試論擴大適用的訴訟擔當

1、    試論擴大適用的訴訟擔當    周達峰摘要我國民事訴訟中的訴訟擔當,絕大多數(shù)是法定的訴訟擔當,并且只有在特別需要的情況下才予以承認。在任意的訴訟擔當中,我國的代表人訴訟屬于法律明確規(guī)定的任意的訴訟擔當?shù)姆懂?。但擴大適用的任意的訴訟擔當目前還是一片空白。我國對于擴大適用的任意的訴訟擔當?shù)呐懦鈶B(tài)度略顯保守,應該在我國民事訴訟中認可擴大適用的任意的訴訟擔當,即認定訴權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效。這是基于對民事法律關(guān)系的“意思自治”原則和“誠實信用”原則的運用,這將有利于民事訴訟的便利,也有利于保障當事人的權(quán)利。關(guān)鍵詞訴訟擔當訴訟實施權(quán)訴權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中圖分類號:d915文

2、獻標識碼:a文章編號:1009-0592(2009)01-100-01一、擴大適用的任意的訴訟擔當?shù)母拍钤V訟擔當,是指本來不是民事權(quán)利或民事法律關(guān)系主體的第三人,對他人的權(quán)利或法律關(guān)系有管理權(quán),以當事人的地位,就該法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛而行使訴訟實施權(quán),所受判決的效力及于原民事法律關(guān)系的主體。豍根據(jù)訴訟擔當權(quán)的來源不同,民事訴訟擔當一般分為兩大類:法定的訴訟擔當和任意的訴訟擔當。法定的訴訟擔當,是指訴訟擔當人根據(jù)法律規(guī)定的強制授權(quán)條款取得訴權(quán),以自己的名義為他人權(quán)利進行訴訟。豎與法定的訴訟擔當相對應,任意的訴訟擔當是指受托的第三人依據(jù)法律關(guān)系主體的直接意思表示,以雙方合意方式取得訴權(quán),它分為法律

3、明確規(guī)定的任意的訴訟擔當與擴大適用的任意的訴訟擔當兩種。豏法律明確規(guī)定的任意的訴訟擔當是指依據(jù)法律的規(guī)定,對某些特定類型的訴訟可由實體利害關(guān)系人授權(quán)他人實施訴訟,最典型的如德國的團體訴訟、日本的選定當事人訴訟以及我國的代表人訴訟等。擴大適用的任意的訴訟擔當一般指在法律未作規(guī)定的場合,當事人雙方協(xié)議轉(zhuǎn)移訴權(quán)。二、擴大的任意的訴訟擔當在我國民事訴訟中的適用現(xiàn)狀我國民事訴訟中的訴訟擔當,絕大多數(shù)是法定的訴訟擔當,并且只有在特別需要的情況下才予以承認。在任意的訴訟擔當中,我國的代表人訴訟屬于法律明確規(guī)定的任意的訴訟擔當?shù)姆懂?。但擴大適用的任意的訴訟擔當目前還是一片空白,這主要是受傳統(tǒng)的利害關(guān)系當事人概

4、念的影響。不過,隨著當事人適格理論的發(fā)展,這種狀況有所扭轉(zhuǎn),越來越多的學者認識到,僅僅從實體法角度去考慮訴訟問題是很不夠的,把當事人局限于利害關(guān)系人范圍內(nèi)不符合訴訟的現(xiàn)實發(fā)展?，F(xiàn)代的訴訟政策,不能局限于爭議的相對解決或個別解決,而是應當顧及爭議的整體解決?！皞€別解決”常常使爭議在整體上并未得到徹底解決,因而僅僅是爭議的“相對解決”,以致造成訴訟的浪費,徒增訴訟成本。為使爭議得到整體上的解決,就應當將具有相同或同類法律利益的主體納入群體訴訟。換言之,要想使那些沒有參加訴訟的人的權(quán)益也受到維護,就有必要將判決效力擴張。三、訴權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之有效性分析筆者認為,我國民事訴訟對于擴大適用的任意的訴訟擔當?shù)?/p>

