票據(jù)表見代理適用及類推適用

1、我國大陸曾有學(xué)者討論建立票據(jù)表見代理制度的必要性，應(yīng)該說這是個誤會。根據(jù)法解釋學(xué)的原理，票據(jù)法與民法之間是特別法與一般法的關(guān)系，票據(jù)行為本質(zhì)上是一種法律行為，票據(jù)表見代理直接適用民法關(guān)于表見代理的規(guī)定，當(dāng)無討論的余地?；诖?，大陸法系各國票據(jù)法也都不在票據(jù)法中規(guī)定表見代理。1一般說來，因為表見代理是現(xiàn)代民法上的一個基本制度，票據(jù)表見代理的法律適用無所謂制度上的漏洞。但是，票據(jù)行為作為特別法上的制度，畢竟有許多不同于一般法律行為的個性，比如票據(jù)行為的文義性、書面性、流通性等，于是，票據(jù)表見代理就會產(chǎn)生一些與民事表見代理不同的問題，需要對民法上的表見代理規(guī)定解釋適用，并給予合理的解說。本文無意重復(fù)

2、諸如概念、要件等票據(jù)表見代理基本問題的討論，只就票據(jù)表見代理類推適用等具有票據(jù)法特色的幾個問題加以展開。一、票據(jù)表見代理所保護(hù)的第三人的范圍(一) 問題的提出民法上，通說認(rèn)為表見代理只對直接相對人發(fā)生效力，但在票據(jù)法上卻因票據(jù)流通，常常存在直接相對人以外的票據(jù)取得人。那么，票據(jù)表見代理的適用是否包括直接相對人以外的第三人的問題就被突出了出來。例如，當(dāng)a的無權(quán)代理人b向c簽發(fā)票據(jù)，如果c有信賴b具有名義人a的代理權(quán)限的正當(dāng)事由，本人a的表見責(zé)任成立。與民法上表見代理所保護(hù)的第三人限于表見代理的直接相對人一樣，c即是該表見代理所保護(hù)的第三人。但票據(jù)的流通性使得票據(jù)完全可能經(jīng)背書由c繼續(xù)向d，甚至向

3、更多的人移轉(zhuǎn)，于是，就會有a是否還要對d等第三取得人負(fù)表見代理責(zé)任的問題。(二) 學(xué)說的整理日本的判例從大審院時代(1875年至1947年) ，即堅持把票據(jù)表見代理的“第三人”限于無權(quán)代理行為的直接相對人(大審院大正12年(1923年) 6月30號民事判例集2 卷9號432頁，最高法院昭和36年(1961年) 12月12日民事判例集15 卷11號2756頁) ，同時，若對直接相對人c表見代理成立，從c處背書受讓票據(jù)的d，不問其善意惡意，承繼前手c的權(quán)利(最高法院昭和35年(1957年) 12月27日民事判例集14卷14號3234頁) 。另一方面，c如果不具備表見代理的要件，即使d善意且無過失，

4、a對d也不負(fù)票據(jù)責(zé)任。判例堅持票據(jù)行為表見代理的第三人限定于直接相對人的觀點，有下述理由說明。第一，從代理行為的基本構(gòu)造，代理法上的第三人，本來就是相對于本人和代理人的代理行為的直接相對人，指的是進(jìn)行代理意思表示時意思表示的受領(lǐng)者。所以限于票據(jù)行為的直接相對人。2第二， 法律行為的效果應(yīng)以其成立時間點來判斷，這在票據(jù)法上也沒什么不同。無權(quán)代理人簽發(fā)票據(jù)時，應(yīng)該規(guī)定以此時間點為基準(zhǔn)，來判斷是作為狹義無權(quán)代理不產(chǎn)生本人的責(zé)任，還是作為表見代理產(chǎn)生本人的責(zé)任。所以，必須考慮主觀要件，第三人不能是直接相對人即收款人以外的人。3也就是第三取得人取得票據(jù)的時間一定與無權(quán)代理行為完成的時間不同，代理人和作為

5、收款人的特定的相對人之間的票據(jù)關(guān)系如果無效，根本沒有被背書人可以取得票據(jù)權(quán)利的機(jī)會。第三，特定的票據(jù)債務(wù)人的票據(jù)債務(wù)成立與否是物的抗辯問題，這一抗辯成立時，即使是與善意的第三人，也可以否定票據(jù)債務(wù)的成立。票據(jù)行為的直接相對人c惡意或無正當(dāng)理由a不負(fù)票據(jù)責(zé)任時，即使流入第三人d的手中，a對d也是可以不負(fù)票據(jù)責(zé)任的。就像完全偽造的票據(jù)一樣，結(jié)論是相同的。4日本學(xué)界對此的看法不同，雖然支持判例的立場也存在，5但以“第三人”不只限于無權(quán)代理的直接相對人，也包含其后的第三取得人的立場為多數(shù)說。6票據(jù)授受的直接相對人c即使有惡意，如果從c處受背書轉(zhuǎn)讓的d有應(yīng)善意無過失地相信代理權(quán)存在的正當(dāng)事由，d就受表見

