勞動合同法第五六章

1、第五章 集體合同集體合同制度概述集體合同的內(nèi)容與訂立程序集體合同爭議處理第一節(jié) 集體合同制度概述一、集體合同的概念和性質(zhì)二、集體合同與勞動合同的聯(lián)系和區(qū)別三、推行集體合同制度的意義一、集體合同的概念和性質(zhì)（一）集體合同的概念 2004年原勞動與社會保障部發(fā)布的集體合同規(guī)定第三條對集體合同的概念作出了規(guī)定：“本規(guī)定所稱集體合同，是指用人單位與本單位職工根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓、保險福利等事項，通過集體協(xié)商簽訂的書面協(xié)議；所稱專項集體合同，是指用人單位與本單位職工根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，就集體協(xié)商的某項內(nèi)容簽訂的專項書面協(xié)議?！币?、集體

2、合同的概念和性質(zhì)（二）集體合同的性質(zhì)1、集體合同的主體 主體不是一對一的，不同種類的集體合同，其主體也不完全一致。企業(yè)集體合同的主體是用人單位全體職工和該用人單位。2、集體合同的內(nèi)容 內(nèi)容較為廣泛，包括勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項，幾乎涉及了企業(yè)勞動關系的各個方面，但所涉事項均是針對職工集體的，解決職工共有的一般問題。對于特定職工的特殊問題，集體合同中無法作出規(guī)定，只能由用人單位與職工的勞動合同中作出約定。3、集體合同的形式 集體合同必須采取書面形式，屬于要式合同。4、集體合同的制定程序和生效要件 首先，用人單位或者勞動者提出協(xié)商要求； 然后，雙方依法派出代表進行

3、協(xié)商，形成集體合同草案； 再由職工代表大會或者職工大會討論通過后，由集體協(xié)商雙方首席代表簽字； 最后，應當報送勞動行政部門，勞動行政部門自收到集體合同文本之日起15日內(nèi)未提出異議的，集體合同即行生效。5、集體合同的效力范圍 集體合同對于用人單位和全體勞動者都發(fā)生法律效力，而且不僅對于訂立集體合同時已經(jīng)在職的勞動者發(fā)生法律效力，對于集體合同訂立后有效期間內(nèi)與用人單位簽訂勞動合同的新職工也有法律效力。一、集體合同的概念和性質(zhì)（三）集體合同與集體協(xié)商、平等協(xié)商集體協(xié)商集體協(xié)商平等協(xié)商平等協(xié)商共性共性 在集體合同的語境下，學者使用的集體協(xié)商和平等協(xié)在集體合同的語境下，學者使用的集體協(xié)商和平等協(xié)商是指同

4、一個概念，均是指集體合同的協(xié)商過程。商是指同一個概念，均是指集體合同的協(xié)商過程。區(qū)別區(qū)別強調(diào)的是簽訂合同的主體和強調(diào)的是簽訂合同的主體和締約過程中參與協(xié)商的主體，締約過程中參與協(xié)商的主體，即集體協(xié)商是指該締約過程即集體協(xié)商是指該締約過程由職工一方確定協(xié)商代表，由職工一方確定協(xié)商代表，二該協(xié)商代表代表用人單位二該協(xié)商代表代表用人單位的職工來與用人單位進行協(xié)的職工來與用人單位進行協(xié)商商強調(diào)締約主體的地位和締約強調(diào)締約主體的地位和締約過程中雙方當事人的地位，過程中雙方當事人的地位，即雖然在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，即雖然在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，用人單位與勞動者具有一定用人單位與勞動者具有一定的管理權，但進行集體合同

5、的管理權，但進行集體合同的協(xié)商過程中，雙方是處于的協(xié)商過程中，雙方是處于平等地位的。平等地位的。一、集體合同的概念和性質(zhì)（四）行業(yè)性集體合同、區(qū)域性集體合同區(qū)別區(qū)別集體合同（企業(yè)集體合同）集體合同（企業(yè)集體合同）行業(yè)性集體合同行業(yè)性集體合同區(qū)域性集體合同區(qū)域性集體合同定義定義某一用人單位與本單某一用人單位與本單位職工經(jīng)過平等協(xié)商位職工經(jīng)過平等協(xié)商而達成的勞動協(xié)議而達成的勞動協(xié)議由工會與特定行業(yè)由工會與特定行業(yè)的企業(yè)方面代表簽的企業(yè)方面代表簽訂的集體合同訂的集體合同有本地區(qū)工會有本地區(qū)工會與企業(yè)方面代與企業(yè)方面代表簽訂的集體表簽訂的集體合同合同主體主體由工會或職工代表與由工會或職工代表與用人單位

