工程分包轉(zhuǎn)包勞務(wù)分包辨析

1、工程分包、轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包辨析江蘇南京金路律師事務(wù)所俞偉寧內(nèi)容提要：社會(huì)分工發(fā)展，勞動(dòng)生產(chǎn)率的提高，人們更加追求建筑市場(chǎng)效率，實(shí)現(xiàn)有序競(jìng)爭(zhēng)。工程的分包、 轉(zhuǎn)包以及勞務(wù)承包即在這樣的形勢(shì)下誕生。隨著改革開(kāi)放的進(jìn)一步發(fā)展，積極發(fā)展建筑工程分包市場(chǎng)更是 建筑業(yè)企業(yè)與國(guó)際接軌的客觀(guān)要求。然而，目前在國(guó)內(nèi)建筑分包市場(chǎng)存在著違法分包、非法掛靠、或者非 法的轉(zhuǎn)包等現(xiàn)象，犧牲了工程質(zhì)量，破壞了施工安全，侵害了社會(huì)利益，大量引入低素質(zhì)勞動(dòng)力，使工程 質(zhì)量和安全生產(chǎn)存在隱患。面對(duì)這種狀況，本文著重討論工程分包、轉(zhuǎn)包和勞務(wù)承包的構(gòu)成要件的辨析， 及其合法性界限。關(guān)鍵詞：工程分包 轉(zhuǎn)包勞務(wù)分包一、工程分包、轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分

2、包的概念區(qū)分建筑工程分包是指建筑施工企業(yè)之間的專(zhuān)業(yè)工程施工或勞務(wù)作業(yè)的承、發(fā)包關(guān)系。分包活動(dòng)中，作為發(fā)包 一方的建筑施工企業(yè)是分發(fā)包人，作為承包一方的建筑施工企業(yè)是分承包人。與此密切相關(guān)的另一個(gè)概念 是建筑工程分包市場(chǎng)。所謂建筑工程分包市場(chǎng)，也即通常所說(shuō)的建筑工程二級(jí)市場(chǎng)，是指：為完成某項(xiàng)工 程建設(shè)，建筑業(yè)企業(yè)之間在工程承、發(fā)包活動(dòng)中形成建筑工程分包活動(dòng)的特征。工程轉(zhuǎn)包，是指工程承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的義務(wù)，將工程的施工任務(wù)交由其他施工 單位來(lái)完成的行為。工程轉(zhuǎn)包的形式通常包括兩種情形：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給 他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，

3、以分包名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。這兩種轉(zhuǎn)包 只有形式上的不同，并無(wú)實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。在工程施工實(shí)踐中，還有一種轉(zhuǎn)包行為就是掛靠行為。所謂掛靠， 是指單位或個(gè)人，在未取得相應(yīng)資質(zhì)的前提下，借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)并向?qū)缃栀Y 質(zhì)的施工企業(yè)交納一定 管理費(fèi)”的行為。 掛靠行為的產(chǎn)生通常是因?yàn)閽炜咳擞捎跊](méi)有從事建筑活動(dòng)的主體 資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但沒(méi)有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，而作為被掛靠的 施工企業(yè)，雖具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的實(shí)際能力。掛靠人通過(guò) 向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的管理費(fèi)”方式，以被掛靠的施工企業(yè)名義與建設(shè)方簽

4、訂施工合同并辦理各項(xiàng)手續(xù)后，由掛靠人直接實(shí)施建設(shè)工程的全部施工任務(wù)。被掛靠的施工企業(yè)只承擔(dān)形式上的管理”責(zé)任，并不具體承擔(dān)工程的技術(shù)、質(zhì)量及經(jīng)濟(jì)責(zé)任。所謂勞務(wù)分包，按照建設(shè)部頒布施行的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法的規(guī)定，是指 施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分 包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動(dòng)。二、工程分包、轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包構(gòu)成特征的辨析1、分包的構(gòu)成要件：首先，分包的主體是特定的。一般而言，分發(fā)包人是直接從建設(shè)單位承接工程任務(wù)的建筑業(yè)企業(yè)，分承包 人是從分發(fā)包人那里承接工程任務(wù)的專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)或者勞務(wù)分包企業(yè)；兩者