6、代理的保護(hù)。但是，票據(jù)上的權(quán)利并非由c處繼受而在d的手上突然發(fā)生，就會產(chǎn)生和背書轉(zhuǎn)讓債權(quán)讓與的本質(zhì)之間的整合性矛盾的疑問?？紤]到這一問題點，后來學(xué)說分化為下列幾種。7一說為，在與票據(jù)第三取得人的關(guān)系上，基于權(quán)利外觀理論，應(yīng)承認(rèn)本人的表見責(zé)任。8 票據(jù)書面記載的債務(wù)負(fù)擔(dān)的意思表示，不只對直接的收款人，對其后的票據(jù)正當(dāng)取得人一樣，第三取得人表達(dá)受領(lǐng)的意思表示產(chǎn)生實際效果時，該第三取得人若具備表見代理的要件，產(chǎn)生本人負(fù)擔(dān)債務(wù)的效力。因c惡意，ac間不發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此依對票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓，a的票據(jù)的權(quán)利不發(fā)生移轉(zhuǎn)，所以，當(dāng)d此后再取得票據(jù)，是a的債務(wù)負(fù)擔(dān)的意思表示對d產(chǎn)生受領(lǐng)的效果。d對a的權(quán)利可

7、以認(rèn)為是在d的手里依權(quán)利外觀法理而發(fā)生的。9在具備表見代理要件的第三取得人手里，對本人的權(quán)利等同于原始取得的理論構(gòu)成。另一方面，也有人倡導(dǎo)，無權(quán)代理的場合，也存在收款人c對a的潛在的權(quán)利，這種權(quán)利依背書而移轉(zhuǎn)，第三人依善意即符合一種表面化的理論構(gòu)成。10根據(jù)無權(quán)限的b的債務(wù)負(fù)擔(dān)行為與其說是具備了表見代理的要件，不如說是創(chuàng)造了對a產(chǎn)生效力的權(quán)利外觀。因為要流通，不限于直接相對人c，即便在其后的取得人d的手里，表見代理要件具備時，a也要對b的債務(wù)負(fù)擔(dān)行為負(fù)責(zé)。11二說為，即使因直接相對人c惡意而欠缺表見代理的主觀要件，如果認(rèn)定有代理權(quán)和代理權(quán)限的外觀而可歸責(zé)于本人的事由，無權(quán)代理即成為人的抗辯，本

8、人不能以無權(quán)代理對抗善意的第三人。12后來有學(xué)者的說明可作為該說的補充，即直接相對人c如果是惡意，不成立表見代理，若依判例，第三取得人d不受保護(hù)，本人a對d可以無權(quán)代理作為物的抗辯對抗。但是人的抗辯說認(rèn)為，如果直接相對人c不能滿足表見代理的主觀要件，則要區(qū)分： 客觀要件存在的場合，和客觀要件欠缺的場合。若是的情況，也就是通知第三人代理權(quán)的授予，基本代理權(quán)存在，其后已消滅，但一定期間代理權(quán)享有的要件和事實還存在，無權(quán)代理的抗辯就成了人的抗辯，第三取得人非惡意不受抗辯的對抗(日本票據(jù)法第17條) 。則是本人把無權(quán)代理作為物的抗辯，對任何持票人都可以主張。13三說為，依表見代理人的書面行為，本人以及

9、表見代理人負(fù)擔(dān)票據(jù)債務(wù)后，直接相對人c就成了權(quán)利人。關(guān)于權(quán)利移轉(zhuǎn)行為，以代理權(quán)欠缺也可因善意取得而治愈的見解為前提，即便c是惡意人，d從c處受到背書轉(zhuǎn)讓善意且無重大過失，即善意取得票據(jù)權(quán)利。14即直接相對人c如果是惡意，a可以對c主張人的抗辯。善意第三取得人d因抗辯切斷而獲得完全的權(quán)利。如果d有惡意存在，則a可以惡意的抗辯對抗。15我國兩岸學(xué)者對這一問題也分為兩種主張，其中支持把“第三人”限于無權(quán)代理行為的直接相對人以劉甲一先生為代表，其認(rèn)為，將該第三人擴(kuò)大到直接相對人的后手過于浮濫，也沒有必要。該第三人應(yīng)將其限定于表見代理行為之對方當(dāng)事人。如果本人對于該對方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)票據(jù)表見代理之責(zé)任，其后

10、手始因受讓其票據(jù)權(quán)利而得對本人追究票據(jù)表見代理之責(zé)任;如果該對方當(dāng)事人沒有主張票據(jù)表見代理成立的正當(dāng)理由，其后手便不能主張票據(jù)表見代理成立，不能追究本人的票據(jù)責(zé)任。16同屬該主張的大陸青年學(xué)者張玖利認(rèn)為，當(dāng)票據(jù)行為的直接相對人不成立表見代理時，第三取得人在接受票據(jù)時雖為善意，仍不能把該受讓人納入第三人的范圍，理由是代理人無權(quán)代理導(dǎo)致票據(jù)無效形成的抗辯屬于物的抗辯，本人可以之對抗一切票據(jù)債權(quán)人，包括善意的第三取得人。17主張“第三人”不只限于無權(quán)代理的直接相對人的劉得寬先生認(rèn)為，就流通證券票據(jù)而言，對第三人有擴(kuò)大的必要。第三取得人之所以能以表見代理規(guī)定受票據(jù)法上保護(hù)者，非從前手之承繼得來，而是在

11、當(dāng)事人處發(fā)生。18大陸學(xué)者多支持這一主張。理由也多是轉(zhuǎn)述日本學(xué)界的觀點。19(三) 評析日本學(xué)界對票據(jù)表見代理的第三人范圍問題，從1923年的判例引發(fā)，至今80 多年尚爭論不息，足見這一問題的理論意義和其自身的復(fù)雜性。我國大陸和臺灣學(xué)者的票據(jù)法研究都深受日本票據(jù)法理論的影響并追隨其后，故以下以日本的上述學(xué)說為代表展開討論。首先，上述日本學(xué)界的第三說已經(jīng)脫離了有關(guān)適用表見代理的討論，其實質(zhì)是在票據(jù)表見代理對直接相對人不成立后，如何在表見代理之外尋找其他根據(jù)對其后的第三取得人加以保護(hù)的問題。即對第三取得人依善意取得的理論來保護(hù)，而不是把他們當(dāng)作表見代理的相對人或第三人來看待。也就是說，該觀點以不承