6、的代表協(xié)商用人單位的代表協(xié)商達成集體合同，其主達成集體合同，其主體是用人單位與本單體是用人單位與本單位全體勞動者位全體勞動者特定行業(yè)的用人單特定行業(yè)的用人單位和本行業(yè)的勞動位和本行業(yè)的勞動者者特定區(qū)域的用特定區(qū)域的用人單位和本區(qū)人單位和本區(qū)域的勞動者域的勞動者二、集體合同與勞動合同的聯(lián)系與區(qū)別（一）集體合同與勞動合同的聯(lián)系1、主體上的聯(lián)系（具有重合性） 集體合同的勞動者一定是與本用人單位已經(jīng)簽訂勞動合同，建立勞動關系的勞動者，既包括在集體合同訂立之時已經(jīng)簽訂勞動合同的勞動者，也包括集體合同訂立之后有效期間內(nèi)與用人單位簽訂勞動合同的勞動者。集體合同集體合同勞動合同勞動合同用人單位與全體勞動者用人

7、單位與全體勞動者用人單位與個別勞動者用人單位與個別勞動者2、內(nèi)容上的聯(lián)系（具有重合性） 有如此之多的重合內(nèi)容，根本原因在于集體合同和勞動合同都是調(diào)整勞動關系的協(xié)議集體合同集體合同勞動合同勞動合同內(nèi)內(nèi)容容勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全與衛(wèi)生、補充保險和福勞動安全與衛(wèi)生、補充保險和福利、女職工和未成年工特殊保護、利、女職工和未成年工特殊保護、職業(yè)技能培訓、勞動合同管理、職業(yè)技能培訓、勞動合同管理、獎懲、裁員、集體合同期限、變獎懲、裁員、集體合同期限、變更解除集體合同的程序、履行集更解除集體合同的程序、履行集體合同發(fā)生爭議時的協(xié)商處理辦體合同發(fā)生爭議時的協(xié)商處理

8、辦法、違反集體合同的責任、雙方法、違反集體合同的責任、雙方認為應當協(xié)商的其他內(nèi)容認為應當協(xié)商的其他內(nèi)容工作時間、休息休假、勞工作時間、休息休假、勞動安全與衛(wèi)生、勞動合同動安全與衛(wèi)生、勞動合同管理等內(nèi)容，在勞動合同管理等內(nèi)容，在勞動合同中也有相應的規(guī)定，補充中也有相應的規(guī)定，補充保險和福利、職業(yè)技能培保險和福利、職業(yè)技能培訓、女職工與未成年工特訓、女職工與未成年工特殊保護等內(nèi)容，在一些勞殊保護等內(nèi)容，在一些勞動合同中也有規(guī)定。動合同中也有規(guī)定。3、法律效力 勞動合同與集體合同的法律效力是兩者聯(lián)系的核心。集體合同的意義并不在于取代勞動合同，其意義主要在于兩個方面。 第一，為個體的勞動合同確定最低標

9、準 第二，補充了勞動合同中不明確的內(nèi)容二、集體合同與勞動合同的聯(lián)系與區(qū)別（二）集體合同與勞動合同的區(qū)別1、主體上的區(qū)別集體合同集體合同勞動合同勞動合同 勞動者勞動者一定范圍內(nèi)的全體勞動者一定范圍內(nèi)的全體勞動者特定勞動者個人特定勞動者個人用人單位用人單位 一般情況下集體合同與勞動合同的用人單位是相一般情況下集體合同與勞動合同的用人單位是相同的，但在行業(yè)性集體合同和區(qū)域性集體合同中，用同的，但在行業(yè)性集體合同和區(qū)域性集體合同中，用人單位一方也由能代表全體用人單位的代表，如行業(yè)人單位一方也由能代表全體用人單位的代表，如行業(yè)協(xié)會、聯(lián)合用人單位團體來訂立合同。協(xié)會、聯(lián)合用人單位團體來訂立合同。2、內(nèi)容上

10、的區(qū)別 集體合同只能規(guī)定共同的一般性問題，而勞動合同中可能存在一些特殊的針對特定勞動者的特殊問題，如試用期、培訓、保守商業(yè)秘密、補充保險和福利待遇等其他事項 另外，集體合同只是確定勞動報酬和勞動保護等方面的最低標準，勞動合同在這些方面可能做出了高于集體合同的規(guī)定3、合同形式及其法律意義上的區(qū)別a集體合同： 由于其訂立程序的特殊性，決定了集體合同一定要采用書面形式，而不能采用口頭形式。未形成書面形式，不可能按照法定程序報送勞動行政部門，也就不能發(fā)生法律效力。b勞動合同 雖然法律規(guī)定必須采用書面形式，但未采用書面形式并不意味勞動合同不具有法律效力。用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同是用人單位的一項

