合同法總論重點(diǎn)

1、合同法總論重點(diǎn)總結(jié)1. 合同法的基本原則合同法的基本原則， 是指合同立法的指導(dǎo)思想以及調(diào)整民事主體之間合同關(guān)系應(yīng)遵循的基本方針和準(zhǔn)則?；驹瓌t有 : 合同自由原則、合同嚴(yán)守原則和鼓勵交易原則。（ 1）合同自由原則。合同自由原則，是指合同當(dāng)事人有權(quán)對權(quán)利、義務(wù)關(guān)系進(jìn)行自由協(xié)商，不受國家權(quán)力和其他主體的非法干預(yù)。（ 2）合同嚴(yán)守原則。合同嚴(yán)守原則，是指依法成立的合同在當(dāng)事人之問具有法律約束力，當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得擅自變更或者解除合同，也不得隨意違約。（ 3）鼓勵交易原則。鼓勵交易原則，是指合同法以降低當(dāng)事人的交易成本，減少交易的制度障礙為指導(dǎo)思想，以促進(jìn)當(dāng)事人通過合同實(shí)現(xiàn)交易目標(biāo)。2. 合同的

2、概念和特征合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同具有以下法律特征:（ 1）合同是一種民事法律行為，以意思表示為要素并按照意思表示的內(nèi)容發(fā)生相應(yīng)法律后果。（ 2）合同是兩方以上當(dāng)事人意思表示一致的民事法律行為，是平等當(dāng)事人之間的一種協(xié)議。（ 3）合同以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的。3. 要約的概念及其條件（ 2008 年非法學(xué)辨析題）要約是指當(dāng)事人一方向?qū)Ψ桨l(fā)出的希望與對方訂立合同的意思表示。其條件是：（ 1）要約必須是特定人向相對人發(fā)出的意思表示。（ 2）要約必須是締結(jié)合同的目的。（ 3）要約的內(nèi)容應(yīng)該是具體確定的。（ 4）要約必須標(biāo)明

3、經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。特別提醒：要約生效前，要約人可以撤回要約；要約生效后，在符合法定條件的時候，要約人可以撤銷要約。4. 要約和要約邀請的區(qū)別要約邀請是指一方向特定人做出的希望他方想自己發(fā)出要約的意思表示。相同之處：（ 1）由特定人向特定人或者不特定人發(fā)出（ 2）均屬于意思表示，故應(yīng)當(dāng)具備意思表示的成立要件區(qū)別之處：1 / 9（ 1）目的不同。要約的目的在于獲得對方的承諾，以成立合同；而要約邀請的目的在于引出對方的要約。（ 2）條件不同。要約有條件，而要約邀請無需具備前述條件。（ 3）效力不同。要約人須受要約約束；要約邀請本身沒有法律效力，故邀請人不受要約邀請的約束。特別

4、提醒：寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等均為要約邀請，但是商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。5. 導(dǎo)致要約失效的情況（ 1）要約被拒絕。受要約人拒絕要約的通知到達(dá)要約人時，要約失效。（ 2）要約人依法撤銷要約。（ 3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。（ 4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。要約人原先發(fā)出的要約此失效，要約人不再受其要約的約束。6. 承諾的概念及其條件（ 2008 年非法學(xué)辨析題）承諾是受要約人向要約人做出的同意要約的意思表示。其條件包括：（ 1）承諾必須是由受要約人本人或者代理人向要約人做出。（ 2）承諾必須在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。（ 3

5、）承諾的內(nèi)容應(yīng)該與要約的內(nèi)容一致。（ 4）承諾原則上應(yīng)以明示方式作出，特殊情況下依交易習(xí)慣或要約的規(guī)定也可以行為作出。特別提醒：（ 1）受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。（ 2）作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人以及表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效。實(shí)質(zhì)性變更：有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更。（ 3）承諾原則上以明示的方式做出，特殊情況下依照交易習(xí)慣或者要約的規(guī)定也可以行為做出， 但是除法律有特別規(guī)定或者當(dāng)事人市縣有明確約定外， 沉默不能視為承諾的形式。7. 格式條款概念及特殊規(guī)定（

6、 2016 年非法學(xué)法條分析題）格式條款，是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時，未與對方協(xié)商的條款。我國合同法對于格式條款的特殊規(guī)定：（ 1）提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式如采取足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識提請對方注意免2 / 9除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明。否則，對方當(dāng)事人有權(quán)申請撤銷該格式條款。（ 2）提供格式條款的一方未盡公平擬約或者提示和說明義務(wù)，同時又有下列情形之一的，格式條款無效：格式條款中有合同無效的事由的提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的格式條款中的造

7、成對方人身損害的、 因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損害的免責(zé)條款無效（ 3）對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上皆是， 應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。8. 締約過失責(zé)任的情形和構(gòu)成條件（ 2007 年非法學(xué)法條分析題， 2010 年非法學(xué)簡答題）締約過失則是，是指在訂立合同過程中，當(dāng)事人一方因為違反其依據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)， 而致另一方信賴?yán)鎿p失時所應(yīng)該承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。締約過失責(zé)任是一種獨(dú)立的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任適用的情況包括：（ 1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。（ 2）故意隱瞞與