12、認(rèn)票據(jù)表見代理所保護(hù)的第三人包括直接相對人以外的第三取得人為前提，結(jié)論也和上述學(xué)界的多數(shù)說結(jié)論相反，而和判例恰恰一致。服部育生先生把這一觀點歸入日本學(xué)界多數(shù)說令人費解。另一方面，日本學(xué)界的一二兩說，在表見代理對直接相對人不成立的情況下，對第三取得人的保護(hù)是以適用表見代理作為根據(jù)的。比如，二說實際上是在堅持對直接相對人之外的第三取得人適用表見代理的前提下，回避甚至是簡化掉了第三取得人的主觀要件。只以認(rèn)定有代理權(quán)和代理權(quán)限的外觀而可歸責(zé)于本人的事由存在為已足。一說中，加藤勝郎先生是比較徹底的權(quán)利外觀論者，即他主張對直接相對人以外的第三取得人應(yīng)從權(quán)利外觀理論去尋找保護(hù)的根據(jù)。至于一說的兩種解說，側(cè)重

13、的是回應(yīng)判例觀點，以票據(jù)債務(wù)負(fù)擔(dān)的意思表示是指向不特定的多數(shù)人，或直接相對人的潛在權(quán)利說為出發(fā)點，想努力回答，對c表見代理不成立，如何能在第三受讓人d處產(chǎn)生票據(jù)權(quán)利，或解決由c到d的票據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的疑問，結(jié)論是第三取得人的受保護(hù)是根據(jù)符合表見代理成立要件的外觀。一說中的解決由c對a并不成立的票據(jù)權(quán)利如何向d移轉(zhuǎn)的理論根據(jù)，源于票據(jù)理論契約說中的復(fù)數(shù)契約說。20這一學(xué)說對出票人與直接后手之外的受讓人之間票據(jù)契約是如何成立的有兩種解釋，一是因出票人提出的交付契約的意思表示由背書人作為中介，被背書人及其后手與出票人之間成立契約;二是票據(jù)所約束的，包含對不特定人的預(yù)約，票據(jù)取得人是對此承諾才成立契約。該

14、說除理論構(gòu)成復(fù)雜，其說明未免有過于技巧外，一方面，在直接的當(dāng)事人之間，依票據(jù)授受的交付契約產(chǎn)生票據(jù)上的債務(wù)。當(dāng)票據(jù)繼續(xù)移轉(zhuǎn)，在和票據(jù)取得人的關(guān)系上，票據(jù)行為人在票據(jù)上表現(xiàn)出來的意思，通過直接相對人的背書到達(dá)第三取得人，票據(jù)行為人和第三人之間成立票據(jù)關(guān)系，這樣的第一種解釋，在法律上難以說明背書人的法律地位，第二種解釋則很難求得與合同的相對性吻合，與契約說票據(jù)交付為債權(quán)轉(zhuǎn)讓的主張仍然是矛盾的。從法解釋學(xué)的角度，上述一說、二說的努力，顯然屬于對表見代理的相對人目的性擴(kuò)張的一種解釋方法。也就是說，民法上表見代理規(guī)定的相對人未涵蓋票據(jù)法上作為常態(tài)的流通后的取得人，而出現(xiàn)了所謂法律上的漏洞，學(xué)者們試圖根據(jù)

15、表見代理規(guī)范的意旨，將直接相對人之外的第三取得人包括在該規(guī)范適用范圍之內(nèi)。21但是，正如黃茂榮先生在評價類推適用和目的性擴(kuò)張時所言，目的性擴(kuò)張和類推適用都是將一個規(guī)范依其意旨，試圖評價為應(yīng)適用到原未為其所規(guī)范之案型的努力。當(dāng)人們用比較低的共同特征要求標(biāo)準(zhǔn)，它對原來未為其所規(guī)范的案型的適用便容易被評價為“類推適用”。反之如用比較高的標(biāo)準(zhǔn)，它對原來未為其所規(guī)范的案型的適用，便會被評價為“目的性擴(kuò)張”。22可見，目的性擴(kuò)張與類推適用一樣，要求以規(guī)范案型與欲適用案型的類似性為前提。如上段所述，根據(jù)意思表示的規(guī)則以及票據(jù)關(guān)系的要求，直接相對人之外的第三取得人， 已不是可能成立的表見代理關(guān)系的意思表示的受

16、領(lǐng)人，沒有成為代理關(guān)系的當(dāng)事人的理論根據(jù)， 也就不具備規(guī)范案型與欲適用案型的類似性這一前提條件。不但目的性擴(kuò)張的較高標(biāo)準(zhǔn)，就是類推適用所要求的較低的共同特征標(biāo)準(zhǔn)也無法滿足。在這一點上，判例后來的變化才恰恰是目的性擴(kuò)張的最好詮釋。日本最高法院昭和45年(1970年) 3月26日判例時報587號75頁載明，票據(jù)表見代理的直接相對人，不應(yīng)該以票據(jù)記載形式來判斷，指的是實質(zhì)的交易對手。即使票面上成為第三取得人，實質(zhì)關(guān)系上可以看作直接相對人的場合，也要以表見代理保護(hù)取得人。比如，無權(quán)限的b以a的名義把自己作為收款人簽發(fā)票據(jù)。因具有保證的性質(zhì)，b又背書將該票據(jù)轉(zhuǎn)讓給了c，此時，如果從票據(jù)的記載，b是直接相

