中國合同責任研究

1、中國合同責任研究-楊立新一、關于中國合同責任的范圍 （一）關于中國合同責任范圍的不同意見 在一般的理解上，合同責任就是合同制度中的違約責任，不包括其他合同責任制度，或者說其他涉及到合同的責任不屬于合同責任。這種意見完整的反映，就是民法通則第6章的規(guī)定。在這一章中，立法者將中國的民事責任界定為兩種，即違反合同的民事責任和侵權的民事責任，沒有規(guī)定其他民事責任。 民法通則所持的這種意見的不適當之處，早已被司法實踐和理論研究所證明。問題的焦點，就是民事責任除了侵權責任和違約責任以外，還有其他民事責任形式，只規(guī)定兩種民事責任，實際上是掛一漏萬。對于這個問題，我不再作過多的議論。 除此之外，也正是本文所要

2、研究的，就是民法通則在規(guī)定合同責任中，將合同責任僅僅規(guī)定為違約責任，也是不完整的。從嚴格的意義上說，違約責任僅僅是大陸法系合同法中的“合同債權的效力”，英美法系合同法中的“違約的補救”問題。1 在大陸法系的成文法典中，都在債法中規(guī)定“債的效力”，完整規(guī)定債的不履行的后果，即債權的效力，其中債權的對內(nèi)效力，就包括合同不履行的法律后果。2 在英美法系，合同法將當事人違約的法律后果稱之為對違約的救濟或者對違約的補救，一方當事人違約，另一方當事人可以請求損害賠償、依約履行、撤銷合同、設置禁令等。3 在俄羅斯聯(lián)邦民法典，則采用我國的習慣，將其稱之為“違反債務的責任”。將合同責任限定在違約責任之中，最根本

3、的原因就是對合同概念的理解不同。在我國合同法研究中，對于合同概念的理解，有以下幾種觀點：一種觀點認為，合同概念不僅僅包括有效合同，而且包括無效合同。因為無效合同已經(jīng)具備了雙方當事人的合意，雙方當事人經(jīng)過要約和承諾，就他們之間的權利、義務關系達成了協(xié)議，因此，不管是否具備合同的有效要件，凡是已經(jīng)成立的合同，都屬于合同的范疇。另一種觀點認為，無效合同因其具有違法性，所以不屬于合同的范疇。在中國，民法通則區(qū)分“民事法律行為”和“無效民事行為”，是將這兩種概念嚴格加以區(qū)分的，作為民事行為的典型形式的合同，無效合同和有效合同業(yè)應當嚴格加以區(qū)分，因此，無效合同在性質(zhì)上不是合同，不具有合同所應有的拘束力，而

4、是一個獨立的范疇。這些不同意見的產(chǎn)生，是由于對合同概念的界定標準認識不同。以狹義概念作為標準，按照后一種意見界定合同概念，并無不當，就應當限定為生效的合同才是真正意義上的合同。如果按照廣義的標準界定合同概念，那么，將合同概念僅僅限定在有效合同上，就不是適當?shù)摹０凑諒V義的理解，合同概念不僅應當包括有效合同，而且應當包括無效合同，此外，還應當包括合同的締結(jié)階段，以及合同消滅之后的后契約階段。這就是將有效合同作為合同概念的基干，向前延伸，將合同無效和合同締結(jié)的先契約階段概括進去；向后延伸，將后契約階段也視為廣義的合同概念，也作為合同的范圍。這樣，廣義的合同概念就是非常寬泛的概念，將整個締結(jié)、成立、生

5、效、履行以及后契約義務的履行都包括在內(nèi)。 對合同概念作這樣的理解，是有法律根據(jù)的。中華人民共和國合同法就是按照這樣的理論基礎編制的，其總則部分從第二章開始至第七章，將上述內(nèi)容規(guī)定得清清楚楚，尤其是在締約、生效和后契約義務的履行上，都作了規(guī)定。如果不是將合同概念作廣義的理解，而是作狹義的理解，那么，合同法豈不是只能規(guī)定合同生效之后到合同履行完畢為止嗎？如果將合同法這樣規(guī)定，還能叫做合同法嗎？ （二）中國合同責任的完整內(nèi)容 以上述對合同概念的廣義理解為基礎，我們再來研究合同責任的概念，就會發(fā)現(xiàn)，將合同責任僅僅限定在違約責任之中，是不正確的。違約責任僅僅是建立在狹義合同概念的基礎之上，解決的是合同有

6、效成立之后，債務人不履行合同義務，或者履行合同義務不符合約定，違約一方當事人所應當承擔的民事責任，不能包括合同有效成立之前和合同履行之后的，不履行法定或者約定的其他義務的當事人的民事責任，其中包括先契約責任、合同無效責任和后契約責任。按照這樣的認識基礎，合同責任應當包括以下6種具體形式。 1實際違約責任 % f: I# w, o9 y( |( V) q3 5 l這是合同責任的基干，是合同責任的基本形式，是債務人不履行或者不適當履行合同債務所承擔的民事責任。對于這種合同責任，合同法在第七章中，作了詳細的規(guī)定。應當明確的是，實際違約責任是廣義違約責任中的一種具體形式，違約責任制度應當包括實際違約、

7、預期違約和加害給付三種責任形式。這三種合同責任都示違約責任，但是，在其內(nèi)容上各不相同，應當分別進行研究，揭示它們各自不同的特點。 2預期違約責任這種合同責任，是在合同法第108條規(guī)定的。該條的內(nèi)容是：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！鳖A期違約，也稱作先期違約，原是英美法合同法的制度，與大陸法的拒絕履行很相似，是指在合同履行期限到來之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同，包括明示毀約和默示毀約。7在我國涉外經(jīng)濟合同法第17條，對默示毀約有所規(guī)定，但不包括明示違約，因此，其內(nèi)容與真正的預期違約制