5、在市場(chǎng)中的地位是平等的。建 設(shè)單位不是分包市場(chǎng)的主體。建設(shè)行政主管部門(mén)或工商行政管理機(jī)關(guān)等部門(mén)也不是分包市場(chǎng)的主體，它們 是建筑市場(chǎng)管理的主體，它們與市場(chǎng)主體之間的關(guān)系是建筑市場(chǎng)管理活動(dòng)的縱向的行政關(guān)系。其次，客體是特定的。分包交易的客體是承、發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)共同指向的對(duì)象，包括承、發(fā)包范圍內(nèi) 的專(zhuān)業(yè)性建筑產(chǎn)品或建筑勞務(wù)。交易客體必須是建筑工程中由法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定允許分包的部分，或 者從反面理解，交易客體不得是法律、法規(guī)或規(guī)章禁止分包的部分。最后，主體之間的關(guān)系是橫向的平等的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。它根源于承發(fā)包雙方之間的地位平等。但不平等的情 況現(xiàn)實(shí)存在，不過(guò)這也恰說(shuō)明，我們需要發(fā)展分包市場(chǎng)并對(duì)其引

6、導(dǎo)、管理和監(jiān)督。2、轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件首先，轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任。轉(zhuǎn)包人在承 包工程后，并不成立項(xiàng)目經(jīng)理部，也不委派技術(shù)人員和管理人員對(duì)工程建設(shè)進(jìn)行管理和技術(shù)指導(dǎo)，往往以 收取總包管理費(fèi)的方式， 將全部工程轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同中應(yīng)由承包人（轉(zhuǎn)包人）履行的全部義務(wù)。其次，轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實(shí)合同 關(guān)系（原合同指發(fā)包人或總包人與轉(zhuǎn)包人之間的建設(shè)工程合同，下同）。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人不履行原合同約 定的全部建設(shè)工程任務(wù)，全部的建設(shè)工程均由轉(zhuǎn)承包人完成，這樣在轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)

7、包人之間建立了 新的事實(shí)合同關(guān)系。再次，轉(zhuǎn)包人對(duì)轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔(dān)連帶責(zé)任。工程轉(zhuǎn)包后，在轉(zhuǎn)包人并不退岀原合同關(guān)系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人建立了新的事實(shí)合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對(duì)原合同 發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，轉(zhuǎn)包人也應(yīng)按照原合同就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對(duì)原合同發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。 這里要特別指出的是，按照法律規(guī)定，承擔(dān)連帶責(zé)任必須有法律定規(guī)定或合同的約定，建筑法第六十 七條第二款規(guī)定：承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對(duì)因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì) 量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”因此轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè)工程的質(zhì)

8、量對(duì)原合同發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。3、勞務(wù)分包的構(gòu)成要件：首先，勞務(wù)分包主體必須持有勞務(wù)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)，不同資質(zhì)條件共有木工作業(yè)、砌筑專(zhuān)業(yè)、抹灰專(zhuān)業(yè)、石 制作、油漆作業(yè)等13種。其次，勞務(wù)分包的標(biāo)的主要為合工程施工的勞務(wù)，計(jì)取的是人工費(fèi)，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工不包料。 最后，總包人包括工程分包人的勞務(wù)分包則無(wú)須事先獲得發(fā)包人的同意。三、工程分包、轉(zhuǎn)包與勞務(wù)承包的法律性質(zhì)分析1、工程分包的法律性質(zhì)：在法律性質(zhì)上，建筑工程分包合同屬并存的債務(wù)移轉(zhuǎn)”債務(wù)移轉(zhuǎn)，又稱(chēng)債務(wù)承擔(dān)，指基于當(dāng)事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務(wù)人移轉(zhuǎn)全部或部分債務(wù)給第三人，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)而成為新債務(wù)人的現(xiàn)象。廣義的 債務(wù)承擔(dān)應(yīng)包括免責(zé)的