17、對人，c是票據(jù)的第三取得人，但實質(zhì)上c是(a的) 直接相對人。即使以判例的限定說為前提，在ac間表見代理成立的可能仍然存在。判例上的這種目的性擴(kuò)張與學(xué)說上的區(qū)別根本在于，第三取得人與本人之間沒有實質(zhì)性的代理關(guān)系的相對人存在，其本身即可視為直接相對人，具備擴(kuò)張解釋的基礎(chǔ)條件。如果勉強(qiáng)將第三取得人擴(kuò)張解釋為表見代理的第三人，相應(yīng)而來的是該第三人如何滿足表見代理要件的問題。如果說本人的主觀要件被淡化甚至否定23還有一點爭議的話，相對人信賴代理人有代理權(quán)并有正當(dāng)理由卻是表見代理的基礎(chǔ)要件。要想把直接相對人以外的第三取得人，納入表見代理的保護(hù)范圍，這個要件不能回避，也不能逾越。根據(jù)票據(jù)流轉(zhuǎn)的特點，第三取

18、得人與本人以及無權(quán)代理人不認(rèn)識甚至一無所知是極正常也是通常的情況，第三取得人相信無權(quán)代理人被本人授予代理權(quán)并有正當(dāng)理由的情形實際上極為少見。如果一定要通過表見代理解決對第三取得人的保護(hù)，就等于要求第三取得人在受讓票據(jù)的時候，必須去了解間接前手間的票據(jù)記載之外的情事，這無疑是要強(qiáng)加給大多數(shù)第三取得人無法履行的義務(wù)。結(jié)果會與學(xué)者們保護(hù)第三取得人的初衷適得其反。如上分析，第三取得人既缺乏適用票據(jù)表見代理的基礎(chǔ)，又無法滿足票據(jù)表見代理的本質(zhì)要件，我們是不是可以不再迷戀表見代理對票據(jù)第三取得人的保護(hù)意義?事實上，在表見代理相關(guān)情事存在的前提下，是否保護(hù)善意的第三取得人和根據(jù)什么保護(hù)是兩個層面的問題。就前

19、一個問題，無論是現(xiàn)代私法的價值取向，還是票據(jù)法對流通和交易安全的追求，結(jié)論都是不言自明的。這也是學(xué)者們?yōu)槭裁纯嗫嘧非笠员硪姶淼倪m用保護(hù)第三取得人的動機(jī)和目的。對于后一個問題，上述學(xué)界的三說已經(jīng)脫離把表見代理作為保護(hù)第三取得人的根據(jù)的努力，但是，如果就這樣簡單地給出依善意取得理論作為根據(jù)的結(jié)論，并沒有對本話題所涉及的有關(guān)表見代理的特殊性做出必要的回答。這里無需就善意取得的條件再作詳細(xì)說明，僅從法律規(guī)范24的設(shè)計規(guī)則，善意取得不過是直接轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分，所取得的權(quán)利對于原權(quán)利人還是真實有效的，而當(dāng)?shù)谌〉萌说那笆种g表見代理不成立，則不過是個無權(quán)代理的關(guān)系。在無權(quán)代理這個前提下，按照票據(jù)法的規(guī)定(

20、無論日本還是我國) ，由無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任，也就是票據(jù)權(quán)利對于本人來說根本未成立，這也是本人之所以享有物的抗辯的法理依據(jù)。票據(jù)權(quán)利既然根本未成立，善意取得也就成了無源之水。具體而言，把對第三取得人的保護(hù)求之于善意取得，是源于把對直接相對人已不成立的表見代理當(dāng)作有權(quán)代理的當(dāng)然假設(shè)。按上面的說明，這個假設(shè)沒有制度基礎(chǔ)，也沒有理論根據(jù)。那么，所謂依善意取得來保護(hù)表見代理不成立時的直接相對人以外的第三取得人，至少是缺乏適用該制度的前提。如前述，日本學(xué)者提出的適用權(quán)利外觀理論的學(xué)說為解決這一問題提供了思路，這里需要對其進(jìn)一步說明。首先，按照法解釋學(xué)原理，權(quán)利外觀理論在票據(jù)法上處于法理的地位，在我們對上述

21、學(xué)界一二說中適用表見代理的可能性做出否定的判斷論證后，適用法理并不會出現(xiàn)“逃向一般條款”的問題。其次，權(quán)利外觀理論的適用要件與第三取得人向本人主張權(quán)利的情況吻合。一般認(rèn)為，權(quán)利外觀理論的適用應(yīng)具備三個要件，一是外觀事實之客觀存在，二為相對人之善意信賴;三為本人之與因。25這三個要件看上去與表見代理似無區(qū)別，但這其中的關(guān)鍵點在于權(quán)利外觀理論的相對人沒有直接相對人的限制，并且第三取得人信賴的是本人應(yīng)負(fù)票據(jù)責(zé)任的外觀，而不是前手有代理權(quán)或前手之間的票據(jù)外的情事。學(xué)界的二說強(qiáng)行簡化掉表見代理第三取得人的主觀要件，事實上正是在適用權(quán)利外觀理論。應(yīng)該說除加藤勝朗先生已明確根據(jù)權(quán)利外觀理論對第三取得人予以保