5、排斥態(tài)度略顯保守。筆者主張在我國民事訴訟中認可擴大適用的任意的訴訟擔當,即認定訴權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效。首先,民法和民事訴訟法作為私法的實體法和程序法,都應該遵守“意思自治”原則,同時讓當事人雙方為“自治”承擔相應的法律責任。擴大適用的任意的訴訟擔當,指的就是擔當人與被擔當人通過訂立協(xié)議來轉(zhuǎn)讓訴訟實施權(quán),從而將訴權(quán)和實體權(quán)利分離,并且使得擔當人成為正當?shù)漠斒氯恕ＴV訟擔當人就訴訟標的有完全的處分權(quán),被擔當人因此喪失訴訟實施權(quán)。在私法領(lǐng)域,在不涉及危害公共權(quán)益的前提下,筆者認為,這樣的協(xié)議是有效的。作為經(jīng)濟人的被擔當人,之所以要訂立訴權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,自然有其利益平衡的考慮。同時,作為擔當人,其必然是在平衡各方

6、利益前提下接受這樣的“苦差”。在這樣的情況下,無論是擔當人,還是被擔當人,如果因為訴權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議造成的一切后果,都應該由各自承擔。作為被告方,同樣享有平等的權(quán)利。被告可以提起反訴,那么在反訴中,原來的被告成為了反訴中的原告,同樣可以通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓訴訟實施權(quán)。其次,訴權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之所以能夠訂立的原因,筆者認為是基于民事法律中的“誠實信用”原則。這種信任,可能是基于擔當人與被擔當人之間的密切關(guān)系,可能是基于擔當人高超的專業(yè)水平,也可能是基于擔當人豐富的訴訟經(jīng)驗,或者是其他?？傊?被擔當人基于對擔當人的信任將訴訟實施權(quán)轉(zhuǎn)讓給擔當人。同時,擔當人也基于對被擔當人的一種信任,或是一種密切關(guān)系,或是一種經(jīng)濟回報

7、,或其他,以自己的名義為被擔當人的實體權(quán)利進行訴訟。雙方預計到或應該預計到如果出現(xiàn)對方違背信用可能發(fā)生的后果,也能采取相應的措施。那么對于出現(xiàn)的各種情況的法律后果,自然是由雙方自己承擔的,法律沒有必要進行干涉。再次,有些學者認為,如果承認訴權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效,就會出現(xiàn)訴權(quán)買賣的情況,從而造成對實體權(quán)利所有者的利益侵害。筆者很不贊同這種觀點。從前面的分析,可以得出,訴權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方對這樣情況是有預見的能力和義務的,在知道或者應該知道會出現(xiàn)這種情況的前提下,雙方進行訴權(quán)的轉(zhuǎn)讓,責任由雙方自己承擔。這種基于“意識自治”,“誠實信用”原則下進行的訴權(quán)交易,如果有效,可以增加民事訴訟領(lǐng)域的自由度,讓當事人更加便利、自由的進行訴訟,但是對于出現(xiàn)的問題,當事人具有自己承擔的義務,這也符合權(quán)利義務對等的比例原則。最后,雖然擴大適用的任意訴訟擔當具有一定的可行性,但也存在一些問題,需要立法、司法進行規(guī)制,或者給予一定的限制,這樣才能使這種制度發(fā)揮更好的作用。在訴權(quán)轉(zhuǎn)讓中,由于被擔當人失去了訴訟實施權(quán),不再是訴訟中的正當當事人,那么他能不能成為訴訟中的證人?答案顯然是否定的。對于這個問題,筆者認為,雖然被擔當人不是當事人,有成為證人的資格。但是卻是實體權(quán)利的所有者,訴訟的結(jié)果跟被擔當人有直接的利害關(guān)系,顯然是不能來充當證人的。