11、義務，而不是勞動合同是否成立和生效的要件。如果雙方機構建立勞動關系，但未訂立勞動合同，將會對用人單位產(chǎn)生不利的影響。4、訂立和生效程序上的區(qū)別a 集體合同 需要經(jīng)過集體協(xié)商，并經(jīng)職工大會或者職工代表大會討論通過，并報送勞動行政部門，勞動行政部門在15日沒有提出異議，則該集團合同發(fā)生法律效力。b 勞動合同 用人單位和勞動者經(jīng)過要約和承諾，達成建立勞動關系的協(xié)議，勞動合同即成立并生效 5、法律效力上的區(qū)別a 集體合同 對本單位全體勞動者發(fā)生法律效力，包括沒有參與集體協(xié)商的勞動者，還包括集體合同訂立之后有效期限內(nèi)與該用人單位建立勞動關系的勞動者。b勞動合同 只能對訂立該勞動合同的用人單位和個別勞動者

12、發(fā)生法律效力。個別勞動合同對于其他勞動者是沒有法律效力的。6、制度功能上的區(qū)別a集體合同 目的在于在勞動關系建立后調(diào)整勞動關系，確定勞動合同的最低標準。b勞動合同 目的在于建立勞動關系，確定用人單位與個別勞動者雙方之間的權利義務關系三、推行集體合同制度的意義（一）維護企業(yè)職工合法權益（二）維護正常生產(chǎn)經(jīng)營和用人單位利益（三）構建和諧勞動關系（四）彌補勞動立法和勞動合同的不足集體合同的內(nèi)容集體合同的訂立程序第二節(jié) 集體合同的內(nèi)容與訂立程序一、集體合同的內(nèi)容（一）勞動報酬（二）工作時間和休息休假（三）勞動安全與衛(wèi)生（四）補充保險和福利（五）女職工和未成年工特殊保護（六）職業(yè)技能培訓（七）勞動合同管

13、理（八）獎懲（九）裁員（十）集體合同期限（十一）變更、解除集體合同的程序 根據(jù)有關法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，集體合同或?qū)ｍ椉w合同期限一般為13年，期滿或雙方約定的終止條件出現(xiàn)，即行終止。集體合同或?qū)ｍ椉w合同期滿3個月內(nèi)，任何一方均可向?qū)Ψ教岢鲋匦潞炗喕蚶m(xù)訂的要求。雙方可以在此范圍內(nèi)對集體合同的期限作出規(guī)定。 返回 根據(jù)有關規(guī)定，有下列情形之一的，可以變更或解除集體合同或?qū)ｍ椉w合同：1、用人單位因被兼并、解散、破產(chǎn)等原因，致使集體合同或?qū)ｍ椉w合同無法履行的；2、因不可抗力等原因致使集體合同或?qū)ｍ椉w合同無法履行或部分無法履行的；3、集體合同或?qū)ｍ椉w合同約定的變更或解除條件出現(xiàn)的；4、法律、

14、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。 集體合同中可以約定變更或解除集體合同的條件和程序。 返回二、集體合同的訂立程序 根據(jù)集體合同規(guī)定的要求，用人單位與本單位職工簽訂集體合同或?qū)ｍ椉w合同，以及確定相關事宜，應當采取集體協(xié)商方式。集體協(xié)商主要采取協(xié)商會議的形式。 協(xié)商過程中，應當遵循以下原則：遵守法律、法規(guī)、規(guī)章及國家有關規(guī)定；相互尊重，平等協(xié)商；誠實守信，公平合作；兼顧雙方合法權益；不得采取過激行為，如罷工、閉廠。 確定集體協(xié)商代表 進行集體協(xié)商程序 簽訂集體合同 集體合同審查 集體集體合同合同訂立訂立程序程序（一）集體協(xié)商代表 集體協(xié)商代表，是指按照法定程序產(chǎn)生并有權代表本方利益進行集體協(xié)商的人員。

15、 集體協(xié)商雙方代表的人數(shù)應當對等，每方至少3人，并各確定1名首席代表。1、協(xié)商代表的產(chǎn)生（1)協(xié)商代表的產(chǎn)生方式 職工一方的協(xié)商代表由本單位工會選派。未建立工會的，由單位職工民主推薦，并經(jīng)本單位半數(shù)以上職工同意。 用人單位一方的協(xié)商代表，由用人單位法定代表人指派。 用人單位協(xié)商代表與職工協(xié)商代表不得相互兼任。（2）首席代表的產(chǎn)生 職工一方的首席代表由本單位工會主席擔任。工會主席可以書面委托其他協(xié)商代表代理首席代表。工會主席缺位的，首席代表有工會主要負責人擔任。未建立工會的，職工一方的首席代表從協(xié)商代表中民主推舉產(chǎn)生。 用人單位一方的首席代表由單位法定代表人擔任或由書面委托的其他管理人員擔任。（