22、護(hù)，上述一說二說的努力，也已經(jīng)非常接近現(xiàn)在的結(jié)論，可惜他們始終糾纏于表見代理的思維框架中，即使外觀，仍強(qiáng)調(diào)是表見代理的外觀。既然令第三取得人相信代理人有代理權(quán)限并有正當(dāng)理由是不可想象的，莫不如直接適用權(quán)利外觀理論，僅以第三取得人相信本人在形式要件齊備的票據(jù)上的票據(jù)債務(wù)人地位為已足。當(dāng)本人以無權(quán)代理為由進(jìn)行抗辯，因事實上存在本人對自己成為票據(jù)上的債務(wù)人的可歸責(zé)性，構(gòu)成權(quán)利外觀理論適用要件對其要求的“與因”，所以，抗辯不能成立。至此，可以得出這樣的結(jié)論：第一，依日本判例為代表的觀點，票據(jù)表見代理的“第三人”只限于直接相對人，且直接相對人指的是實質(zhì)的交易對手。至于表見代理對直接相對人不成立，如何對第

23、三取得人進(jìn)行保護(hù)，當(dāng)然不再是根據(jù)表見代理來考慮的問題。第二，我們也主張票據(jù)表見代理的“第三人”只限于直接相對人，但根據(jù)票據(jù)法促進(jìn)票據(jù)流通的理念，必須對其后的取得人給與保護(hù)，在表見代理對直接相對人不成立時，應(yīng)通過權(quán)利外觀理論保護(hù)第三取得人對本人的權(quán)利主張，而不是直接適用或類推適用表見代理的規(guī)定，更不是根據(jù)善意取得制度。二、票據(jù)代行中本人的責(zé)任與表見代理(一) 票據(jù)代行概念的厘清票據(jù)代理固然解決了被代理人因種種原因不便親自實施票據(jù)行為的問題，但另一方面，一旦記載了代理的字樣，票據(jù)授受時，就要求代理人出示證明代理權(quán)限的文件，或向銀行提供代理人的印鑒，這在簡便、易行的票據(jù)上，無疑又顯得非常麻煩。因此，

24、預(yù)先從本人處取得簽名式樣和相關(guān)印章的人，直接以本人的簽字蓋章簽發(fā)票據(jù)或?qū)嵤┢渌睋?jù)行為的現(xiàn)象廣泛存在，這種現(xiàn)象就是所謂票據(jù)代行。日本學(xué)者所作的有代表性的定義是，票據(jù)代行(日本通常也稱為“機(jī)關(guān)方式”) 是指他人直接代行本人名義的署名(包括記名和捺印) ，26在票據(jù)上表示如本人親自署名那樣的方式。27日本學(xué)者一般認(rèn)為，票據(jù)行為的代行有兩種情況， 是署名于什么樣的票據(jù)完全由本人a決定，只是簽字蓋章的事實行為命b等他人來完成的場合。是a預(yù)存印章于b，必要的時候由b判斷裁量將a的名義記載或蓋章于票據(jù)之上。的形態(tài)與b作為a的代理人為票據(jù)行為實質(zhì)上相同。代理權(quán)限是在票據(jù)外賦予的，可以理解為被賦予票據(jù)行為代理

25、權(quán)的人有上述權(quán)限(日本最高法院判決昭和37年(1962年) 7月6日民事判例集6 卷7號1491頁) 。而已經(jīng)幾乎沒有代理的意味，但外觀上表現(xiàn)出來的仍是名義人的署名，所以可以認(rèn)為票據(jù)在形式上是滿足有效要件的。28這兩類代行行為，代行人都是有本人授權(quán)的，而票據(jù)代行的概念是否包括代行人無權(quán)限的情況，是一個值得討論的問題。日本舊時的判例對于代行人b無權(quán)限而直接以a的名義署名，b如果有為a的意思，作無權(quán)代理的理解，沒有為a的意思就視為偽造(參照大審院判決昭和8年(1923年) 9月28日民事判例集12卷22號2362頁) 。若以此為標(biāo)準(zhǔn)，b為a支付購買商品的價款而以a的名義簽發(fā)票據(jù)就是無權(quán)代理。b為返

26、還自己的借款而以a的名義簽發(fā)票據(jù)的情況就是偽造。若是無權(quán)代理，因適用表見代理的規(guī)定可令本人負(fù)責(zé)(日本最高法院判決昭和32年(1957年) 2月7日民事判例集11卷2號227頁) ，偽造則被偽造人不負(fù)票據(jù)責(zé)任(最高法院判決昭和27年(1952)10月21日民事判例集6卷9號841頁) 。但是，僅此并不能最終明了依判例的上述標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的區(qū)別。無權(quán)限者b為自己的利益，直接以a的名義偽造票據(jù)的場合，也有令a負(fù)表見代理責(zé)任的(大審院判決昭和12年(1923年)12月1日民事判例集16卷24號1912頁) 。日本學(xué)者已經(jīng)放棄上述判例的觀點。認(rèn)為如果從票據(jù)的書面性、文義性來看，無權(quán)代理和偽造的區(qū)別并不在于票

