該理論將大學(xué)任務(wù)區(qū)分為自治任務(wù)（研究教學(xué)與其相關(guān)之章程制定權(quán)）、國家任務(wù)（人事以及預(yù)算）與共同任務(wù)（學(xué)習(xí)考試、系所設(shè)立與校長職位）。實(shí)際上，關(guān)于大學(xué)自治外部權(quán)限分配的“三領(lǐng)域理論”，更多是對德國現(xiàn)行法律規(guī)定的高度概括與提煉。類似的，在法國，大學(xué)與國家的關(guān)系總體上被置于公務(wù)分權(quán)的框架下，大學(xué)被賦予科學(xué)、文化與職業(yè)公務(wù)法人的法律地位。1968年的教育法改革，確立了“大學(xué)組織機(jī)構(gòu)的自治性，既體現(xiàn)為實(shí)施高等教育公共服務(wù)的自治性，也體現(xiàn)為實(shí)施大學(xué)政

12、策的自治性”。值得指出的是，“三領(lǐng)域理論”與公務(wù)分權(quán)理論，作為國家與大學(xué)之間分權(quán)的經(jīng)典思路，自20世紀(jì)90年代末以來便受到挑戰(zhàn)。在實(shí)踐中，國家與大學(xué)之間的邊界日趨模糊，而并非立法者以及公法學(xué)者所想象的那樣涇渭分明。根據(jù)大學(xué)任務(wù)的性質(zhì)，區(qū)分國家與大學(xué)的權(quán)限范圍的作法，已經(jīng)顯得捉襟見肘。據(jù)此，最新的大學(xué)法研究往往聚焦外部調(diào)控方式改革（如任務(wù)導(dǎo)向型經(jīng)費(fèi)配置模式、國家與大學(xué)合同關(guān)系以及高等教育質(zhì)量保障體系等）對大學(xué)自治的影響，并試圖將此類教育行政監(jiān)督的新方式納入公法規(guī)制的范疇。學(xué)者們普遍認(rèn)識到，在新公共管理運(yùn)動的影響下，大學(xué)的自治權(quán)限不斷增加。但是，這同樣意味著國家對大學(xué)責(zé)任的要求隨之提高。換言之，大

13、學(xué)自治始終處于“科層制”的影響之下。2.校內(nèi)組織間關(guān)系大學(xué)組織法變革牽涉大學(xué)自治內(nèi)部權(quán)限分配的變化，其研究焦點(diǎn)是大學(xué)內(nèi)部不同權(quán)利組群之間關(guān)系的演變。從“傳統(tǒng)大學(xué)”到“組群大學(xué)”再到“管理大學(xué)”的演變，尋求學(xué)術(shù)自治與管理自治、中央化力量與去中央化力量之間的動態(tài)平衡，是大陸法系國家和地區(qū)校內(nèi)組織間關(guān)系變革的基本軌跡和實(shí)踐邏輯。在德國，大學(xué)組織法變革的研究聚焦1998年高等學(xué)?？偩V法修改后，各州大學(xué)法之間的“制度性競爭”以及聯(lián)邦憲法法院裁判立場的變化。在2004年布蘭登堡大學(xué)法判決將學(xué)術(shù)自由的組織保障推向低谷以來，學(xué)界和實(shí)務(wù)界的質(zhì)疑聲不斷，并最終導(dǎo)致2010年漢堡大學(xué)法判決以及漢諾威醫(yī)學(xué)大學(xué)規(guī)定案的

14、產(chǎn)生。至此，大學(xué)自治權(quán)限分配的民主正當(dāng)性再次獲得強(qiáng)調(diào)，管理自治機(jī)制持續(xù)強(qiáng)化（尤其是在學(xué)院層面以及學(xué)術(shù)重要性事項(xiàng)上）所引發(fā)的違憲疑義開始受到聯(lián)邦憲法法院的重視。對于布蘭登堡大學(xué)法判決給予州大學(xué)法以組織法形塑中的“評價(jià)特權(quán)”與“判斷余地”及其提出的不對學(xué)術(shù)自由構(gòu)成“結(jié)構(gòu)性危害”的觀點(diǎn)，公法學(xué)者給予了較多否定的評價(jià)。例如，蓋爾迪茨指出，“所提出的學(xué)術(shù)上不適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)太低，而所謂的結(jié)構(gòu)性危害的概念又過于抽象，以致立法者形塑自由的實(shí)質(zhì)界限簡直難以想象。如此，長久以來存在的學(xué)術(shù)自由在組織法上的作用面向，被降低為單純地禁止對個人學(xué)術(shù)自由核心范圍的內(nèi)在危害。相比于此，聯(lián)邦憲法法院在審查漢堡州高等學(xué)校法相關(guān)規(guī)定的