16、3）委托協(xié)商代表 集體協(xié)商雙方首席代表可以書面委托本單位以外的專業(yè)人員作為本方協(xié)商代表。委托人數(shù)不得超過本方代表的1/3。 首席代表不得由非本單位人員代理。（4）協(xié)調(diào)代表的任期 集體協(xié)商代表的履行職責的期限，由被代表方確定。（5）協(xié)商代表的更換、補缺 更換協(xié)商代表，按照協(xié)商代表的確定方式來進行更換。工會可以更換職工一方協(xié)商代表；未建立工會的，經(jīng)本單位半數(shù)以上職工同意可以更換職工一方協(xié)商代表。用人單位法定代表人可以更換用人單位一方協(xié)商代表。 協(xié)商代表因更換、辭任或遇有不可抗力等情形造成空缺的，應在空缺之日起15日內(nèi)按照有關法律規(guī)范所規(guī)定的協(xié)商代表的產(chǎn)生方式產(chǎn)生新的代表。2、協(xié)商代表的職責與義務

17、根據(jù)集體合同規(guī)定協(xié)商代表應履行下列職責：（1）參加集體協(xié)商；（2）接受本方人員質(zhì)詢，及時向本方人員公布協(xié)商情況并征求意見；（3）提供與集體協(xié)商有關的情況資料；（4）代表本方參加集體協(xié)商爭議的處理；（5）監(jiān)督集團合同或?qū)ｍ椉w合同的履行；（6）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他職責。 此外，協(xié)商代表應當維護本單位正常的生產(chǎn)、工作秩序、不得采取威脅、收買、欺騙等行為。3、協(xié)商代表的保護 (1)企業(yè)內(nèi)部的協(xié)商代表參加集體協(xié)商視為提供了正常勞動。 (2)職工一方協(xié)商代表在其履行協(xié)商代表職責期間勞動合同期滿的，勞動合同期限自動延長至完成履行協(xié)商代表職責之時，除出現(xiàn)下列情形之一的，用人單位不得與其解除勞動合同：a

18、嚴重違反勞動紀律或用人單位依法制定的規(guī)章制度的；b嚴重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；c被依法追究刑事責任的。（3）職工一方協(xié)商代表履行協(xié)商代表職責期間，用人單位無正當理由不得調(diào)整其工作崗位。（二）集體協(xié)商程序1、協(xié)商程序的啟動（1）提出協(xié)商請求 集體協(xié)商任何一方，均可就簽訂集體合同或?qū)ｍ椉w合同以及相關事宜，向?qū)Ψ教岢鲞M行集體協(xié)商的要求。這一要求應當以書面形式提出。 (2)回應 按照集體合同規(guī)定，一方提出進行集體協(xié)商要求的，應一方應當在收到集體協(xié)商要求之日起20日內(nèi)以書面形式給以回應，無正當理由不得拒絕進行集體協(xié)商。如果用人單位無正當理由拒絕工會或職工代表提出的集體協(xié)商要求，按

19、照工會法及有關法律、法規(guī)的規(guī)定處理。2、協(xié)商代表的準備工作（1）熟悉與集體協(xié)商內(nèi)容有關的法律、法規(guī)、規(guī)章和制度。（2）了解與集體協(xié)商內(nèi)容有關的情況和資料，收集用人單位和職工對協(xié)商意向所持的意見。（3）擬定集體協(xié)商議題，集體協(xié)商議題可由提出協(xié)商一方起草，也可有雙方指派代表共同起草。（4）確定集體協(xié)商的時間、地點等事項。（5）共同確定一名非協(xié)商代表擔任集體協(xié)商記錄員。3、集體協(xié)商會議 集體協(xié)商以協(xié)商會議的形式進行，集體協(xié)商會議由雙方首席代表輪流主持。集體協(xié)商程序：（1）宣布會議和會議紀律；（2）一方首席代表提出協(xié)商的具體內(nèi)容和要求，另一方首席代表就對方的要求做出回應；（3）協(xié)商雙方就商談事項發(fā)表各