27、據(jù)表面上沒有體現(xiàn)行為人的主觀意思，而在于是以代理的方式，還是以代行的方式實施票據(jù)行為在形式上的表現(xiàn)，這是學(xué)說一貫的立場。29既然代理關(guān)系沒有在票據(jù)上表現(xiàn)，因無權(quán)限直接在票據(jù)上以本人的名義為票據(jù)行為時，都被稱為偽造。甚至他們對偽造和無權(quán)代理從這樣的角度來區(qū)別，即從都是為他人為票據(jù)行為的形式上看，以將其分為代理和代行為前提，無權(quán)限者以代理的方式為票據(jù)行為是無權(quán)代理，無權(quán)限者以代行的方式為票據(jù)行為則是偽造。30確實如此，依筆者看來，代行既然是屬本人名于票據(jù)之上，代行人并不顯露于票據(jù)，所謂為本人的意思就只能從票據(jù)外去判斷，就會產(chǎn)生與票據(jù)行為文義性的沖突。而且代行人為本人的意思往往只是能以其主觀來決定，

28、難以滿足證據(jù)的客觀性要求，實務(wù)上存在障礙。如上所述，票據(jù)代行從日本學(xué)者的主流觀點上考察，認(rèn)為不包括無權(quán)限的代行已是通說。但從對票據(jù)代行的定義上，幾乎沒有對這一關(guān)鍵問題加以說明的。31如果票據(jù)代行僅指代行人有權(quán)限的情況，其概念就應(yīng)加上這一限制。即參照前述日本學(xué)者的定義，票據(jù)代行是指他人由本人授權(quán)，直接代行本人名義的署名(包括記名和捺印) ，在票據(jù)上表示如本人親自署名那樣的票據(jù)行為(下文除引述日本學(xué)者而使用無權(quán)意義上的代行，代行僅指有權(quán)代行) 。從一定意義上講，如同票據(jù)變造和更改，票據(jù)的一些絕對必要記載事項被人改動，除法律對個別事項的限制(如票據(jù)金額) ，區(qū)分只在于行為人是否有變動權(quán)限。形式上同是

29、代行，有權(quán)限為代行，無權(quán)限就是偽造。無權(quán)限的代行不過是偽造的一種表現(xiàn)形式。如果將來票據(jù)法能把票據(jù)代行規(guī)定進(jìn)來，限定代行概念的授權(quán)性，對理論和實踐都有重大意義。比如，日本學(xué)者的票據(jù)法著作中，經(jīng)常出現(xiàn)在票據(jù)代行部分要說明無權(quán)代行的法律后果等一系列問題，偽造部分也不得不隨時強(qiáng)調(diào)偽造包括無權(quán)限的代行方式這樣的不得已的重復(fù)。(二) 票據(jù)代行的法律后果票據(jù)代行與空白票據(jù)一樣，它們的產(chǎn)生和存在與票據(jù)上的大多數(shù)制度不同，體現(xiàn)出更多源于生活需要而少預(yù)先設(shè)計的痕跡。二者命運的差異是票據(jù)代行并未像空白票據(jù)那樣獲得票據(jù)法在制度上的承認(rèn)，同時，也不像票據(jù)代理那樣有一般法民法上的制度可援用，而不得不依靠法官和學(xué)者的解釋實

30、現(xiàn)它的適用。日本判例曾把代行當(dāng)作署名的代理，并且認(rèn)為署名的代理是代理的一種形式(大審院判決大正9年(1920年) 4月27號民事審判錄26輯606頁，大審院判決昭和8年(1933年) 5月16日民事判例集12卷1164頁) 。但是，因為署名自身是事實行為，署名不得代理。只因表現(xiàn)形式與代理一樣，僅在特定場合使用這種稱呼，并不能說明其法的性質(zhì)，其法律構(gòu)成存在問題。因此，學(xué)說上一般持反對意見，而是把署名代理當(dāng)作本人的行為來看待，也就是當(dāng)作一種由使者或傳達(dá)機(jī)關(guān)對本人票據(jù)行為存在的說明。32筆者贊成日本學(xué)者的觀點，既然代行是表達(dá)本人意思的一種署名方式，依照票據(jù)法關(guān)于各種票據(jù)行為的規(guī)定，由本人負(fù)行為人的責(zé)

31、任。因為無論形式上和實質(zhì)上，票據(jù)上表現(xiàn)的都是本人的意思，特別是形式上沒有任何與代理類似的表現(xiàn)，所以，代行與代理抑或表見代理無關(guān)。這實在是一個沒有任何必要將其復(fù)雜化的問題。當(dāng)然，基于代行在票據(jù)法和民法上的不同意義，票據(jù)法如果能夠?qū)Υ械姆尚Чo予一個條文性的簡單規(guī)定，都不失為一種明智的選擇。三、票據(jù)偽造中被偽造人的責(zé)任與表見代理票據(jù)偽造可能涉及表見代理的是被偽造人和持票人的關(guān)系問題。票據(jù)偽造，被偽造人自己并沒有署名于票據(jù)，而且也沒有授予他人代行署名的權(quán)限，原則上不負(fù)票據(jù)責(zé)任是一個當(dāng)然的結(jié)論，進(jìn)而，當(dāng)持票人請求支付票據(jù)金額時，被偽造人主張無效的抗辯，一般被認(rèn)為是物的抗辯。但是，若將這一結(jié)論絕對化