8、度相差較大。合同法第108條完整地規(guī)定了預期違約中的明示違約和默示違約制度，并且給預期違約做出了確切的界定，是一個很成功的立法例。預期違約作為合同責任中的一種具體的形式，應當在中國合同責任中有它自己應有的地位。 3加害給付責任 這種合同責任從嚴格的意義上說，是違約責任，但是又與違約責任有所不同。債務人履行債務所交付的標的物存在瑕疵或者缺陷，造成債權人履行利益之外的人身或者財產(chǎn)損害的，債務人所應當向債權人承擔的賠償責任，就是加害給付責任。它是違約責任的一個特別的表現(xiàn)形式。對此，從合同法的“專家建議稿”到全國人大常委會第四次審議稿，都作了規(guī)定?！皩＜医ㄗh稿”第145條的內(nèi)容是：“合同債務人的履行不

9、符合合同約定的質(zhì)量標準的，應當承擔瑕疵履行的違約責任?！薄耙蜩Υ寐男卸o債權人造成人身或合同標的物以外的其他財產(chǎn)的損害的，應承擔損害賠償?shù)呢熑??！钡谒拇螌徸h稿第112條的內(nèi)容是：第一款規(guī)定，質(zhì)量不符合約定的，應當承擔違約責任；第二款規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定，造成其他損失的，可以請求賠償損失。”這些內(nèi)容，規(guī)定的都是加害給付責任。在最后通過的合同法正式文本中，將加害給付的內(nèi)容予以刪除。據(jù)此，有人認為中國合同法不承認加害給付責任。 我認為，這種理解是不正確的。理由是：第一，加害給付是違約責任中的一個特殊表現(xiàn)形式，盡管合同法中對此沒有加以明文規(guī)定，但是，由于加害給付是違約責任的組成部分，為民法所確認，即

10、使不加以規(guī)定，它也是包括在違約責任之中的。第二，合同法第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”這一條文規(guī)定的是責任競合，但是在該條文中所包含的，主要就是加害給付責任，因為在合同領域中，最常見、最主要的，就是加害給付造成對方當事人的人身、財產(chǎn)權益的損害。所以，可以確認，合同法在實際上是確認加害給付責任的。加害給付是合同責任中的一種具體類型。 4合同無效責任 這種民事責任，民法通則是規(guī)定在“無效民事行為”之中，而不是規(guī)定在民事責任一章，是從民事行為無效的角度規(guī)定的。將合同概念向前延伸，必然將

11、合同責任的概念向前延伸，合同無效責任也就必然應當作為合同責任的具體形式加以研究。合同無效責任是合同責任向前延伸的第一個階段，從合同生效開始，延伸到合同成立為止。在這一期間發(fā)生的合同責任，是合同無效責任，即由于合同無效而引發(fā)的民事責任。 5締約過失責任 將合同責任從合同無效責任再向前延伸，就是締約過失責任，也稱為先契約責任。在合同的訂立階段，締約當事人違反法定的先契約義務，造成對方當事人的損害，應當承擔損害賠償責任。 6后契約責任 后契約責任是以前的三部合同法都沒有規(guī)定的合同責任形式。在新的合同法中，也僅僅是規(guī)定了后契約義務，并沒有對后契約責任加以規(guī)定。合同法第92條規(guī)定：“合同的權利義務終止后

12、，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務?！钡窃谠摋l條文之后，并沒有規(guī)定相應的違反后契約義務的責任條款。這是不應當有的疏漏。但是，不應當據(jù)此得出我國合同責任不包括后契約責任的結(jié)論。其理由是：第一，規(guī)定義務就意味著責任，因為義務的不履行必然發(fā)生責任，即使在后契約義務的規(guī)定中沒有規(guī)定其責任，也應當理解后契約義務的不履行，就必然發(fā)生后契約責任。第二，合同法將后契約義務規(guī)定在第六章，在接下來的第七章規(guī)定的“違約責任”條款，應當理解可以對違反后契約義務的行為適用違約責任的條文規(guī)定。因此，將后契約責任作為中國合同責任的一個組成部分，是有充分理由的。 二、關于中國合同責任的歸責

13、原則 （一）關于中國合同責任歸責原則的不同主張 研究合同責任，必須首先研究合同責任的歸責原則。在合同法的歸責原則研究中，學者在合同法公布之前的主要意見是： 第一種觀點認為，合同責任的歸責原則就是一個，即過錯責任原則，所有的合同責任都適用過錯責任原則，舍此沒有其他的歸責原則。這種合同責任歸責原則一元化的意見，其接受程度是很廣泛的。這種主張認為，債務人對于債務的不履行有過錯，是確定合同責任的要件之一。換言之，債務人的不履行或者遲延履行如果不是由債務人自己的過錯造成的，則不承擔責任。8由于合同責任的特殊性，合同責任中的一元化歸責原則即過錯責任原則是過錯推定原則。9 第二種觀點認為，合同責任應當采取客

14、觀歸責的原則，而不是過錯責任原則，因而，過錯不是合同責任的構(gòu)成要件。所謂的客觀歸責的原則，就是無過錯責任原則。只要債務人違反合同約定的義務，無論其在主觀上有無過錯，都應當承擔民事責任。10 第三種觀點認為，合同責任的歸責原則應當是二元化，而不是單一的歸責原則。單一的歸責原則不能適應合同責任的負載情況。二元的合同責任歸責原則，是過錯責任原則和無過錯責任原則即嚴格責任并立的兩個歸責原則，我國合同法同時并存過錯責任原則和無過錯責任原則的雙軌制歸責原則體系。11在具體的問題上，過錯責任原則和無過錯責任原則各自調(diào)整哪些范圍，則有不同的分歧意見。12 合同法公布以后，學術界對合同法規(guī)定的是什么樣的歸責原則

15、，幾乎眾口一詞，都認為合同法規(guī)定的是無過錯責任原則，即嚴格責任。并且將嚴格責任或者無過錯責任原則作為合同法的基本特點之一，作廣泛的介紹。就是在我主編的中華人民共和國合同法的執(zhí)行與適用一書中，我也尊重本章作者的意見，按照嚴格責任的意見，表述合同法的歸責原則。13 對此，我認為應當認真研究，不能輕率地就作出結(jié)論。 （二）國外立法例的參考 在大陸法系，一般認為合同法的歸責原則是過錯責任原則。這是自法國民法典就確立的歸責原則。該法第114條規(guī)定：“凡債務人不能證明其不履行債務系出于不應歸其個人負責的外在原因時，即使在其個人方面并無惡意，債務人對于其不履行或者遲延履行債務，如有必要，應支付損害賠償?！钡?/p>