8、訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況。（ 3）泄露或者不正當(dāng)?shù)氖褂迷谟喠⒑贤^程中知悉的對方商業(yè)秘密。（ 4）其他違背誠實(shí)信用原則的行為等。締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件 :（ 1）一方違背依誠實(shí)信用原則應(yīng)該負(fù)先合同義務(wù)。（ 2）他方受有信賴?yán)娴膿p失。（ 3）一方違反險合同義務(wù)與他方所受損失之間有因果關(guān)系。（ 4）違背險合同義務(wù)的一方具有過失。締約過失責(zé)任賠償范圍：是信賴?yán)娴膿p失，一般包括：締約費(fèi)用、準(zhǔn)備履行合同所支出的費(fèi)用、喪失與第三人另訂立合同的機(jī)會所造成的損失。9. 無效合同的概念及類型無效合同，是指雖然已經(jīng)成立，但因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或損害社會公共利益而不能發(fā)生合同應(yīng)有效力的

9、合同。其主要類型包括：（ 1）無民事行為人訂立的合同；（ 2）行為人與相對人以虛假的意思表示訂立的合同；（ 3）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同；（ 4）違背公序良俗的合同；（ 5）行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的合同。3 / 910. 可撤銷合同類型和撤銷權(quán)的消滅可撤銷合同，又稱相對無效的合同，是指因意思表示不真實(shí)等原因，享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人有權(quán)予以撤銷而使其無效的合同。（ 1）可撤銷的合同的類型主要包括：因重大誤解訂立的合同；第三人欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求撤銷；一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實(shí)

10、意思的情況下訂立的合同；一方利用對方處于危困狀態(tài)，缺乏判斷能力等情形，致使訂立時顯失公平的合同。（趁人之危）（ 2）撤銷權(quán)的消滅撤銷權(quán)在本質(zhì)上是一種形成權(quán)，在我國只能以訴訟或仲裁方式行使，撤銷權(quán)在下列情形下消滅；重大誤解當(dāng)事人自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起三個月內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；當(dāng)事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表示放棄撤銷權(quán)；當(dāng)事人自合同訂立后五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)。11. 三大抗辯權(quán)的相關(guān)問題（一）同時履行抗辯權(quán)： 在未約定先后履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)同時履行，一方在對方未為對待給付之前，有權(quán)拒絕其履行要求。1構(gòu)成要件

11、：（ 1）在同一雙務(wù)合同中互負(fù)對待給付義務(wù)。（ 2）雙方債務(wù)無先后履行順序。（ 3）雙方債務(wù)均屆至。（ 4）一方可能履行債務(wù)而未履行或?qū)Ψ铰男袀鶆?wù)不合約定的。2法律效果：一時阻卻請求權(quán)行使（二）先履行抗辯權(quán)后履行一方的權(quán)利也稱順序履行抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方得拒絕其履行請求，先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方得拒絕其相應(yīng)的履行請求的權(quán)利。1構(gòu)成要件：（ 1）在同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)。（ 2）雙方債務(wù)有先后履行順序。（ 3）雙方債務(wù)均屆至。（ 4）先給付一方未履行或者履行不合約定。2法律效果：一時性阻卻請求權(quán)行使（三）不安抗辯權(quán)（20

12、14 年非法學(xué)簡答題）先履行一方的權(quán)利4 / 91構(gòu)成要件：（ 1）在同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)。（ 2）雙方債務(wù)有先后履行順序。（ 3）先給付一方債務(wù)屆至。（ 4）先給付一方發(fā)現(xiàn)有令其對待給付不能實(shí)現(xiàn)的不安事由。主要包括：確切證據(jù)證明經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)的；喪失商業(yè)信譽(yù)；其他有可能喪失履行債務(wù)的可能的情形。2行使方式：（ 1）先給付一方有確切證據(jù)證明對方有不能為對待給付的危險。（ 2）中止履行，并及時通知對方。（ 3）若對方恢復(fù)履行能力或提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。（ 4）對方未能及時恢復(fù)履行能力，亦未提供擔(dān)保的，可以解除合同。12. 債權(quán)人的代位權(quán)（2009 年非法

13、學(xué)法條分析題）債權(quán)人的代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其對第三人的權(quán)利而危害債權(quán)實(shí)現(xiàn)時，債權(quán)人享有的以自己的名義代位行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。其成立的條件包括：（ 1 ）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法且已到期。（ 2 ）債權(quán)人對第三人享有債權(quán)且該債權(quán)已到期。（ 3 ）債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)對債權(quán)人造成損害。這是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)， 又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)來能實(shí)現(xiàn)。（ 4 ）債務(wù)人對第三人的債權(quán)為非專屬性權(quán)利和可以強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。13. 債權(quán)人撤銷權(quán)的相關(guān)問題債權(quán)人撤銷權(quán)是指債權(quán)人享有的依訴訟程序申請法院撤銷債務(wù)人實(shí)施的損害