20、自意見，開展充分討論；（4）雙方首席代表歸納意見。 達成一致的，應當形成集體合同草案或?qū)ｍ椉w合同草案，由雙方首席代表簽字。4、集體協(xié)商的中止 當集體協(xié)商未達成一致意見，或者在協(xié)商過程中出現(xiàn)事先未預料的問題，經(jīng)雙方協(xié)商，可以中止協(xié)商。（三）集體合同草案的通過1、討論和通過 職工代表大會或者全體職工討論集體合同草案或?qū)ｍ椉w合同草案，應當有2/3以上職工代表或者職工出席，且須經(jīng)全體職工代表半數(shù)以上或者全體職工半數(shù)以上同意，集體合同草案或?qū)ｍ椉w合同草案方獲通過。2、簽字 集體合同草案或?qū)ｍ椉w合同草案經(jīng)職工代表大會或者職工大會通過后，由集體協(xié)商雙方首席代表簽字。（四）集體合同審查1、審查機構 集

21、體合同的審查部門是勞動保障行政部門。2、報送審查 集體合同經(jīng)雙方首席代表簽字后，應當自雙方首席代表簽字之日起10日內(nèi)，由用人單位一方將文本一式三份報送有權管轄的勞動保障行政部門審查。3、合法性審查 對以下事項進行合法性審查： （1）集體協(xié)商雙方的主體資格是否符合法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定； （2）集體協(xié)商程序是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定； （3）集體合同或?qū)ｍ椉w合同內(nèi)容是否與國家規(guī)定相抵觸。4、審查結(jié)論 審查結(jié)論：有異議、無異議（1）勞動保障行政部門有異議 勞動保障行政部門對集體合同有異議的，應當自收到文本之日起15日內(nèi)將審查意見書送達雙方協(xié)商代表。（2）勞動保障行政部門無異議 勞動保障行政部門自

22、收到文本之日起15日內(nèi)未提出異議的，集體合同即行生效。5、集體合同的生效與公布 勞動保障行政部門的審查結(jié)論決定了集體合同能否生效。生效的集體合同，應當自其生效之日起由協(xié)商代表及時以適當?shù)男问较虮痉饺w人員公布。第三節(jié) 集體合同爭議處理一、因簽訂集體合同發(fā)生的爭議二、因履行集體合同發(fā)生的爭議三、勞動合同與集體合同不符發(fā)生的爭議一、因簽訂集體合同發(fā)生的爭議 雙方在集體協(xié)商過程中發(fā)生這個爭議，雙方應當協(xié)商解決，協(xié)商不成的，可以由勞動保障行政部門協(xié)調(diào)處理，勞動保障行政部門的介入可以依據(jù)當事人的書面申請，也可以根據(jù)職權主動進行。集體合同規(guī)定對簽訂集體合同發(fā)生的爭議做了具體的規(guī)定： 1、協(xié)調(diào)組織 2、協(xié)調(diào)

23、程序 3、協(xié)調(diào)處理協(xié)議書 4、協(xié)調(diào)處理期限1、協(xié)調(diào)組織 集體協(xié)商過程中發(fā)生爭議，雙方當事人不能協(xié)商解決的，當事人一方或雙方可以書面向勞動保障行政部門提出協(xié)調(diào)處理申請；如果當事人沒有提出申請，勞動保障行政部門任務必要時也可以依職權主動進行協(xié)調(diào)處理。 （1）管轄權 集體協(xié)商爭議處理實行屬地管轄，具體管轄范圍由省級勞動保障行政部門規(guī)定。 （2）參加人員 勞動保障行政部門應當組織同級工會和企業(yè)組織等三方面的人員，共同協(xié)調(diào)處理集體協(xié)商爭議。2、協(xié)同程序 協(xié)調(diào)處理集體協(xié)商爭議應當按照以下程序進行：（1）受理協(xié)調(diào)處理申請；（2）調(diào)查了解爭議的情況；（3）研究制定協(xié)調(diào)處理爭議的方案；（4）對爭議進行協(xié)調(diào)處理；

24、（5）制作協(xié)調(diào)處理協(xié)議書。3、協(xié)調(diào)處理協(xié)議書（1）內(nèi)容：應當載明協(xié)調(diào)處理申請、爭議的事實和協(xié)調(diào)結(jié)果，雙方當事人就某些協(xié)商事項不能達成一致的，應將繼續(xù)協(xié)商有關事項予以載明。（2）生效：由集體協(xié)商爭議協(xié)調(diào)處理人員和爭議雙方首席代表簽字蓋章后生效。（3）法律效力：爭議雙方均應遵守生效后的協(xié)調(diào)處理協(xié)議書，任何一方不得違反。4、協(xié)調(diào)處理期限 自當自受理協(xié)調(diào)處理申請之日起30日內(nèi)結(jié)束協(xié)調(diào)處理工作。期滿未結(jié)束的，可以適當延長協(xié)調(diào)期限，但延長期不得超過15日。二、因履行集體合同發(fā)生的爭議 按照勞動法規(guī)定，因履行集體合同發(fā)生爭議，當事人協(xié)商解決不成的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，可以自收