16、國民法典第275條規(guī)定：“債務人除另有規(guī)定外，對故意或過失應負責任。”這些立法，確認過錯責任原則是合同法的一般歸責原則。即使是在剛剛修訂過的臺灣民法債編，也還是堅持合同責任的過錯責任原則。該法第220條規(guī)定：“債務人就其故意或過失之行為，應負責任?！碑斎唬诖箨懛ㄏ祱猿诌^錯責任原則的同時，并不絕對排斥嚴格責任，相反，在金錢債務到期未履行，債務人無能力轉(zhuǎn)移種類物，承運人對旅客受到人身傷害的責任等情況下，無論債務人是否具有過錯，均應承擔民事責任。14承認在過錯責任原則作為一般的合同法歸責原則前提下，有條件地適用無過錯責任原則。 在英美法系，堅持合同責任為嚴格責任。英美法的合同法對履行合同中的過錯并

17、不重視，正象英格蘭的一位法官所說的那樣：“因違約引起的損害賠償責任的請求不考慮過錯，一般來說，被告未能履行其注意義務是無關緊要的，被告也不能以其盡到注意義務作為其抗辯理由?！?5 在美國合同法重述第2版第260（2）中規(guī)定：“如果合同的履行義務已經(jīng)到期，任何不履行都構(gòu)成違約?！币蚨?，在英美法，合同法的嚴格責任是不可動搖的，是一般的歸責原則。但是，英美法并不是完全排斥過錯責任原則的適用。在遲延履行中，英美法規(guī)定過錯應作為歸責事由，在合同責任的歸責中，英美法常常將過錯作為確定違約的重要因素，自1863年以來，英美法在強調(diào)合同義務的絕對性的同時，注意到故意和過失對責任的影響，提出由于無法抗拒的外來事

18、由，且當事人亦無故意或過失致使契約不能履行時，契約應當終止，而當事人的權利義務亦告免除。16 可以看出，在傳統(tǒng)的大陸法系合同法中，通行的歸責原則是過錯責任原則；由于合同責任的特殊性，在合同法領域?qū)嵭械氖沁^錯推定原則，這就是在違約或者其他合同責任中，債務人違約，包括造成對方當事人的損害，首先就從違約事實以及損害事實中推定致害一方的當事人在主觀上有過錯。如果對方當事人認為自己沒有過錯，則自己承擔舉證責任，證明自己沒有過錯。證明成立，則可以免除自己的責任，證明不足，或者證明不能，則推定成立，構(gòu)成違約責任（包括損害賠償責任）或者其他責任。 第三，在同一個合同責任中，有時也不一定只適用單一的歸責原則。

19、在合同無效責任中，按照合同法第58條關于“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”的規(guī)定，在前一句中，并沒有強調(diào)過錯問題。因此，可以認為，無效合同責任中的返還財產(chǎn)、適當補償責任，應當適用無過錯責任原則歸責，不適用過錯責任原則。在后一句中，強調(diào)的顯然是過錯責任原則。可以肯定地說，無效合同責任的歸責問題，適用兩個歸責原則，一是過錯責任原則，二是無過錯責任原則，分別調(diào)整不同的責任方式的歸責，即過錯責任原則調(diào)整無效合同責任的賠償責任，無過錯責任原則調(diào)整合同無效的返

20、還財產(chǎn)和適當補償責任。 在實際違約責任中，也不能簡單地適用單一的無過錯責任原則。按照合同法第107條關于“當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”的規(guī)定，似在違約責任中規(guī)定無過錯責任原則為統(tǒng)一的歸責原則。但是，據(jù)我的觀察，事實并非如此。首先，合同法第113條第2款關于“經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當依照中華人民共和國消費者權益保護法的規(guī)定承擔損害賠償責任”的規(guī)定中，明文規(guī)定在服務欺詐和商品欺詐的懲罰性賠償中，絕對應當適用過錯責任原則。其次，在實際違約損害賠償責任中，適用無過錯責任原則不符合損害賠償?shù)淖谥肌p害賠償

21、的基本宗旨，就是將損失歸咎于有過錯的一方當事人。如果不是這樣，在一般情況下，不講過錯，凡是有損失就予以賠償，就使現(xiàn)代的損害賠償制度落入原始的“加害原則”的舊巢。更重要的是，如果在違約損害賠償中僅僅適用無過錯責任原則，不考慮適用過錯責任原則，就無法處理違約損害賠償中的與有過失即混合過錯的責任歸屬問題。合同法第119條規(guī)定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償?！边@里體現(xiàn)的，就是有過錯的受害人不得就其過錯所造成的損害要求賠償。如果在違約損害賠償中不適用過錯責任原則，就無法處理這樣的問題。 我認為，在合同法關于違約責任歸責原

22、則的規(guī)定中，之所以出現(xiàn)這樣的問題，就是在制訂這樣的條文中，預先編制了違約責任適用無過錯責任原則的框子，然后在制定具體的條文時，無論出現(xiàn)怎樣不合理的問題，都不能跨越這樣的框框，最后終至出現(xiàn)這樣問題。這不能不說是立法中的一次主觀主義地強調(diào)“嚴格責任”所造成的后果?，F(xiàn)在，應當實事求是地認識這個問題，恢復違約損害賠償適用過錯責任原則的本來面目。 （四）結(jié)論 正因為如此，合同責任中的歸責原則是二元化的體系，過錯責任原則和無過錯責任原則并存，各自調(diào)整不同的合同責任形式： 過錯責任原則調(diào)整的范圍是：締約過失責任；合同無效責任中的損害賠償責任；預期違約責任；加害給付責任；損害賠償?shù)倪`約責任，包括實際違約責任中