9、債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)（合同法第84條）。所謂并存的債務(wù)承擔(dān)，指原債務(wù)人并沒(méi)有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。結(jié)合實(shí)際情 況，建筑工程分包合同應(yīng)當(dāng)屬于債務(wù)人與第三人，或者債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關(guān)系”的這種情況；顯然，在這里，債權(quán)人即建設(shè)單位，債務(wù)人即分發(fā)包人，第三人即分承包人。這種情況下，債務(wù)人與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。建筑工程分包合同不屬于 第三人代為履行”（合同法第65條）的情況。第三人代為履行，指當(dāng)事人約 定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，但是第三人并沒(méi)有加入到合同關(guān)系中來(lái)，也沒(méi)有承擔(dān)債務(wù)而成為合同當(dāng)事 人；發(fā)生糾紛時(shí)，第三人

10、并無(wú)直接的法律責(zé)任。同時(shí)，建設(shè)工程合同也不屬于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。在免責(zé)的 債務(wù)承擔(dān)中，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)完全取代了債務(wù)人的法律地位，原債務(wù)人相當(dāng)于免責(zé)了。同時(shí)，值得我們注意的是違法實(shí)施分包，主要包括主體要件缺陷的分包，如不具備從建設(shè)單位承包工程資格的分發(fā)包人實(shí)施分包活動(dòng)，其法律依據(jù)是建筑法第26條規(guī)定：承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等 級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允 許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”2、轉(zhuǎn)包

11、的法律性質(zhì)轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責(zé)，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對(duì)工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、管理責(zé)任的行為。中華人民共和國(guó)建筑法第二十八條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義 分別轉(zhuǎn)包給他人”，建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例也規(guī)定：施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程”禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工 單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程”施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程”。轉(zhuǎn)包合同一律認(rèn)定無(wú)效

12、。轉(zhuǎn)包表現(xiàn)為將承接的工程不負(fù)任何責(zé)任的分包/轉(zhuǎn)讓岀去的行為；肢解分包，在法律上視為轉(zhuǎn)包。從上述法律規(guī)定可以看岀， 我國(guó)法律是將工程轉(zhuǎn)包定性為非法行為，對(duì)工程轉(zhuǎn)包國(guó)家是明令禁止的。對(duì)于實(shí)施工程轉(zhuǎn)包行為的施工單位，建設(shè)行政主管部門(mén)將依法責(zé)令其改正、沒(méi)收非法所得，并處罰款，同時(shí) 還可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低施工企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)，情節(jié)嚴(yán)重的，還要吊銷(xiāo)施工單位的資質(zhì)證書(shū)。3、勞務(wù)分包的法律性質(zhì)勞務(wù)分包合同系承攬合同，施工勞務(wù)分包的發(fā)承包雙方系特殊承攬關(guān)系。首先，從主體資格而言，承攬關(guān)系并非特定主體，但仍有一定的資質(zhì)限制。按照建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定（2004年建設(shè)部令第87號(hào)）、 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工

13、分包管理辦法（2004年建設(shè)部令第124號(hào)）的規(guī)定，只有業(yè)已承接該工程建設(shè)的施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)可做施工勞務(wù)發(fā)包人，只有具備相應(yīng)等級(jí)資質(zhì)的勞務(wù)分包 企業(yè)可做此承攬人。其次，就給付標(biāo)的而言，在勞務(wù)分包中，施工勞務(wù)分包的勞務(wù)成果報(bào)酬不僅僅是勞動(dòng)力的價(jià)值，還包含直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)。比較符合承攬關(guān)系中有關(guān)標(biāo)的的規(guī)定。承攬關(guān)系標(biāo)的以履約過(guò)程中產(chǎn)生的勞務(wù)成 果為主，承攬人的付岀側(cè)重于給付體現(xiàn)履約行為的勞務(wù)成果，其組織勞務(wù)活動(dòng)只是按照定作人的要求完成 勞務(wù)的手段而已，是按勞動(dòng)成果獲取報(bào)酬，而非按照勞動(dòng)力的價(jià)值。四、工程分包、轉(zhuǎn)包與勞務(wù)承包民事責(zé)任問(wèn)題1、工程分包民事責(zé)任：首先，在法律性質(zhì)上，建筑工