25、到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。三、勞動合同與集體合同不符發(fā)生的爭議 在法律效力上，集體合同是確定勞動報酬和勞動條件等方面的最低標準，個體勞動合同在相同內(nèi)容上不能低于該標準，不能不利于勞動者。如果勞動合同與集體合同的約定不一致，那么應當按照有利于勞動者的原則，認定更有利于勞動者的約定合法有效。案例：2007年2月1日，甲公司與工會經(jīng)過協(xié)商簽訂了集體合同，規(guī)定職工的月工資不低于1000元。2007年2月8日，甲公司將集體合同文本送勞動行政部門審查，但勞動行政部門一直未予答復。2008年1月，甲公司招聘李某為銷售經(jīng)理，雙方簽訂了為期2年的合同，月工資5000元。幾個月過去了，李某業(yè)績

26、不佳，公司漸漸地對他失去信心。2008年6月，公司降低了李某的工資，只發(fā)給李某800元工資。李某就此事與公司協(xié)商未果，2008年7月，李某解除了與公司的合同。問：1、集體合同是否生效，為什么？ 2、李某業(yè)績不佳，公司可否只發(fā)其800元的工資，為什么？（分析見案例分析.doc例18） 第六章 勞務派遣合同勞務派遣合同概述勞務派遣的立法背景勞務派遣的法律規(guī)則第一節(jié) 勞務派遣合同概述一、勞務派遣的概念和性質(zhì)二、勞務派遣的法律關系三、勞務派遣與相關制度比較四、勞務派遣的分類一、勞務派遣的概念和性質(zhì)（一）勞務派遣的概念 勞務派遣就是用人單位為向第三人給付勞動而雇用受派遣勞動者。 組織勞務派遣的用人單位一

27、方稱為勞務派遣單位，接受勞務派遣形式用工的單位稱為用工單位，勞務派遣關系中的勞動者就是被派遣勞動者。 在這三方關系中，勞務派遣單位根據(jù)用工單位需求，招收錄用人員，派遣到用工單位工作。用工單位按協(xié)議向勞務派遣單位支付費用，勞務派遣單位按勞動合同向被派遣勞動者支付工資報酬、繳納社會保險費、住房公積金等費用。一、勞務派遣的概念和性質(zhì)（二）勞務派遣的性質(zhì) 一重勞動關系： 只存在勞務派遣單位與被派遣勞動者之間勞動合同關系，或被派遣勞動者與用工單位之間的勞動合同關系，兩者不能并存。 雙重勞動關系： 勞務派遣單位與被派遣勞動者之間，以及被派遣勞動者與用工單位之間都是勞動合同關系。前者是形式意義上的勞動合同關

28、系，后者是實質(zhì)意義上的勞動合同關系。二、勞務派遣法律關系二、勞務派遣法律關系（二）勞務派遣單位與被派遣勞動者的關系 勞務派遣單位與被派遣勞動者的關系是合同關系，雙方的權利義務關系通過勞動合同確定。 該勞動合同關系不同于一般勞動合同關系在于： 1、勞務派遣單位一般不具備相應的生產(chǎn)資料，不是實質(zhì)意義上的用人單位； 2、勞動者是向第三方即用工單位提供勞動。（三）被派遣勞動者與用工單位的關系 被派遣勞動者與用工單位的關系不是合同關系，但又存在一定聯(lián)系。 1、被派遣勞動者負有向用工單位提供勞務的合同義務。用工單位代替勞務派遣單位對被派遣勞動者的勞動進行組織管理，被派遣勞動者應遵守用工單位的規(guī)章制度。 2

29、、用工單位對被派遣勞動者負有法定義務。二、勞務派遣法律關系三、勞務派遣與相關制度比較（一）勞務派遣與職業(yè)介紹 職業(yè)介紹是媒介勞動力市場供求雙方的行為，其主要功能是促進勞動力信息溝通。 職業(yè)介紹單位只是介紹合同的當事人，而不是勞動合同的當事人。勞動合同訂立后，介紹單位就完成了中介使命。 勞務派遣中的勞務派遣單位要與被派遣勞動者簽訂勞動合同，并將該勞動者派往用工單位。在勞動者和用工單位之間，勞務派遣單位的作用比職業(yè)中介更加深入而富有內(nèi)涵。三、勞務派遣與相關制度比較（二）勞務派遣與勞務關系 勞動合同與勞務合同最大的區(qū)別在于，在勞動合同下勞動者將自己置于用人單位的指揮之下，二勞務關系中提供勞務的勞動者