23、的一般損害賠償責任和懲罰性賠償責任；后契約責任。 無過錯責任原則調(diào)整的范圍是：違約責任中的繼續(xù)履行責任，采取補救措施責任，以及違約金責任；無效合同責任中的返還財產(chǎn)和適當補償責任。 三、關于合同責任的構(gòu)成 合同責任的構(gòu)成理論，歷來是合同法研究的重要問題。研究中國合同法的合同責任問題，必然要涉及到合同責任的構(gòu)成。按照我的理解，中國合同責任是一個復雜的結(jié)構(gòu)，概括了諸多具體的合同責任形式。從這些繁多的合同責任形式中，抽象出一個統(tǒng)一的、各種合同責任都適用的合同責任構(gòu)成及其理論，是一個艱巨的任務。但是，這些合同責任形式既然都是合同責任，就必然可以抽象出可以普遍適用的合同責任構(gòu)成理論。本文作以下試探。 （一

24、） 抽象合同責任構(gòu)成的一般指導思想 抽象出合同責任構(gòu)成理論，首先應當是在實踐上能夠應用，對司法實踐有指導意義。應當說，近十幾年來，民商法理論的研究日新月異，有了快速的發(fā)展。但是，有一些理論研究不是從實踐出發(fā)，而是閉門造車，理論雖然新穎，但是與實踐不合，沒有實際的應用價值。這樣的理論不是好的理論。在合同責任構(gòu)成理論上，應當接受這樣的教訓，從實踐出發(fā)，從司法實踐中提煉理論精華，用以指導實踐，不再走這樣的老路。 其次，抽象出的合同責任構(gòu)成理論應當科學，符合民商法理論科學體系的要求。民商法是一門科學，不是主觀臆造出來的。概括合同責任構(gòu)成理論，既應當符合民事責任構(gòu)成的一般原理，又應當具有合同責任理論的特

25、色，將兩者有機地融合在一起，構(gòu)成完整的理論體系。 再次，抽象出的合同責任構(gòu)成理論應當具有高度的概括性。正如前文所說，合同責任具有多種形式，各種責任形式的構(gòu)成各具特色，最重要的是，合同責任的不同形式適用不同的歸責原則，在責任構(gòu)成上必然不能完全一致。綜合研究合同責任構(gòu)成理論，就是要在不同的、紛繁復雜的合同責任形式中，抽象出高度概括的責任構(gòu)成理論。不如此，就不能成為有價值的法學理論。 （二） 合同責任構(gòu)成理論的一般內(nèi)容 按照不同的合同責任形式，分別適用過錯責任原則或者無過錯責任原則。由于合同責任適用不同的歸責原則，所以合同責任的構(gòu)成有共同要件和非共同要件。其中共同要件是所有的合同責任形式都必須具備的

26、要件，非共同要件是適用過錯責任原則的合同責任形式所要具備的要件。 合同責任構(gòu)成的共同要件有以下三個： 1 違反約定或者法定義務的行為 在各種合同責任的構(gòu)成中，都必須具備違反約定或者法定義務的行為的要件。這一要件的要求，一是具備行為的要素，二是具備違反約定或者法定義務的要素。 行為不僅僅是“發(fā)端于人類思想之身體動靜”，19更重要的，行為是人類或者人類團體受其意志支配，并且以其自身或者其控制、管領下的物件或他人的動作、活動，表現(xiàn)于客觀上的作為或者不作為。20因此，行為在合同法領域中的表現(xiàn)，就是公民或者法人在合同活動中的作為或者不作為。在這里，要特別強調(diào)合同的主體，就是構(gòu)成合同責任的人，必須是合同的

27、當事人，不能是合同關系之外的其他人。只有這些主體的違反約定或者違反法定義務的行為，才能是構(gòu)成合同責任的行為。 在合同領域中，合同責任的行為，大多數(shù)或者絕大多數(shù)是不作為的形式，是按照合同的約定或者法律的規(guī)定，負有履行義務而當事人卻沒有履行。當然，在實踐中也有一些當事人采取積極的作為形式侵害債權或者其他權利，例如在締約過失責任中，故意隱瞞或者惡意磋商行為，就是積極作為的行為。 合同責任必須是違反義務的行為。在以往的合同法理論中，過于強調(diào)違反合同約定的行為，而忽視違反法定的合同義務的行為。這是不正確的。違反合同約定的行為是合同責任中行為要件的主流和主體部分，但是，違反合同的法定義務的行為，決不能忽視

28、。在新合同法中，立法者特別強調(diào)的就是合同當事人的法定義務。例如，先契約責任中的法定義務，后契約責任中的法定義務，等等。這些法定義務不履行，同樣構(gòu)成合同責任。 （三）中國合同責任的歸責原則應當是二元論 在新通過的合同法中，對傳統(tǒng)的合同責任概念和歸責原則都提出了挑戰(zhàn)，作出了新的規(guī)定。但是，合同法規(guī)定的合同責任究竟是何種歸責原則呢？僅僅就稱之為無過錯責任原則或者嚴格責任，似乎并不準確。 在我看來，合同法規(guī)定的合同責任的歸責原則，并不是當然的無過錯責任原則或者嚴格責任： 第一，合同法規(guī)定的合同責任，并不是單純的違約責任，而是一個相當寬泛的法律概念。這就是： 首先，合同法將合同責任以違約責任作為基點，向

29、前延伸，將先契約階段的締約過失責任概括進合同責任之中，同樣，又將合同無效的責任繼續(xù)保留在合同責任的概念之中。這樣，就將合同責任概念在違約責任的基礎上，又包括了締約過失責任和合同無效責任這樣兩種合同責任。 其次，合同法在合同責任的核心即違約責任中，又加進了預期違約和加害給付的責任。對此，應當加以說明。預期違約責任是在合同成立并發(fā)生效力之后，尚未屆至履行期之前發(fā)生的合同責任，與純粹的違約責任是不同的，在合同法中有獨立的地位。關于加害給付責任，在合同法起草過程中的情況，在前文已經(jīng)作了介紹。在合同法的第112條17 規(guī)定的違約損害賠償?shù)臈l文中，就包含了加害給付的制度。給付的標的物的質(zhì)量不合格，當然就是

