證人強(qiáng)制出庭制度弱化趨向及校正

1、證人強(qiáng)制出庭制度弱化趨向及校正摘要：2012年中華人民共和國刑事訴訟法修正案明確 規(guī)定了證人強(qiáng)制出庭制度，立法目的旨在破解證人出庭難。 由于條文表述變“或者”為“且”，使新刑事訴訟法第 一百八十七條規(guī)定的人民法院認(rèn)為“有必要”成為證人出 庭的決定因素。然而實(shí)證分析顯示，如此更改既不宜操作， 也難以克服法官消極態(tài)度與制度障礙的負(fù)面影響。為實(shí)現(xiàn)修 法預(yù)期目的，應(yīng)該對第一百八十七條規(guī)定的人民法院認(rèn)為 “有必要”適用堅(jiān)持客觀解釋立場，明確界定需要出庭的關(guān) 鍵證人內(nèi)涵標(biāo)準(zhǔn)和建立程序運(yùn)行特別是權(quán)利救濟(jì)規(guī)則。關(guān)鍵詞：刑事訴訟法修正案；證人出庭；第一百八十 七條中圖分類號：df73 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a 文章編號：

2、 10015981 （2012） 05004404證人出庭作證是落實(shí)刑事訴訟對質(zhì)權(quán)的基本要求，直接關(guān)系到被告人的權(quán)益保障、查明事實(shí)真相、正確定罪量刑等 刑事訴訟的關(guān)鍵訴求。為此，1996年中華人民共和國刑事 訴訟法中明確規(guī)定了證人出庭制度，但證人出庭制度的文 本規(guī)定遭遇制度失靈，立法目的并未實(shí)現(xiàn)，證人不到庭或證 人出庭率低下已經(jīng)成為“控辯式”刑事庭審改革的瓶頸之 -o對此，中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）（以 下簡稱“草案”）吸收了學(xué)界相關(guān)研究成果，進(jìn)一步明確規(guī) 定了 “證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、 當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人有異議的，或者人民法院認(rèn) 為證人有必要出庭

3、作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”的證人強(qiáng)制 出庭制度，“從規(guī)范證人出庭作證的范圍，作證豁免權(quán)，不 作證的法律后果，作證的補(bǔ)償和證人保護(hù)等方面進(jìn)行了規(guī) 定，這里面每個(gè)問題都是可圈可點(diǎn)的”。與“草案”第七十 三條、第八十三條、第九十一條關(guān)于犯罪嫌疑人被指定居所 監(jiān)視居住、拘留和逮捕后通知家屬的規(guī)定所引起較大爭議不 同，證人強(qiáng)制出庭制度草案一稿的修改條款得到各方較為一 致的肯定，被認(rèn)為是此次修法的亮點(diǎn)之一。然而，2012年十 一屆全國人大五次會(huì)議通過的中華人民共和國刑事訴訟法 修正案（以下簡稱"修正案”）的文本規(guī)定則變更為'公 訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議， 且該證

4、人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證 人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”，將“或者”改 為“且”，人民法院認(rèn)為“有必要”成為證人出庭的決定因 素，職權(quán)色彩強(qiáng)勢凸顯，導(dǎo)致人們對證人強(qiáng)制出庭制度弱化 的隱憂，需要進(jìn)一步分析。一、證人強(qiáng)制出庭面臨法官職權(quán)消極態(tài)度的現(xiàn)實(shí)困境從大陸法系司法裁量主義原則來看，“人民法院認(rèn)為有 必要”決定證人出庭原本有利于司法人員發(fā)揮主觀能動(dòng)性 來處理證人出庭所涉及到的案件事實(shí)。但值得注意的是，法 官的司法素養(yǎng)與態(tài)度也會(huì)直接影響司法能動(dòng)的效果。從我國 證人出庭制度確立與實(shí)際運(yùn)行的艱難現(xiàn)狀來看，應(yīng)該謹(jǐn)慎賦 予法官對證人出庭的自由裁量權(quán)。在我國現(xiàn)有的證據(jù)制度 下，