30、仍具有相當?shù)淖杂伞?表面來看，勞務派遣是通過勞務關系滿足自己的需求。但是通過勞務派遣制度的設計，用工單位與勞務派遣單位訂立勞務派遣協(xié)議，由勞務派遣單位向自己支付勞務。用工單位獲得了對勞動者的指揮權，又不必直接與勞動者訂立勞動合同。勞務派遣中的用工單位與被派遣勞動者之間在實質(zhì)上具有勞動關系。三、勞務派遣與相關制度比較（三）勞務派遣與臨時工勞動合同 臨時工的特點是雇傭的臨時性。但臨時工與用人單位之間仍然是直接的勞動合同關系。 勞務派遣中的用工單位并沒有直接采取直接雇傭臨時工的方式解決用工需求問題，勞動者對于用工單位而言屬于間接的臨時勞動者，中間經(jīng)過了勞務派遣單位的媒介作用。三、勞務派遣與相關制度比

31、較（四）勞務派遣與人事代理 人事服務機構運用社會化服務方式，接受用人單位或者勞動者的委托，依照相關法律和正常，按照一定的人事管理規(guī)范，對用人單位和人才人事實行代理。其主營業(yè)務是管理與個人檔案相關的事務。 人事代理中盡管也有用人單位、勞動者和人事代理機構三方主體，但與勞務派遣關系中勞動力的雇傭和使用相分離的典型特征顯有不同。實際上適用勞動力的單位仍然是勞動合同法意義上的用人單位。三、勞務派遣與相關制度比較（五）勞務派遣與非典型勞動方式 勞務派遣是非典型勞動方式，只適用于臨時性、輔助性、替代性工作崗位。 非典型勞動形式除了勞務派遣形式之外還包括臨時工、非全日制工等靈活用工形式。四、勞務派遣的分類（

32、一）根據(jù)被派遣勞動者與勞務派遣單位結(jié)合的緊密程度不同進行分類 1、長期雇傭制勞務派遣 勞務派遣單位與被派遣勞動者建立長期的勞動合同關系，即使沒有派遣勞務時仍向其支付一定的勞動報酬。 2、登記制勞務派遣 被派遣勞動者在勞務派遣單位進行登記，但只有需要派遣勞務時才建立勞動合同關系，并向其支付一定的勞動報酬。 3、招聘制方式的勞務派遣 勞務派遣單位根據(jù)用工單位的需求發(fā)布招工信息，任何經(jīng)一定程序從應聘人員中選擇被派遣勞動者，進行一定的培訓后將其派往用工單位。 4、預定介紹的勞務派遣 是一種職業(yè)介紹和勞務派遣相結(jié)合的方式。 四、勞務派遣的分類(二)根據(jù)勞務派遣單位設立的目的和勞動者的身份不同進行分類 解

33、決外籍勞動者就業(yè)的勞務派遣、解決農(nóng)民工就業(yè)的勞務派遣、解決下崗職工就業(yè)勞務派遣、解決高級專業(yè)技術人員就業(yè)的勞務派遣（三）根據(jù)用工單位與勞務派遣單位的地域不同進行分類 同一地區(qū)勞務派遣、跨區(qū)域勞務派遣（四）根據(jù)是否具有盈利目的進行分類 公益性勞務派遣、營利性勞務派遣第二節(jié) 勞務派遣的立法背景一、我國勞務派遣的發(fā)展現(xiàn)狀二、勞務派遣的作用及存在問題三、一起案件的影響一、我國勞務派遣的發(fā)展現(xiàn)狀1、我國早期勞務派遣是作為解決外商投資企業(yè)和輸出海外來勞務的主要渠道。2、勞務派遣成為解決下崗職工再就業(yè)的渠道。3、勞務派遣作為農(nóng)民工集中輸出的方式。4、勞務派遣作為企業(yè)改變用工方式的一種途徑。5、勞務派遣方式對

34、家政服務公司等的意義。二、勞務派遣的作用及存在問題（一）勞務派遣的積極作用 1、使人力資源管理更加高效、便捷、靈活。 2、可以避免或減少勞資糾紛。 3、可以提高勞動效率。 4、保障臨時性勞動者的合法權益。 二、勞務派遣的作用及存在問題（二）勞務派遣存在的問題1、勞務派遣協(xié)議和勞動合同簽訂不夠規(guī)范。2、被派遣勞動者利益受到侵犯的現(xiàn)象時有發(fā)生。3、一些企業(yè)為了降低用工成本，借勞務派遣的名義大規(guī)模裁員。4、同工不同酬問題。5、跨區(qū)域勞務派遣中勞動者的勞動標準混亂。三、一起案件的影響肯德基事件第三節(jié) 勞務派遣的法律規(guī)制一、勞務派遣單位的組織形式及設立條件 勞動合同法第五十七條規(guī)定，勞務派遣單位應當依照