30、“履行合同義務不符合約定”，“對方還有其他損失的”，當然包括質(zhì)量不合格所造成的損失。因此，沒有理由說合同法規(guī)定的違約責任中不包括加害給付的責任。 再次，合同法將合同責任的概念向后延伸，把后契約階段納入合同的概念之中。這就是，合同法在規(guī)定合同的權利義務終止的基礎上，還規(guī)定當事人負有后契約義務。義務的保障就是責任。當法律規(guī)定的一項民事義務不履行，那么，當事人就應當承擔相當?shù)姆珊蠊@種后果，就是民事責任。既然將后契約規(guī)定為義務，當事人不履行法定義務，造成對方當事人的損害，當然就應當承擔損害賠償責任。這是不應當發(fā)生誤解的。 第二，在六種合同責任中，并不是通行單一的歸責原則，而是適用不同的歸責原則。

31、 首先，對于締約過失責任、合同無效責任和后契約責任中，應當適用過錯責任原則，或者主要適用過錯責任原則，即過錯推定原則。在合同法第42條規(guī)定締約過失責任的條文中，使用了“惡意”、“故意隱瞞”、“違背誠實信用原則”的表述。這些表述的含義，就是要求承擔締約過失責任的當事人，應當具備故意或者過失的主觀要件。這正與締約過失責任中的“過失”二字相吻合。因此，締約過失責任是完全的、徹頭徹尾的過錯責任，如果不適用過錯責任原則，將與立法本意相悖。合同法在第58條后段規(guī)定合同無效的損害賠償責任時規(guī)定：“有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！边@里明明白白地將合同無效的損

32、害賠償責任規(guī)定為過錯責任，適用過錯責任原則歸責。在后契約責任中，合同法沒有作出具體規(guī)定，但是與締約過失責任和合同無效的損害賠償責任相對應，其適用過錯責任原則，則是理所當然的。 其次，對于加害給付責任，應當適用過錯責任原則是有根據(jù)的。按照德國的判例和學說的觀點來看，債務不履行的過錯，原則上對積極侵害債權（即加害給付）是適用的。在我國，加害給付責任應以債務人具有過錯為要件。債務人作出不適當履行行為并造成債權人履行利益以外的其他利益的損害，本身表明債務人是有過錯的，換言之，如果是債務人不能證明損害后果是因為不可抗力或其他法定事由所致，則應推定債務人具有過錯。18 確定加害給付責任的歸責原則為過錯責任

33、原則，是妥當?shù)摹?再次，預期違約責任應當適用過錯責任原則。在合同法第108條中，條文明確規(guī)定“當事人一方明確表示”、“以自己的行為表明”?！懊鞔_表示”和“行為表明”都說明必須是在主觀上的故意所為，因此可以確定，立法者關于預期違約責任的主觀要件的要求，應當是故意的，明知是必要的要件。所以，預期違約的合同責任應當適用過錯責任原則。 最后，在實際違約責任中，如果僅僅適用無過錯責任原則，也不是一個最佳的選擇。違約責任是一個很廣泛的概念，并不是一個簡單的賠償問題，還有繼續(xù)履行、采取補救措施、給付違約金等違約責任形式。在后三種違約責任形式上，適用無過錯責任原則是完全正確的，只要債務人違反約定不履行或者不適

34、當履行，無論有無過錯，都應當承擔違約責任。但是，如果將違約責任中的損害賠償也適用嚴格責任，那將是一個很嚴重的問題。其中最重要的是，合同法第113條第2款規(guī)定的商業(yè)欺詐行為的懲罰性賠償中所要求的“欺詐”，就是以故意為構(gòu)成要件的，不能以無過錯責任原則為歸責原則。在構(gòu)成損害賠償責任的要件中，傳統(tǒng)民法的要求，都是過錯責任原則。即使是在當代的法律狀況下，對違約損害賠償適用過錯責任原則歸責，也沒有對債權人保護不周的問題。此外，在合同法第120條規(guī)定的“與有過失”即混合過錯中，如果不適用過錯責任原則，也將是很麻煩的事情。因此，我認為，盡管合同法第112條規(guī)定違約責任的條文中雖然沒有寫明“過錯”的字樣，仍應當

35、確認違約責任中的損害賠償責任的歸責原則是過錯責任原則。 2 損害等后果 之所以將合同責任構(gòu)成要件的客觀后果稱之為損害等后果，是因為合同責任不同形式的后果要件各有不同。因此，這里所說的損害，并不是侵權行為責任中單一的損害，還包括其他一些不同的后果。在合同責任中，這些后果大致有以下幾種： 一是財產(chǎn)損害事實。在所有的合同責任中，都有可能造成財產(chǎn)的損害后果。在財產(chǎn)損害后果中，最主要的區(qū)分，就是將財產(chǎn)損失區(qū)分為直接損失和間接損失。在合同責任的損害事實中，要特別注意間接損失的后果，因為在合同責任中的財產(chǎn)損失大部分是間接損失，即“合同履行后可以獲得的利益”21。應當注意的是，實際違約和預期違約責任中的損害事

36、實，主要的是履行利益的損失，即債權人在訂立合同時所期待從合同行為中所得到的利益，不是這些利益以外的利益。 二是合同的履行利益以外的損害事實，即合同期待利益以外的其他利益損害的事實。這樣的損害，包括財產(chǎn)利益的損害、人身利益的損害和精神利益的損害。一般認為，合同責任中的履行利益以外的損害事實，都是加害給付責任中的損害事實，其實不然。在其他的合同責任中也有這樣的損害事實。例如，在高速公路使用中，管理者一方未盡善良管理人的注意，在公路上留有遺失物，致使用高速公路的車輛躲避不及肇事，車毀人亡，既有財產(chǎn)損失，又有人身損害。這是違約損害事實中的典型事例。22 三是合同債權未能實現(xiàn)，以及合同債權不能實現(xiàn)的可能

37、。在實際違約責任中，客觀后果主要是合同債權不能是實現(xiàn)，這就是合同履行期限屆至，債務人不履行債務，是債權人所期待的履行利益不能實現(xiàn)。債權不能實現(xiàn)，就是一種財產(chǎn)損失，因此也可以稱之為債權期待利益的財產(chǎn)損失。 四是在預期違約中，客觀的損害后果不是期待履行利益的損失，而是這種財產(chǎn)利益損失之虞。這種損害事實的可能性，應當具有高度的蓋然性，因為明示毀約和默示毀約的毀約均已為債務人所確認，只是由于債務履行期限還沒有到罷了。 五是財產(chǎn)被對方當事人占有，占有財產(chǎn)的一方喪失了合法占有的依據(jù)。在締約的過程中，在合同成立但尚未生效的過程中，以及在其他一些合同場合，當事人依據(jù)約定，可能占有對方的財產(chǎn)。但是，在合同沒有成