5、一方面法官有權(quán)根據(jù)案件情況決定證人采用何種方式向 法庭作證；另一方面法官對證人出庭的自由裁量權(quán)缺乏限 制，也沒有明確“人民法院認(rèn)為有必要”的具體標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致 證人出庭的授權(quán)性法律規(guī)則在具體的司法實(shí)踐中變?yōu)榉ü?單方的主觀標(biāo)準(zhǔn)。因此，需要考察法官對證人出庭的主觀態(tài) 度，從而進(jìn)一步確認(rèn)法官的主觀判斷是否會(huì)影響證人強(qiáng)制出 庭制度的效果。本文采用問卷調(diào)查和訪談的方式，對中部某 省c市中級法院刑事審判庭、x市y區(qū)基層法院刑事審判庭、 z市z縣基層法院刑事審判庭的35名法官（有效回收32名 法官的調(diào)查資料）進(jìn)行證人出庭態(tài)度的考量。表一顯示32名法官中，21人認(rèn)為證人不出庭對案件事 實(shí)的影響較小，占總數(shù)的65

6、.6%。為進(jìn)一步分析原因，筆者對表二中15人選擇“其他” 的法官進(jìn)行深入訪談。有法官提出，相當(dāng)數(shù)量被告人認(rèn)罪的、 控辯雙方對事實(shí)沒有爭議的一審案件證人沒必要出庭；還有 法官根據(jù)個(gè)人辦案經(jīng)驗(yàn)指出，證人出庭證言與書面證言在內(nèi) 容上的雷同導(dǎo)致出庭沒有特別意義。表三顯示32名法官中，15人認(rèn)為出庭證言與書面證言 內(nèi)容存在較大重復(fù)，占總數(shù)的46.8%。另外，本研究對“案 件同一事實(shí)認(rèn)定書面證言與口頭證言可信度”進(jìn)行的調(diào)查 結(jié)果顯示：27人認(rèn)為書面證言比口頭證言更加準(zhǔn)確、真實(shí)。 進(jìn)一步調(diào)查發(fā)現(xiàn)，由于對偵查公權(quán)力認(rèn)定案件事實(shí)的信任以 及綜合考慮案發(fā)之初被害人和證人的感知、記憶等因素，法 官更加傾向認(rèn)同書面方

7、式舉證的證據(jù)效力。上述調(diào)查表明，書面證言在庭審中的大量使用替代了口 頭質(zhì)證的功能，當(dāng)庭作證內(nèi)容的重復(fù)性體現(xiàn)證人出庭作用的 形式化以及出庭證言的易變i生帶來證據(jù)污染的擔(dān)憂。因此, 從法官的角度來看，證人出庭對案件事實(shí)的認(rèn)定影響有限， 證人出庭作用并不重要，證人不出庭也就不是關(guān)鍵性的問 題。法官的消極態(tài)度影響了 “人民法院認(rèn)為有必要”賦予法 官對證人出庭裁量的適用，'有必要”異化為沒必要是一個(gè) 基本的預(yù)期，因此擔(dān)憂“人民法院認(rèn)為有必要”規(guī)定對證人 強(qiáng)制出庭制度帶來虛置可能具有事實(shí)依據(jù)。二、證人強(qiáng)制出庭面臨顯性與隱性雙重制度障礙調(diào)查發(fā)現(xiàn)法官態(tài)度消極難以簡單歸結(jié)于主體惰性，任何 的個(gè)體選擇受制