14、程分包合同屬并存的債務(wù)移轉(zhuǎn)”。債務(wù)移轉(zhuǎn)，又稱(chēng)債務(wù)承擔(dān)，指基于當(dāng)事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務(wù)人移轉(zhuǎn)全部或部分債務(wù)給第三人，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)而成為新債務(wù)人的現(xiàn)象。廣義的債務(wù)承擔(dān)應(yīng)包括免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)（合同法第84條）。所謂并存的債務(wù)承擔(dān)，指原債務(wù)人并沒(méi)有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。結(jié)合 實(shí)際情況，建筑工程分包合同應(yīng)當(dāng)屬于債務(wù)人與第三人，或者債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關(guān)系”的這種情況；顯然，在這里，債權(quán)人即建設(shè)單位，債務(wù)人即分發(fā)包人，第三人即分承 包人。這種情況下，債務(wù)人與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。其次，建筑工程分包合同不

15、屬于第三人代為履行”（合同法第65條）的情況。第三人代為履行，指當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，但是第三人并沒(méi)有加入到合同關(guān)系中來(lái)，也沒(méi)有承擔(dān)債務(wù)而成 為合同當(dāng)事人；發(fā)生糾紛時(shí)，第三人并無(wú)直接的法律責(zé)任。同時(shí)，建設(shè)工程合同也不屬于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)” 在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)完全取代了債務(wù)人的法律地位，原債務(wù)人相當(dāng)于免責(zé)了。2、工程轉(zhuǎn)包民事責(zé)任最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋規(guī)定，工程轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人 之間簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效，人民法院在認(rèn)定施工合同無(wú)效時(shí)，可以同時(shí)依法收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得 的非法所得。承包人與發(fā)包人一旦簽訂了建設(shè)工程施工合同，承

16、包人就應(yīng)當(dāng)按照合同約定全面履行合同義務(wù)。如果承包 人非法轉(zhuǎn)包工程項(xiàng)目，從施工合同主體的相對(duì)性角度來(lái)看，承包人就構(gòu)成對(duì)施工合同的實(shí)質(zhì)性違約，發(fā)包 人當(dāng)然可以根據(jù)施工合同的約定追究承包人的違約責(zé)任并可以依法解除與承包人簽訂的施工合同。因承包 人的非法轉(zhuǎn)包工程行為，造成工期延誤及岀現(xiàn)工程質(zhì)量問(wèn)題的，發(fā)包人還可以向承包人提岀賠償要求。如果承包人是采取掛靠方式非法轉(zhuǎn)包工程的，岀借資質(zhì)的被掛靠施工企業(yè)與建設(shè)單位所簽訂的施工合 同無(wú)效。掛靠人與被掛靠人對(duì)建設(shè)單位因此而造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果建設(shè)單位在知情的情況 下，仍然與被掛靠的施工企業(yè)簽訂施工合同的，則建設(shè)單位對(duì)該轉(zhuǎn)包行為也有過(guò)錯(cuò)，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)承

17、擔(dān)相 應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。當(dāng)承包人非法轉(zhuǎn)包工程被依法認(rèn)定為無(wú)效后，承包人與發(fā)包人之間就不可避免的會(huì)產(chǎn)生工程款就算糾紛。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第二條、第三條的相關(guān)規(guī) 定，工程款如何結(jié)算取決于工程是否竣工驗(yàn)收合格。建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的， 按照以下情形分別處理：修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支 持；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的