38、立，或者合同雖然成立但是卻沒有生效或被撤銷，占有對方的財產(chǎn)就成為非法占有。對于財產(chǎn)所有人而言，也是一種損害事實。 具備以上損害事實的后果，就構(gòu)成合同責任的這一要件。 3 因果關系 合同責任構(gòu)成中的因果關系，是指違約或者違法行為與損害等后果之間的引起與被引起的客觀聯(lián)系。因果關系是哲學上的一種概念，但是，在合同責任中研究因果關系，卻不是研究行為與結(jié)果之間是否具有哲學上的因果聯(lián)系，而是研究行為與結(jié)果之間是否具有引起與被引起的客觀聯(lián)系。 正是由于這樣，判斷合同責任是否構(gòu)成，不能依據(jù)必然因果關系理論，而是應當依據(jù)相當因果關系理論判斷。對此，學者早有論述，應當參照。23這就是在確定行為與結(jié)果之間有無因果關

39、系，要依行為時的一般社會經(jīng)驗和智識水平作為判斷標準，認為該行為有引起該損害結(jié)果的可能性，而在事實上該行為又確實引起該損害結(jié)果，那么，就應當認為該行為與該損害結(jié)果之間具有因果關系。24 在適用無過錯責任原則歸責的合同責任中，具備上述三項要件，即為構(gòu)成，行為人應當承擔民事責任。在適用過錯責任原則歸責的合同責任構(gòu)成中，除了應當具備上述三項要件以外，還應當具備非共同要件，就是主觀過錯的要件。 在這樣的場合，行為人在主觀上必須具備故意或者過失的主觀要件。故意欺詐、故意隱瞞、故意毀約，以及其他一切故意借合同行為或者違約行為等使對方當事人受到損害，或者使自己得到利益的主觀心理，都是合同責任中的故意。違反善良

40、管理人的注意，違反與處理自己的事務為同一的注意，以及違反一般人的注意，都是合同責任中的過失。凡是具有上述故意或者過失的行為人，都具備合同責任構(gòu)成中的主觀要件。 四、關于合同責任方式及其適用 （一）具體的合同責任方式以及適用的一般要求 中國合同法規(guī)定的合同責任方式，源于民法通則規(guī)定的民事責任方式概念，含義為違反約定或者法定合同義務的行為人承擔民事責任的具體方式。 在民法通則“民事責任”一章關于“承擔民事責任的方式”一節(jié)中，規(guī)定了10種民事責任方式，其中可以用于合同責任的民事責任方式為：返還財產(chǎn)，恢復原狀，修理、重作、更換，賠償損失，支付違約金。應當注意的是，民法通則第111條還規(guī)定了“要求履行或

41、者采取補救措施”的內(nèi)容，但是在專門規(guī)定民事責任方式的條文中卻沒有將要求履行規(guī)定進去。這是不對的。從這一點上也可以證明將民事責任單獨規(guī)定在一起不是一個成功的做法。 合同法在制訂過程中接受了這樣的教訓，對合同責任在每一相關的章中分別規(guī)定。歸納起來，中國合同責任方式有以下幾種： 1繼續(xù)履行 繼續(xù)履行是合同法第107條規(guī)定的合同責任形式。其適用范圍是違約責任。按照合同法第108條、第122條的規(guī)定，繼續(xù)履行不僅適用于實際違約，還適用于預期違約和加害給付。概括地講，繼續(xù)履行是適用于一切生效合同沒有實際履行或者沒有完全履行的場合，并且該合同能夠履行、合同也有繼續(xù)履行的必要。應當研究的是，在后契約責任中，如

42、果約定的后契約義務不履行，是否可以采取繼續(xù)履行的責任方式呢？我認為是可以的。 2.采取補救措施 采取補救措施是一個概括性的民事責任方式，具體內(nèi)容包括很多。對此，合同法未作具體規(guī)定。參照合同法第111條規(guī)定的內(nèi)容，提到的具體方式為修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬。在民法通則中，涉及到的還有一種恢復原狀的方式，這種方式是否在合同責任中還可以適用，是值得推敲的。按照我的想法，只要必要，能夠救濟違約的后果，也是可以適用的。采取補救措施這種民事責任方式，適用于違約責任，是對合同沒有履行而采取的民事責任方式。上述這些責任方式，在違約責任包括實際違約、預期違約和加害給付中，都是可以適用的。在實踐中，

43、可以根據(jù)實際的違約情況，選擇適用。 3.、返還財產(chǎn)或者折價補償 這種合同責任方式是合同法第56條規(guī)定的，民法通則第61條中規(guī)定了其中的一部分內(nèi)容。按照合同法立法的本意，這種合同責任方式適用的范圍是合同無效或者被撤銷。實際上，凡是在合同行為中，一方占有對方財產(chǎn)，當占有財產(chǎn)的依據(jù)已經(jīng)不復存在的時候，都可以適用這種責任方式。因此，這種合同責任方式的適用范圍不應當局限在合同法第56條限定的范圍。 這里規(guī)定的實際上是兩種責任方式，一是返還財產(chǎn)，二是折價補償。在適用中，應當注意適用的順序，首先應當適用的是返還財產(chǎn)，在返還財產(chǎn)不能或者返還財產(chǎn)沒有必要的時候，才考慮適用折價補償?shù)呢熑畏绞?。折價補償這種方式，在

44、侵權行為法中，是作為賠償?shù)男问匠霈F(xiàn)的。如侵占他人財產(chǎn)，應當返還原物，不能返還者，應當折價補償，這就是財產(chǎn)損害賠償。其區(qū)別，就是依據(jù)合同占有他人的財產(chǎn)是合法占有，不是侵占；而侵權行為人占有他人的財產(chǎn)是非法占有，是侵權。所以，一種稱作補償，一種稱作賠償。 4.給付違約金 合同法第114條規(guī)定了違約金的合同責任形式。違約金是當事人雙方約定的救濟違約的一種責任方式，實際上，這種合同責任方式具有擔保的作用，但是我國民事立法在制訂民法通則的時候，就沒有規(guī)定它的擔保性質(zhì)。 適用違約金責任方式，當事人在合同中應當事先約定，按照約定，在一方當事人違約的時候，對方按照約定給付違約金。違約金的適用范圍，在實際違約、