14、債權(quán)行為的權(quán)利。（ 1）債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件因債務(wù)人所為的行為系無償或有償?shù)牟煌兴鶇^(qū)別。若為無償行為，只需具備客觀要件; 若為有償行為，則需同時具備客觀要件與主觀要件。其中，客觀要件包括:債務(wù)人實(shí)施了一定的處分財產(chǎn)的行為，如放棄債權(quán)或者債權(quán)擔(dān)保、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等。債務(wù)人的處分行為已發(fā)生法律效力。債務(wù)人的行為已給債權(quán)人造成損害。主觀要件要求在債務(wù)人實(shí)施損害債權(quán)人利益的行為時，受讓人知道該情形。（ 2）如何理解撤銷權(quán)中“明顯不合理的低價或高價”5 / 9轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價 ; 對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者

15、市場交易價30%的，一般可以視為明顯不合理的高價。（ 3）債權(quán)人撤銷權(quán)如何行使？債權(quán)人撤銷權(quán)由債權(quán)人以自己的名義在訴訟中行使，其范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。法院認(rèn)定撤銷權(quán)成立的，債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為自始無效。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1 年內(nèi)行使撤銷權(quán)。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起 5 年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。 該 5 年是個除斥期間。14. 保證的特征（ 2009 年非法學(xué)簡答題）保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。其特征包括：（ 1）保證是由第三人提供的擔(dān)保方式。（ 2）

16、保證屬于人的擔(dān)保。（ 3）保證具有從屬性、補(bǔ)充性、相對獨(dú)立性、明確的目的性。15. 保證設(shè)定的條件（ 1）須保證人符合法定的條件。（國家機(jī)關(guān)原則上不得為保證人，除非國務(wù)院批準(zhǔn)為適用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸。學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體以及企業(yè)法人的職能部門也不得擔(dān)任保證人，但是從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體可以擔(dān)任保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人的書面授權(quán)可以提供保證。）（ 2）須保證人與債權(quán)人達(dá)成合意且意思表示真實(shí)。（ 3）須主合同合法有效。（ 4）應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。特別提醒 :（ 1）一般保證中，未約定保證期間或者約定的保證期間早于或者等于主債

17、務(wù)履行期限的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日其6 個月。若債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效（注意保證合同的訴訟時效不等于保證期間）。（ 2）連帶責(zé)任保證，未約定保證期間或者約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6 個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。（ 3）保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似的內(nèi)容時候，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起2 年。6 / 9（ 4）保證期間，債權(quán)人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證范圍內(nèi)對受讓

18、人承擔(dān)保證責(zé)任。（此為債權(quán)轉(zhuǎn)讓），如果是債務(wù)轉(zhuǎn)讓，則應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，保證人對于未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意。（1）如果債權(quán)人與債務(wù)人對主合同的數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動的，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕了債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對變更后的合同承擔(dān)保證人。（2）如果加重了債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重部分不承擔(dān)保證責(zé)任（注意只是對加重部分不承擔(dān)）。（ 3）債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限做了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期限為原來合同約定的或者法律規(guī)定的期間。16. 定金的概念和特征定金是指為擔(dān)保合同的訂立、成

19、立或生效、履行，由當(dāng)事人一方在合同訂立時或者訂立后至履行前給付給對方的一定數(shù)額的金錢或替代物。它的特征如下：（ 1）定金屬于約定擔(dān)保方式，當(dāng)事人可以約定定金數(shù)額，但不得超過主合同標(biāo)的額的 20%;（ 2）定金屬于金錢擔(dān)保，具有多重效力 ;（ 3）定金合同是實(shí)踐性合同，從實(shí)際交付定金之日起生效;（ 4）定金具有從屬性，主合同不成立或者無效，定金隨之不成立或者無效。17. 預(yù)付款與違約金的區(qū)別（ 1）性質(zhì)不同。違約金是一種擔(dān)保方式，而預(yù)付款是一種支付手段。（ 2）效力不同。違約金除擔(dān)保外，還有證明合同成立以及預(yù)先給付的作用，而預(yù)付款沒有擔(dān)保的作用。（ 3）功能不同。違約進(jìn)有制裁的功能，預(yù)付款無此功能。18. 違約金與賠償損失的關(guān)系違約金與損失賠償之間的關(guān)系是 :（ 1）約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。（ 2）約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。（ 3）當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為過分高于造成的損失。（ 4）違約金與繼續(xù)履行的關(guān)系是當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。19. 合同法定解除的條件7 / 9法定解除即單方解除，是指解除事由出現(xiàn)時，由享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人以單方行為解除合同的方式，在出現(xiàn)一下情況下，一方當(dāng)事人可以解除合