32、是不可取的，也是不符合生活實際的，至少無權(quán)代行的偽造，可能存在本人對自己的姓名或名稱被使用于票據(jù)之上具有歸責(zé)性。33完全忽視票據(jù)取得人的保護(hù)是不應(yīng)該的。那么，持票人在什么情況下，根據(jù)什么可以要求被偽造人負(fù)票據(jù)責(zé)任呢?第一，對于偽造，可以通過追認(rèn)確定本人的責(zé)任是日本學(xué)說和判例最有力的主張。即承認(rèn)偽造準(zhǔn)用無權(quán)代理的規(guī)定而可以追認(rèn)。34第二，票據(jù)偽造，為保護(hù)第三取得人，歷來是承認(rèn)被偽造人的雇用人責(zé)任的。這種責(zé)任，從受雇人的行為外形可以認(rèn)為是屬于雇用人的營業(yè)范圍，但該行為超出了受雇人的職務(wù)權(quán)限，而且相對人不存在明知或有重大過失而沒有了解這一情況，即會產(chǎn)生被偽造人對票據(jù)取得人的責(zé)任。票據(jù)偽造雇傭人的責(zé)任

33、，是適用日本民法第715條所產(chǎn)生的法律效果。35以上兩種令被偽造人承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)都與本文無直接關(guān)系，只好留待另文詳述。除以上兩種方法，對偽造類推適用民法上表見代理的規(guī)定令被代理人負(fù)責(zé)，是現(xiàn)在的通說?；谶@一立場，被偽造人對偽造人發(fā)生：表示了授予代行權(quán)的意旨(日本民法第109條) ;通過其他行為賦予了代理權(quán)(日本民法第110條) ;曾經(jīng)授予過代理權(quán)(日本民法第112條) 。這三種情況(歸責(zé)事由)中的任何一種存在，對于相信權(quán)限存在并有正當(dāng)理由的人， 被偽造人應(yīng)該依表見代理的規(guī)定的類推適用，負(fù)票據(jù)上的責(zé)任。36對這一觀點的說明是，無權(quán)代理和偽造，在都是由無權(quán)限者以本人名義簽發(fā)票據(jù)這一點上并無差異。從

34、表見代理保護(hù)第三人的信賴的制度宗旨，無權(quán)代行所為的票據(jù)行為，也應(yīng)類推適用表見代理的有關(guān)規(guī)定。37因為票據(jù)偽造與依無權(quán)代理的方式實施的票據(jù)行為是由無權(quán)限者所為的情況成立同樣的法律關(guān)系。38日本的判例也多堅持這一主張。日本最高法院判決昭和43年(1968年) 12月24日民事判例集22卷13號3382頁判決顯示，無權(quán)限的b即使以代行的方式簽發(fā)票據(jù)，以本人a的名義偽造票據(jù)的場合，如果其票據(jù)簽發(fā)超越了a賦予的的代理權(quán)限，而且票據(jù)受讓人c，存在相信b有以a的名義簽發(fā)票據(jù)的權(quán)限的正當(dāng)理由，a要類推適用民法第110條，作為出票人負(fù)責(zé)。我們可以通過原審確認(rèn)定的事實更詳細(xì)地了解這一結(jié)論的由來。盡管b并沒有從a處

35、獲得簽發(fā)一般票據(jù)的權(quán)限，而在簽發(fā)人欄直接記載a來偽造票據(jù)，但這是b對從a處獲得的對s 信用金庫簽發(fā)票據(jù)、締結(jié)保證契約等代理權(quán)的超越。b在本案票據(jù)上偽造a的名義，是為了改寫對s 信用金庫的票據(jù)，而使用了從a處借得的印鑒。c知道a保證b的借款行為，在接受票據(jù)時，確信對b來說，票據(jù)上a圖章系由真實印鑒而來。對于以上通說的立場也有學(xué)者提出批評，在無權(quán)限的人以所謂代行的方式簽發(fā)本人名義的票據(jù)，即便當(dāng)作偽造也要適用表見代理(類推) ，但即使對以代行所為的票據(jù)行為類推適用表見代理，為使表見代理成立，無權(quán)代理行為的相對人要認(rèn)識到其代理行為是由代理人進(jìn)行的，而且要信賴代理人有代理權(quán)，而以代行方式為票據(jù)行為時，通

36、常相對人不會有這樣的認(rèn)識和信賴。因此，下級審對這種情況也有不予適用民法第110條的(大阪地方法院判決昭和35年(1960年) 8月31日判例時報238號28頁。大阪高級法院判決昭和37年(1962年) 1月31日判例時報294號52頁) 。認(rèn)為確認(rèn)被偽造人的責(zé)任，只能依權(quán)利外觀理論。39對此，主張表見代理說的學(xué)者又進(jìn)一步解釋，認(rèn)為站在交付契約的立場，表見代理的成立與否，從交付階段來把握即可，記名捺印是誰完成的并不是問題。形式完備的票據(jù)，本人或有權(quán)限的人交付都應(yīng)允許。無權(quán)限的人交付的場合，其瑕疵因應(yīng)該信賴有交付權(quán)限的正當(dāng)理由的存在而治愈。40但是，作為票據(jù)上的意思表示，從署名到交付是一個行為，因

37、此，又有學(xué)者反對只將交付階段分離出來考察的做法。41這種論爭若繼續(xù)整理，非本文篇幅所能承納。不但本文所涉及的問題，整個票據(jù)法領(lǐng)域，在日本都是學(xué)派紛呈，學(xué)說林立。不同觀點經(jīng)常是彼消此漲， 又彼漲此消。其理論之精細(xì)， 精神之執(zhí)著， 令人感佩。但精細(xì)可能會流于機(jī)械，執(zhí)著也會導(dǎo)致偏執(zhí)。對偽造適用表見代理，僅僅是一種結(jié)論作出之前的表述習(xí)慣(通常要加“或類推適用”) ，偽造中的當(dāng)事人的關(guān)系缺乏代理關(guān)系中的代理人，也就是三方關(guān)系缺其一，直接適用表見代理，不能滿足規(guī)范要件和事實要件的對應(yīng)性。因此，偽造不能直接適用表見代理是一個沒有爭議的問題。同樣，偽造不能類推適用表見代理最根本的原因是即使無權(quán)代行的偽造，票據(jù)