45、預期違約和加害給付中，都可以根據(jù)約定適用。約定違約金的高低，法律沒有限制，但是，按照合同法第114條第2款的規(guī)定，應當受到實際損失的限制。25 應當注意的是，合同法規(guī)定的違約金分為不履行的違約金和遲延履行的違約金，應當將這兩種違約金加以區(qū)別。其一，對于沒有約定遲延履行違約金，或者約定不明確的，應當視為不履行違約金；其二，明確約定遲延履行違約金的，違約方在支付了違約金后，還應當履行債務。 4 賠償損失 這種合同責任方式，是應用最為廣泛的一種，在合同法總則第42條、第43條、第58條、第107條、第112條以及相關的條文中，都有規(guī)定?？梢钥隙?，在所有的6種合同責任中，都可以適用損害賠償?shù)呢熑畏绞健?/p>

46、換言之，在一切造成損失的合同領域中，都可以適用損害賠償責任。 合同法規(guī)定的損害賠償責任方式有兩種，一是一般的損害賠償，即補償性的損害賠償；二是懲罰性損害賠償。在一般的合同責任中，適用的是補償性的損害賠償，不得適用懲罰性賠償。懲罰性賠償只有在商品欺詐和服務欺詐中才可以適用。26在實踐中，有些司法人員知道了立法承認懲罰性賠償金，就覺得可以任意適用，隨意擴大其適用范圍，這是不對的。 在補償性賠償金中，確定賠償范圍是一個最重要的問題。合同法第113條規(guī)定了確定違約損害賠償范圍的原則，這就是“損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。在這一規(guī)定中，重要的不是前一句所表述的內(nèi)

47、容，而是后一句對可得利益賠償?shù)谋硎?，這是對間接損失賠償?shù)淖顪蚀_表述。在合同責任中，既要賠償直接損失，又要賠償間接損失。但是在民法通則中對間接損失的賠償問題沒有做出明確的規(guī)定，因此很多人認為一般不考慮對間接損失予以賠償。合同法對此加以明確規(guī)定，是有重要意義的。 關于違約損害賠償?shù)淖罡呦揞~問題。合同法第113條第1款后段規(guī)定：賠償數(shù)額“不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。掌握這個限額，可以按照合同當事人訂立合同的預期利益考慮。除了違約責任以外，其他的損害賠償不考慮這樣的限額。 關于受損害一方對損失的擴大具有原因力的問題，實際上是一種與有過失（混合過錯）的

48、特殊表現(xiàn)形式，因而，合同法第119條和第120條實際上是一個內(nèi)容，都是與有過失的責任問題。27雙方違約，當事人各自承擔相應的責任；一方違約，對方當事人沒有采取適當措施致使損失擴大的，就損害結(jié)果而言，也是與有過失，也要各自承擔相應的責任，即不得就擴大的損失要求賠償。這樣的結(jié)果，都是過失相抵。 在這里還要附帶說明的，是第三人的原因造成違約的情況。處理的原則是，先由違約的當事人承擔責任；在違約的當事人承擔了責任后，由該方當事人與第三人另行處理。在這一點上，合同法的規(guī)定與侵權行為法的做法是不一樣的。 （三） 合同責任方式的綜合運用 在一個合同糾紛中，往往要同時運用幾種合同責任方式，在出現(xiàn)這樣的問題時，

49、應當怎樣處理，合同法規(guī)定了詳細的方法。這是新合同法的一個突出的特點。在各種合同責任中，原則上是可以綜合運用的，類似于刑法中的“并罰”，就是民法通則第134條關于“承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用”的合并適用。在以下幾種情況下，綜合運用合同責任方式，應當注意的是： 1違約金與定金的競合 合同法第116條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”按照這一規(guī)定，同時約定定金和違約金，只能請求違約方承擔這兩種責任中的一種違約責任，或者是給付違約金，或者是執(zhí)行定金條款。選擇權在未違約的一方。不能合并適用違約金和定金條款。 2違約金與損害賠

50、償?shù)母偤?違約金具有多種性質(zhì)。但其最主要的性質(zhì)是違約賠償金的性質(zhì)。這樣，違約金的適用就可能與違約損害賠償?shù)倪m用經(jīng)常發(fā)生沖突。按照原理，違約金與違約損害賠償是一致的，適用違約金，在沒有造成損害的時候，就是懲罰性違約金，造成損害，就是賠償性違約金。既然是賠償性違約金，就應當與違約的損失相結(jié)合。合同法確定的原則是：第一，約定違約金的，就應當按照違約金的約定執(zhí)行；第二，約定的違約金低于造成損失的，可以請求增加，就是俗稱的“找齊”，這是因為，違約金具有損害賠償性質(zhì)，只要是低于實際損失，就應當找齊；第三，約定的違約金過分高于造成的損失的，可以請求適當減少，至于怎樣掌握“過分高于”，就是達到顯失公平的程度。

51、28 中國合同責任研究（下）（之一）楊立新/文 下篇：各種合同責任的界限及基本含義 一、締約過失責任 （一）締約過失責任的概念和特征 締約過失責任，按其原本意義，是叫做“契約締結(jié)之際的過失”，（注：劉得寬：民法諸問題與新展望，臺灣三民書局1980年版，第426頁。）也稱之為先契約責任或者締約過失中的損害賠償責任。 概括地說，締約過失責任是指在合同締結(jié)過程中，當事人因自己過失，致使合同不能成立、無效或者被撤銷，對相信該合同為有效成立的相對人，為基于此項信賴而生的損害，應負的損害賠償責任。 在傳統(tǒng)的民事立法和民法理論中，合同責任只是單獨規(guī)定和研究違約責任，對于契約無效或者不成立，似乎無由歸責；只保