8、于制度層面的結(jié)構(gòu)，法官的選擇源于現(xiàn)有訴 訟運(yùn)行過程中存在證人出庭的制度性障礙，應(yīng)該進(jìn)一步剖析 制度障礙對證人出庭不良影響的作用機(jī)制。（一）案多人少與審限考核的壓力影響證人出庭當(dāng)前我國刑事審判一線普遍面臨案多人少的矛盾，導(dǎo)致 案件有效辦理時(shí)間較為緊張、審理任務(wù)較為繁重。但是以審 判效率為主行政化傾向考核機(jī)制是我國現(xiàn)行的法官業(yè)績考 核制度的核心，審限內(nèi)結(jié)案是重要的辦案指標(biāo)，甚至還存在 臨近審限的黃牌、紅牌催辦制度。所以審判機(jī)關(guān)的法官不得 不考慮庭審的效率問題。安排證人出庭作證與調(diào)查書面證言 在審判的司法成本方面存在明顯差異，證人出庭作證一般需 要經(jīng)過傳喚證人、告知證人權(quán)利義務(wù)、證人具結(jié)、證人作證、

9、 交叉詢問證人、證人退庭等程序，費(fèi)時(shí)數(shù)倍于由公訴人宣讀 證人書面證詞的方式。例如，x市y區(qū)刑事審判庭2010年審 理的一件涉及證人出庭作證的案件，由于出庭證人的證言發(fā) 生變化，先后開庭三次，7個(gè)月尚未審結(jié)。在審限管理和績 效考核的雙重壓力下，同等條件下一天開幾個(gè)庭與幾天開一 個(gè)庭具有了不同的功利取向，基于效率的考慮，法官更愿意 選擇更為簡便的宣讀書面證人證言的方式。 （二）以 偵查程序?yàn)橹行牡臅鎸徖砹?xí)慣影響證人出庭偵查程序依舊是我國刑事訴訟的中心環(huán)節(jié)，我國刑事審 判中實(shí)際存在著一種以案卷筆錄為中心的裁判模式。法官對 案件的裁判很大程度上仍然建立在偵查卷宗的基礎(chǔ)之上，法 庭往往也是通過宣讀質(zhì)證

10、案卷筆錄的方式對證人證言、被害 人陳述、被告人供述等言詞證據(jù)進(jìn)行調(diào)查，沒有對出庭證人 交叉質(zhì)證的有些流于形式的一審案件開庭審理過程顯然不 利于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。而且證人出庭提供的口頭證詞，在書面 審理模式下都要由證人確認(rèn)為書面的證詞記錄，口頭證言最 后變形為書面證言，“書面的公開審理，其實(shí)與祕密審理并 無多大差別”。（三）印證方法與證據(jù)支持方式影響證人出庭筆者對證據(jù)采信方法與證人出庭之間的關(guān)系問題進(jìn)行 調(diào)查發(fā)現(xiàn)，法官現(xiàn)有的證據(jù)采信方式?jīng)Q定了對證人出庭的需 求不高。通過進(jìn)一步調(diào)查法官為何選擇印證方法判斷證據(jù)效力， 大多數(shù)法官表示這是他們查明案情理所當(dāng)然的方法，也是普 遍的習(xí)慣。印證方法關(guān)注單個(gè)證據(jù)與

11、其他證據(jù)之間的關(guān)聯(lián) 性，通過證據(jù)內(nèi)容的印證程度來判斷其證明力。法官習(xí)慣釆 用印證方式審查出庭證人口頭證言，導(dǎo)致法官仍然需要依賴 包括書面證言在內(nèi)其他證據(jù)進(jìn)行印證的方式來認(rèn)定出庭證 人口頭證言的證據(jù)效力。證人出庭口頭證言與書面證言對裁 判結(jié)果影響區(qū)別不大的現(xiàn)象反映出證人出庭作證沒有獨(dú)特 性和不可替代性。（四）審級制度與裁判傾向影響證人出庭我國實(shí)行二審終審制，二審法院既調(diào)查案件事實(shí)，又裁 判包括一審證據(jù)評價(jià)在內(nèi)的法律適用。由于現(xiàn)有制度下發(fā)改 率（發(fā)回重審率和改判率）是司法管理的一個(gè)重要指標(biāo)，制 度設(shè)計(jì)的二審功能由糾錯(cuò)救濟(jì)異化為懲罰，進(jìn)而導(dǎo)致能夠通 過二審法院的審查，避免改判或者發(fā)回重審成為一審裁判