35、公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元。（一）勞務派遣單位的組織形式 在勞動合同法頒布之前，勞動力市場管理規(guī)定將勞務派遣作為特殊的職業(yè)介紹，并將職業(yè)介紹結(jié)構分為非營利性職業(yè)介紹機構和營利性職業(yè)介紹機構。營利性的勞務派遣單位的 組織形式既可以是公司制，又可以是非公司制。 根據(jù)勞動合同法第五十七條規(guī)定，勞務派遣單位只能采用公司制組織形式。（二）勞務派遣組織的設立條件 在勞動合同法頒布之前，勞動力市場管理規(guī)定將勞務派遣作為特殊的職業(yè)介紹活動。因此，勞務派遣機構的設立條件準用關于職業(yè)介紹機構的條件，即只有“一定數(shù)量的開辦資金”要求，而沒有具體規(guī)定，授權省級勞動保障行政部門統(tǒng)一規(guī)定“各類職業(yè)介紹

36、機構的審批權限和程序以及具體開辦條件?！?根據(jù)勞動合同法第五十七條規(guī)定，勞務派遣單位應該按照公司法規(guī)定設立，因此，勞務派遣單位的設立應首先遵循公司法規(guī)定。 我國公司法第二十三條規(guī)定，設立有限責任公司，應當具體的條件是：（1）股東符合法定人數(shù)；（2）股東出資達到法定資本最低限額；（3）股東共同制定公司章程；（4）有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；（5）由公司住所。 公司法第二十六條規(guī)定，有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元。法律、行政法規(guī)對有限責任公司主次資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。勞動合同法第五十七條規(guī)定了50萬元的最低資本要求。 根據(jù)勞動力市場管理規(guī)定第十六條

37、規(guī)定，設立職業(yè)介紹機構應該“有一定數(shù)量具備相應職業(yè)資格的專職工作人員?！备鞯爻雠_的相關地方性法律文件，也對具有一定執(zhí)業(yè)資格的人員的數(shù)量要求。 公司法第六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定設立公司必須報經(jīng)批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續(xù)?！备鶕?jù)勞動力市場管理規(guī)定第十七條規(guī)定：“職業(yè)介紹實行行政許可制度。開辦職業(yè)介紹機構或其他機構開展職業(yè)介紹活動，須經(jīng)勞動保障部門批準?！币虼?，在申請設立勞務派遣公司之前，必須獲得勞動保障部門的批準。二、勞務派遣的適用范圍（一）限定勞務派遣適用的工作崗位 為防止勞務派遣關系普遍化，危及勞動者的合法權益。勞動合同法第六十六條規(guī)定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替

38、代性的工作崗位上實施?！?臨時性用工單位非經(jīng)常性發(fā)生的或具有季節(jié)性、短期性、時效性很強的用工需求。 輔助性用工單位只能采用勞務派遣方式解決非主業(yè)的輔助性勞務需求問題。 替代性針對某特定的工作崗位，因為職工辭職或休假等原因出現(xiàn)的崗位空缺，在用工單位招聘新人或職工休假返回之前，利用勞務派遣提供“替代性”勞務。（二）限定勞務派遣單位與用工單位的關系 為了防止真正的用人單位借助勞務派遣形式弱化其承擔的用人單位責任。勞動合同法第六十七條規(guī)定：“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者?！比?、勞務派遣關系中被派遣勞動者權益的保護（一）明確規(guī)定勞務派遣單位對被派遣勞動者承擔用人單位的責任。

39、1、明確規(guī)定勞動合同的條款 勞動合同法第五十八條第一款明確規(guī)定，勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。因此，勞務派遣單位與被派遣勞動者應依法訂立勞動合同。 鑒于勞務派遣關系中勞動合同的特殊性，勞動合同法第五十八條第一款規(guī)定，勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。2、明確規(guī)定了勞務派遣單位按月支付勞動報酬的義務 勞動合同法第五十八條第二款規(guī)定，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。 第六十一條規(guī)定，在跨區(qū)域執(zhí)行勞務派遣協(xié)議的情況下，應按照用工單位所在地的勞動條件和勞動報酬標準。（二）明確規(guī)定了勞務派遣協(xié)議的主要內(nèi)容及對被派遣勞動者的保護1、勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容 勞動合同法第五十九條第一款規(guī)定，勞務派遣單位派遣勞動者應當與用工單位訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式及違反協(xié)議的責任。2、勞務派遣協(xié)議中派遣期限的確定原則 勞動合同法第五十八條第