52、護契約階段，而不保護先契約階段。這種保護是不全面的。狹義上的契約階段，是指合同有效成立后至合同標的履行完畢之間的這一過程。廣義上的契約階段，除去上述這一過程以外，還應包括先契約階段。所謂的先契約階段，是指契約已經(jīng)開始協(xié)商但尚未締結(jié)之間的這一過程，是以要約的提出為開始的標志，以契約的成立為結(jié)束的標志，實際上是要約到承諾發(fā)出之前的整個過程。 法律對于契約階段以違約責任加以重點保護，是完全正確的。但是忽略以至放棄對先契約階段的保護，既不全面，也不公正。契約的成立，契約責任的產(chǎn)生，并不是憑空虛構(gòu)，必有一個當事人雙方聯(lián)系、協(xié)商的磋商階段。從契約的提出，到承諾的作出，就是這樣一個磋商階段。在這個階段中，不

53、可避免地在一方或雙方當事人方面出現(xiàn)不當行為，使對方在先契約階段遭受損失。法律只規(guī)定契約責任而未規(guī)定先契約責任，就對于契約當事人的保護而言，是一個殘缺的法律制度；就當事人所受損害來講，得不到必要的救濟。 德國法學家耶林于1861年發(fā)表契約締約之際的過失一文，將德國普通法源的羅馬法擴張解釋，廣泛地承訓信賴利益的賠償。他指出：“契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務，若此種效力因法律的障礙而被排除時，也會產(chǎn)生一種損害賠償義務。所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，不是說不發(fā)生任何效力。當事人因自己過失致使契約不成立者，應對信其契約為有效成立的相對人，賠償基于此項信賴而產(chǎn)生的損害?！钡聡穹ǖ鋵⒁值闹鲝埓蠓鹊?/p>

54、采納，承認在契約不成立時的各種信賴利益的賠償，在立法上確認了締約過失責任制度，諸如，契約因非真實的意思表示而無效，或因錯誤的意思表示而被撤銷時，信其為有效而受損害者，得請求信賴利益之損害賠償；締結(jié)自始標的不能之契約，契約無效，此時對給付不能的事實有預知或因過失而不知者，對相對人應負信賴利益的賠償責任；因意思表示有暇疵而無效或被撤銷時，表意人即使無故意、過失，違反告知、報告或解釋等義務，亦要他負擔表意人的賠償責任；交涉締約之補助者，在契約成立前怠于報告義務或注意義務而予相對人以損害時，亦應負賠償責任。（注：劉得寬：民法諸問題與新展望，第427、428頁。） 合同法接受國外民事立法的先進經(jīng)驗，在第

55、2 章將締約過失責任加以完整地規(guī)定，確立了我國民事立法上的這一制度，彌補了我國立法的不足。這是合同法的一大貢獻。按照合同法的規(guī)定，締約過失責任具有以下法律特征： 第一，是締結(jié)合同中的民事責任。這種民事責任只能存在于締約階段，即先契約階段，不可能存在于其他階段，締約過失責任與合同無效責任及違約責任的區(qū)別，在于合同是否成立。合同成立之前發(fā)生的合同責任，是締約過失責任；成立之后發(fā)生的合同責任，則可能是合同無效責任或者違約責任。 第二，是以誠實信用原則為基礎的民事責任。就民事責任承擔的法律基礎而言，違約責任的法律基礎基本上是雙方當事人的約定，即雙方一致的意思表示；侵權責任的法律基礎為法律關于侵權行為的

56、規(guī)定。而締約過失責任的法律基礎，按照通說，則是誠實信用原則。誠實信用原則賦予締約雙方當事人必須遵守的法定義務，違背這種義務，當然應承擔相應的法律責任。 第三，是以補償締約相對人損害后果為特征的民事責任。締約過失行為人因自己未遵守法定義務，致使相對人誤認為尚未成立的合同為有效成立，因而造成財產(chǎn)上的損失。當其應當承擔責任時，依據(jù)等價有償原則，行為人應賠償相對人因此造成的財產(chǎn)損失。補償性，是締約過失責任的基本特征之一，因此，締約過失責任，就是締約中因過失引起的損害賠償責任。而違約責任不是單純的損害賠償責任，還包括其他責任方式。 締約過失責任的作用，在于保護交易安全。隨著經(jīng)濟交往的不斷擴大，交易活動出

57、現(xiàn)了更深、更廣、更高頻的發(fā)展趨勢。締約過失責任適應這種趨勢，突出強調(diào)當事人在締約之際的過失，對因此種過失而遭致?lián)p害的人采取救濟手段，從而給交易活動增加了一道安全閥，給當事人增加了一項義務鏈。這種法律約束，可以規(guī)范人們恪守良性交易行為準則，對商業(yè)詐欺是一種有針對性的制約，促進公正交往，保障交易安全，完全符合誠實信用原則。 （二）締約過失責任與合同無效責任、實際違約責任的界限 在法律適用中，應當特別注意締約過失責任與合同無效責任的區(qū)別。這樣的兩種合同責任，在時間順序上，是前后相序，相互銜接的。其最基本的界限，就是合同是否成立。在以前的理論研究中，由于民法通法在第61條將締約過失責任和合同無效責任規(guī)

58、定在一起，在理論上出現(xiàn)了將這兩種合同責任混淆在一起的現(xiàn)象。因此，有的學者在表述締約過失責任時，往往將締約過失責任的界限稱之為合同的有效成立。這種表述是不正確的。合同成立和合同有效不是一個概念。對此，合同法已經(jīng)做出了明確的規(guī)定。（注：對于這個問題應當加以說明。合同法將合同成立、合同有效分別規(guī)定在第25條和第44條，在立法邏輯上是清楚的，就是要區(qū)分合同的成立、生效的不同法律后果。但是合同法在規(guī)定這個問題的時候，忽略了合同生效的要件，將合同法草案中關于合同生效的條件的條文刪除，這是一個不應有的失誤。在理論研究上，對此不應當再發(fā)生錯誤。）在合同成立之前發(fā)生的合同責任，只能是締約過失責任，在合同成立之后，不應當再有締約過失責任的存在。按照這樣的理解，締約過失責任與合