12、的 基本立場?！白C人口頭證詞雖然能夠促進(jìn)裁判者的自由心 證，但卻沒有可以直接傳遞給論證對象的堅(jiān)實(shí)品格”，不適 合離開當(dāng)庭裁判者，進(jìn)入二審法官的視野。特別是按照“犯 罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”的要求，如果出庭證人的證言 出現(xiàn)變化，上述制度使法官很難僅僅根據(jù)證人在法庭上的表 現(xiàn)及陳述而作出取舍，相反偵查機(jī)關(guān)獲取的書面證言更值得 信賴，有效規(guī)避由于證人口頭虛假作證帶來的風(fēng)險(xiǎn)。三、構(gòu)建'有必要”規(guī)范適用的機(jī)制證人出庭規(guī)范化運(yùn)行應(yīng)該與庭前證據(jù)展示、傳聞規(guī)則等 制度相結(jié)合，應(yīng)該與完善案件分流、訴訟構(gòu)造相聯(lián)系。面對 證人強(qiáng)制出庭制度虛置的危險(xiǎn)，簡單批判刑事訴訟法修 改不是目的，發(fā)現(xiàn)問題亦要通過妥當(dāng)解

13、釋現(xiàn)有條文力圖破除 立法施行障礙，"從法的安定性上看，即便是惡法，只要其 '不善'的程度尚未與正義相悖過甚，運(yùn)用法律闡釋方法加 以闡釋，仍切合社會(huì)之要求”，是一個(gè)需要不斷被創(chuàng)造、被 解釋、被賦予新意的歷史活動(dòng)過程。故通過妥當(dāng)解釋現(xiàn)有條 文來推進(jìn)證人強(qiáng)制出庭制度的立法施行，應(yīng)該是相對合理的 路徑。(-)堅(jiān)持“人民法院認(rèn)為有必要”適用的客觀解釋立 場學(xué)界普遍認(rèn)為要求刑事審判全部證人出庭既無必要，也 不現(xiàn)實(shí)。考慮當(dāng)下我國司法資源配置、案件分流現(xiàn)狀等情況, 設(shè)置底線性標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)可行的階段性解決方案。因此證人出 庭問題的核心就是保證刑事案件關(guān)鍵證人出庭問題，即新刑事訴訟法第一百

14、八十七條表述的“對案件定罪量刑有 重大影響”的證人。問題是現(xiàn)有條款中人民法院認(rèn)為“有必 要”的職權(quán)決策面臨著法官消極態(tài)度和制度障礙帶來裁量 權(quán)異化，因此需要合理解釋人民法院認(rèn)為“有必要”條件下“對案件定罪量刑有重大影響”關(guān)鍵證人出庭問題。對關(guān)鍵 證人出庭問題實(shí)際上存在主觀標(biāo)準(zhǔn)說和客觀標(biāo)準(zhǔn)說兩種對 立立場，主觀標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，如果法院認(rèn)為證人有必要出庭作 證，那么出庭作證就成為證人的義務(wù)，法院享有決定關(guān)鍵證 人出庭與否的權(quán)力?？陀^標(biāo)準(zhǔn)說則認(rèn)為，對案件定罪量刑有 重大影響，且公訴人、當(dāng)事人或辯護(hù)人、訴訟代理人有異議 時(shí)，就必須傳喚關(guān)鍵證人到庭作證。筆者以為兩種觀點(diǎn)只是 從行動(dòng)主體出發(fā)，啟動(dòng)權(quán)的授予有失