38、上反映的僅僅是被偽造人和相對人兩方的關(guān)系。一般認(rèn)為，類推適用的邏輯形式就是類比推理，即根據(jù)兩個(或兩類) 對象在一系列屬性上是相同(相似) 的，而且已知其中的一個對象還具有其他特定屬性，由此推出另一個對象也具有同樣的其他特定屬性的結(jié)論。42因此，從票據(jù)要求的文義性來看，按類推適用所要求的形式規(guī)則，偽造與代理甚至沒有什么共同屬性，一定要將二者類推適用，如同聲稱普通法律行為和代理行為形式上相同或相似一樣明目張膽又毫無根據(jù)。主張偽造類推適用表見代理的觀點強(qiáng)調(diào)了二者都是由無權(quán)限者以本人名義簽發(fā)票據(jù)這一共性，進(jìn)而從價值判斷上認(rèn)為應(yīng)該給予無權(quán)代行偽造中的相對人與表見代理中的相對人同樣的保護(hù)。但缺乏形式類似

39、的基礎(chǔ)，追求對偽造類推適用表見代理，就成了無源之水，無本之木。結(jié)果可能出現(xiàn)以下問題：第一，無權(quán)代行的偽造無法滿足表見代理的要件。如前述，要滿足表見代理的要件，相對人要認(rèn)識到代行行為是由代行人所為，而且要信賴代行人有代行權(quán)，并且這種信賴有正當(dāng)理由。但無權(quán)代行的偽造，代行人在票據(jù)上是根本不存在的，從票據(jù)關(guān)系的當(dāng)事人的角度，永遠(yuǎn)無法滿足這一條件。也有日本學(xué)者試圖通過偽造的類型化，來準(zhǔn)確論證哪些偽造更能滿足表見代理的條件，其中是指如b當(dāng)著c的面代行a的署名，c有相信b擁有權(quán)限的充分理由時，即使實際上b是無權(quán)限的，如果具備了民法上表見代理的要件，應(yīng)該類推適用表見代理的規(guī)定。43與上述僅從交付階段尋找代理

40、權(quán)或代行權(quán)的根據(jù)一樣，b既然不是票據(jù)上的當(dāng)事人，他的代行權(quán)又有什么意義呢? 代行權(quán)的授予可以和代理權(quán)一樣存在于票據(jù)形式之外，但連法律關(guān)系的當(dāng)事人也在票據(jù)形式之外，票據(jù)的書面性、文義性難道可以完全拋棄了嗎?第二，無權(quán)代行的偽造類推適用表見代理，無法實現(xiàn)表見代理的全部后果。我們知道，表見代理成立，相對人可以根據(jù)表見代理追究本人的責(zé)任，也可以放棄表見代理的主張(因舉證困難) 而直接追究無權(quán)代理人的責(zé)任。但無權(quán)代行若相對人放棄了對本人責(zé)任的追究，因代行人作為偽造人原則上是不負(fù)票據(jù)責(zé)任的，此時實際上相對人享受不到表見代理制度所賦予的這種選擇權(quán)，這與類推適用追求“相同的案件，應(yīng)為相同之處理” 44的法律效

41、果，仍然是有差距的。另一方面，權(quán)利外觀理論適用于票據(jù)偽造應(yīng)該有更廣闊的空間。首先，從適用要件(見前述) 上，代行人(偽造人) 不是票據(jù)關(guān)系的當(dāng)事人，不會有難以滿足類推適用表見代理要件那樣的影響。這時，只要相對人善意、無重大過失地信賴該票據(jù)行為如本人實施的真正票據(jù)行為的外觀，且本人對這一外觀的形成具有歸責(zé)性，即可要求本人對自己承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。其次，以表見代理的類推適用謀求對偽造相對人的保護(hù)，其客觀事由要受實定法的限制，比如日本民法第109條、110條、112條規(guī)定的授權(quán)型表見代理，越權(quán)型表見代理，代理權(quán)消滅后的表見代理。像印章交由他人保管，保管人用于實施票據(jù)行為，按日本法就不能類推適用表見代理。但

42、適用權(quán)利外觀理論不存在如此的實定法上的障礙。如上所述，有個很有意思的現(xiàn)象，票據(jù)偽造類推適用表見代理還是適用權(quán)利外觀理論的爭論，總是圍繞類推適用表見代理的不足展開，并沒有強(qiáng)有力的對權(quán)利外觀理論適用的指責(zé)，這也從另一個角度說明權(quán)利外觀理論的優(yōu)越性。對適用權(quán)利外觀理論的不多見的懷疑，一是與所謂交付欠缺的情況不同，對于被偽造人的責(zé)任，因為被偽造人沒有在票據(jù)上署名或記名捺印， 對權(quán)利外觀理論的適用不得不更慎重。45二是對相信真正是由本人記名捺印的票據(jù)取得人依權(quán)利外觀理論給與保護(hù)時，即便因為對本人的印鑒保管不夠注意而被冒用，把對印章保管上本人有重大過失直接視為外觀責(zé)任的歸責(zé)事由，會帶來與表見代理規(guī)定之間的不平衡，是不恰當(dāng)?shù)摹?6這兩個問題都涉及對權(quán)利外觀理論的基本認(rèn)識。票據(jù)法上的權(quán)利外觀理論是20 世紀(jì)初德國學(xué)