18、，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。3、勞務(wù)分包的民事責(zé)任勞務(wù)分包條件下，分包人可自行進(jìn)行管理，并且只對(duì)總包或工程分包人負(fù)責(zé)，總包和工程分包人對(duì)發(fā)包人 負(fù)責(zé)，勞務(wù)分包人對(duì)發(fā)包人不直接承擔(dān)責(zé)任。勞務(wù)分包既不是轉(zhuǎn)包，也不是分包。轉(zhuǎn)包是將全部建設(shè)工程 轉(zhuǎn)由第三人施工建設(shè)，分包是將建設(shè)工程度某一個(gè)部分施工項(xiàng)目有限制地交由第三人施工建設(shè)。勞務(wù)分包 則是將建設(shè)工程中的勞務(wù)部分轉(zhuǎn)由第三人完成。轉(zhuǎn)包和將工程支解分包為法律所禁止，分包工程在不違反 法律法規(guī)禁止性規(guī)定的情況下是允許的，勞務(wù)分包則不為法律所禁止。分包人不能將建設(shè)工程二次分包， 但可以將勞務(wù)部分交由第三人完成，勞務(wù)分包亦不能將其作業(yè)內(nèi)容再次交由其他人完成。分包

19、工程承包人 應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對(duì)其承包的工程向分包工程發(fā)包人負(fù)責(zé)。分包工程發(fā)包人和分包工程承包人就分 包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。勞務(wù)分包承包人按照勞務(wù)分包合同的約定對(duì)勞務(wù)分包作業(yè)向勞務(wù)分包的 發(fā)包人負(fù)責(zé)，勞務(wù)分包的發(fā)包人和承包人對(duì)工程的勞務(wù)作業(yè)部分向總承包人及建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。五、工程分包、轉(zhuǎn)包、勞務(wù)分包三者的區(qū)別1、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同與分包合同的區(qū)別區(qū)別轉(zhuǎn)包與分包的三個(gè)基本原則是：（1）承包人是否將全部工程或工程的主要部分發(fā)包給第三人。如果是,則可認(rèn)定是一種轉(zhuǎn)包行為。如果承包人在征得發(fā)包人同意后，僅是將次要工程或工程的少部分發(fā)包給第三人，并對(duì)整個(gè)建設(shè)工程進(jìn)行管理，則是合法分包。（2

20、）承包人在將工程發(fā)包后是否對(duì)工程進(jìn)行管理。在轉(zhuǎn)包中總承包人通常收取一定的管理費(fèi)后便把工程全部轉(zhuǎn)交給第三人，對(duì)于其承包后如何施工不再管理，而 分包中的總包單位則需要獨(dú)立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)，并對(duì)分包的施工過(guò)程進(jìn)行管理和控制。（3）法律對(duì)二者的限制不同。建筑工程轉(zhuǎn)包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內(nèi)，分包是合法的。2、勞務(wù)分包與建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的區(qū)別在勞務(wù)分包中，分包人僅提供勞務(wù)，而材料、機(jī)具及技術(shù)管理等工作仍由總包責(zé)任，是將建設(shè)工程中的勞 務(wù)部分轉(zhuǎn)由第三人完成。勞務(wù)分包純粹屬于勞動(dòng)力的使用，其他一切施工技術(shù)、物質(zhì)等均完全由總包單位 進(jìn)行負(fù)責(zé)，勞務(wù)分包是通過(guò)工日的單價(jià)和工日的總數(shù)量進(jìn)行費(fèi)用結(jié)算的，是純粹的工費(fèi)。按照工日數(shù)量， 根據(jù)預(yù)先確定的工日單價(jià)進(jìn)行工費(fèi)結(jié)算是勞務(wù)分包的本質(zhì)特征之一，勞務(wù)分包不發(fā)生材料、機(jī)械等費(fèi)用， 更不會(huì)有管理費(fèi)。勞務(wù)分包的發(fā)包人和承包人對(duì)工程勞務(wù)作業(yè)部分向總承包人及建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。勞務(wù)分包沒(méi)有違反國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)定，勞務(wù)分包的性質(zhì)就是清包，即包人工，而轉(zhuǎn)包則違反了國(guó)家的強(qiáng)制性 規(guī)定，是無(wú)效的。3、勞務(wù)分包與建設(shè)