15、片面，帶有主觀隨意性。 人民法院認(rèn)為“有必要”實(shí)際上是主觀標(biāo)準(zhǔn)說的反映，而基 于前述分析，人民法院認(rèn)為“有必要”很難改變當(dāng)下關(guān)鍵證 人不出庭或者出庭率低的現(xiàn)狀。而依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)說，由于缺 乏準(zhǔn)確界定對案件定罪量刑有重大影響關(guān)鍵證人的內(nèi)涵，公 訴人、當(dāng)事人或辯護(hù)人、訴訟代理人有異議而產(chǎn)生的啟動(dòng)權(quán) 同樣沒有制約，使得法院只有被動(dòng)接受，難免遭到司法習(xí)慣 的抵制。“1996年刑事訴訟法實(shí)施情況表明，因?yàn)閷?shí)踐 中對于刑事訴訟法的解釋和適用，缺乏基本的方法論指 引和必要的技術(shù)規(guī)范，一些當(dāng)初設(shè)計(jì)良好的法律條文在實(shí)踐 中遭到曲解甚至背離”。因此一方面需要初步界定關(guān)鍵證人 的客觀化內(nèi)涵標(biāo)準(zhǔn)；另一方面應(yīng)該確立關(guān)鍵證

16、人出庭運(yùn)行程 序，特別是賦予程序性上訴救濟(jì)規(guī)則，從而科學(xué)理性解釋第 一百八十七條。（二）基于目的與體系解釋明確關(guān)鍵證人的內(nèi)涵標(biāo)準(zhǔn)“目的解釋，是指根據(jù)刑事訴訟法律規(guī)范的目的，闡明 刑事訴訟法條文的真實(shí)含義的解釋方法”，"體系解釋，是 根據(jù)刑事訴訟法條文在整個(gè)刑事訴訟法中的地位，即依其 編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)的前后關(guān)系位置，聯(lián)系相關(guān)法條的 含義，闡明法律用語意旨的解釋方法”。“修正案"將第四 十七條改為第五十九條、增加第六十二條、第六十三條、第 一百八十七條、第一百八十八條，從目的與體系解釋的角度 來看，共同的指向是關(guān)鍵證人應(yīng)該出庭，解釋應(yīng)該據(jù)此從自 身和對立兩個(gè)維度建立關(guān)鍵證

17、人出庭標(biāo)準(zhǔn)。從關(guān)鍵證人出庭 的自身標(biāo)準(zhǔn)來看，證人出庭標(biāo)準(zhǔn)確定為證人庭審前多次證言 之間存在重大矛盾或證人證言對爭議較大案件事實(shí)的認(rèn)定 具有關(guān)鍵性作用，如涉及犯罪構(gòu)成要件方面，證明是否存在 如自首、立功等法定量刑情節(jié)等。關(guān)鍵證人出庭的反對標(biāo)準(zhǔn) 主要包括如生理原因?qū)е碌某鐾ゲ荒?，事?shí)清楚被告人認(rèn)罪 適用簡易程序?qū)徖淼陌讣剞q雙方對證人證言的真實(shí)性沒 有異議的案件等。（三）建立程序性上訴的權(quán)利救濟(jì)規(guī)則落實(shí)規(guī)定的實(shí)體內(nèi)容需要訴訟規(guī)則提供程序保障，如果 授予的訴訟權(quán)利沒有配套進(jìn)行救濟(jì)的程序權(quán)利，那么刑事程 序的失靈問題就會(huì)隨即出現(xiàn)。因此還需要確立關(guān)鍵證人出庭 實(shí)體內(nèi)容的運(yùn)行程序，明確關(guān)鍵證人不出庭作證的法律后果 以及當(dāng)事人的司法救濟(jì)途徑，建立程序性上訴救濟(jì)規(guī)則，發(fā) 揮“程序性上訴”功能，對一審沒有落實(shí)關(guān)鍵證人出庭的審 判，賦予當(dāng)事人從剝奪訴