15、合憲性時，作了必要的修正，其適切地強(qiáng)調(diào)，學(xué)術(shù)自由的權(quán)利人得以透過在高校機(jī)構(gòu)的代理人，防止對學(xué)術(shù)自由的可能危害，且為實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)自由，應(yīng)將其專業(yè)能力導(dǎo)入大學(xué)之內(nèi)。據(jù)此，立法者必須確?；緳?quán)利的權(quán)利人享有足夠的參與權(quán)限。決定權(quán)限集中于高校領(lǐng)導(dǎo)部門將使對話與制衡的因素降低，藉由溝通解決爭議、藉由程序保障權(quán)利受影響者的可能性也將減少。再者，因高校領(lǐng)導(dǎo)部門享有的權(quán)限大多缺乏法律的明確規(guī)范，在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上不受限制，因此在任期內(nèi)相關(guān)決定所受的控制甚微。整體而言，其正當(dāng)化的程度不高，必須賦予代表機(jī)關(guān)適當(dāng)且足夠的參與權(quán)、控制權(quán)，以彌補(bǔ)其正當(dāng)性的不足?！?.大學(xué)與教師之間的升等、評聘等服務(wù)關(guān)系大學(xué)與教師之間的法律關(guān)系，

16、涉及大學(xué)自治與教師權(quán)利保障之間的關(guān)系。傳統(tǒng)上，“教授會自治”的傳統(tǒng)以及教授所享有的公務(wù)員的法律地位，構(gòu)成大陸法系大學(xué)人事法制的基本特征。然而，這種人事法制在20世紀(jì)80、90年代以來遭到責(zé)難。持批判觀點(diǎn)的學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士，往往認(rèn)為僵化的人事法制已經(jīng)嚴(yán)重阻礙了國家的人才吸引力和高等教育的競爭力。在此背景下，德國、法國與日本以及我國臺灣地區(qū)大學(xué)人事法制開始進(jìn)行頻繁改革，通過競爭機(jī)制的引入，強(qiáng)化大學(xué)教師的績效評估。為此，大學(xué)法領(lǐng)域開展了一系列研究，并舉辦了相關(guān)主題的學(xué)術(shù)會議，討論大學(xué)人事法制的改革問題。例如，德國2012年與2013年舉辦的高校法會議分別以“為優(yōu)秀的人才而競爭”以及“w型工資的變革”

17、作為主題。2018年在臺灣師范大學(xué)舉辦的“大學(xué)自治的理論與實(shí)務(wù)學(xué)術(shù)研討會”上，學(xué)者們對大學(xué)教師聘約義務(wù)設(shè)定的相關(guān)法律問題進(jìn)行了深入研討。在司法實(shí)務(wù)界，法院的立場比以往顯得更加積極能動，以保障教師的職業(yè)安全和合法權(quán)益不受侵害。例如，在德國，大學(xué)人事法制的改革引發(fā)了關(guān)于青年教授制度、教授薪資改革法的合憲性爭議。2012年根據(jù)基本法第33條第5款的規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院判決w制教授工資制度的有關(guān)法律規(guī)定部分違憲。4.作為特殊利用的就學(xué)關(guān)系在大學(xué)生就學(xué)關(guān)系的議題上，經(jīng)典的大學(xué)法研究往往聚焦大學(xué)與學(xué)生之間法律關(guān)系的演變。在德國與我國臺灣地區(qū)，學(xué)者們較多關(guān)注特別權(quán)力關(guān)系的沖破以及一般權(quán)力關(guān)系的確立。其中，1972年德國聯(lián)邦憲法法院作出的通信自由案具有劃時代的意義。在我國臺灣地區(qū)，大學(xué)與學(xué)生之間的法律關(guān)系開始從“基礎(chǔ)關(guān)系經(jīng)營關(guān)系”的二分法走向一般權(quán)力關(guān)系。誠如許育典所言，“過去，學(xué)生被認(rèn)為是特別權(quán)力關(guān)系的一環(huán)，縱使其權(quán)利