公司并購的關(guān)鍵問題、解決方案及并購業(yè)務(wù)具體步驟

1、公司并購的關(guān)鍵問題、解決方案及并購業(yè)務(wù)具體步驟 公司并購業(yè)務(wù)是律師業(yè)務(wù)中的高端業(yè)務(wù)，涉及的專業(yè)問題較多、涉及的社會問題比較復(fù)雜，需要律師具務(wù)良好的協(xié)調(diào)能力、溝通能力和運作能力，同時需具備深厚的社會經(jīng)驗和扎實的法律專業(yè)學(xué)問。 公司并購包括股權(quán)并購和資產(chǎn)并購。公司并購一般是指收購方收購目標(biāo)公司50%以上股權(quán)的收購行為，低于50%的收購行為只能算是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不能算是嚴(yán)格意義上的公司收購。 資產(chǎn)收購因為稅負等原因，一般最終還要采取股權(quán)收購的方式，故本文以股權(quán)收購為主，兼談其他收購，供大家學(xué)習(xí)和交流。本方主要股權(quán)收購中的疑難問題，對于一般性問題，不再贅述。 一、員工安置問題 員工安置是公司并購中的頭等大

2、事，既關(guān)系到員工的個人利益，也關(guān)系到目標(biāo)企業(yè)的順當(dāng)交接以及社會的穩(wěn)定，所以收購方務(wù)必做好員工的安置。 常見的做法是，全盤接收目標(biāo)公司的全部員工。私營企業(yè)的員工對企業(yè)的依附性較小，故在私營企業(yè)的收購中，員工安置的問題不大。而對于有國企背景企業(yè)的收購，則需特殊慎重。 因為，這些企業(yè)的員工對企業(yè)和國家有一種莫名其妙的依靠，他們將自身的生存、榮辱幾乎全押在企業(yè)身上，對企業(yè)的要求也高，“五金”(養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、住房、工傷)必需全部買齊。 而不少私營企業(yè)，連“三金”都沒買，“五金”更是浪費。有國企背景的員工，一旦自身利益受損，要么上訪、要么靜坐示威，給企業(yè)、給政府帶來很大壓力。所以，對該類員工的安置工作

3、一定要做細。幾個大的原則，供大家參考： 1、全部員工原則上全部接收，原工資、福利待遇保持不變，并給過渡期，一般掌握在兩個月(或更長時間)以內(nèi)，以保證收購的順當(dāng)進行; 2、過渡期結(jié)束后，全部留下來的員工，一律競爭上崗，重新簽訂書面勞動合同; 3、在20XX年1月1日勞動合同法實施之前，以及該法實施后至收購基準(zhǔn)日之前，未簽書面勞動合同的，要求目標(biāo)公司一律補簽書面勞動合同，以避開雙倍賠償?shù)膯栴}; 4、原則上，收購方不主動開除任何員工，以避開可能支出的經(jīng)濟補償金; 5、特別員工，比如“三期”中的女職工，以及工傷、工亡員工，特別對待，以保證企業(yè)的穩(wěn)定和收購的順當(dāng)進行。 二、債權(quán)債務(wù)問題 對于債權(quán)問題，目

4、標(biāo)公司的原股東更為關(guān)注，一般不會出現(xiàn)問題。出現(xiàn)最多的是債務(wù)問題。一般狀況下，收購方與原股東會在股權(quán)收購協(xié)議中商定：基準(zhǔn)日之前的債務(wù)由原股東擔(dān)當(dāng)，基準(zhǔn)日之后的債務(wù)由新股東(收購方)擔(dān)當(dāng)。 此種商定，實質(zhì)上是目標(biāo)公司將自己的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給了原股東或新股東，是一份債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。 債務(wù)轉(zhuǎn)讓，需經(jīng)債權(quán)人同意。故，此種商定在沒有債權(quán)人同意的狀況下，是無效的。雖然此種商定對外無效，但在新老股東以及目標(biāo)公司之間還是有法律約束力的。實務(wù)中，收購方一般會采取讓老股東或第三人擔(dān)保的方式進行約束。 或有債務(wù)，是收購方關(guān)注的另外一個債務(wù)問題。實務(wù)中有以下幾種處理方式： 1、分期支付股權(quán)收購款。即，在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，付一

5、部分;辦理完工商變更登記后，再付一部分;剩余部分作為或有債務(wù)的擔(dān)保。 2、商定豁免期、豁免額。例如，商定基準(zhǔn)日后兩年零六個月內(nèi)不出現(xiàn)標(biāo)的在X萬元以下的或有債務(wù)，則原股東即可免責(zé)。商定豁免額，以體現(xiàn)收購方的收購誠意;商定豁免期兩年，是考慮到訴訟時效，而六個月是體現(xiàn)一個過渡期。 3、商定擔(dān)當(dāng)或有債務(wù)的計算公式和計算比例。需要指出的是，原股東擔(dān)當(dāng)?shù)幕蛴袀鶆?wù)，一般是以原股東各自取得的股權(quán)收購款為限的。 企業(yè)與員工之間形成的債務(wù)問題也要妥當(dāng)處理。由于種種原因，企業(yè)可能向員工有借款，或員工名為持股，實為借貸，內(nèi)部債券等等，這些問題務(wù)必妥當(dāng)處理，否則就簡單滑向非法集資的泥潭，很可能導(dǎo)致刑事犯罪的發(fā)生。 三、

6、土地、房產(chǎn)問題 公司收購，一般都是收購方看中了目標(biāo)公司的土地、房產(chǎn)等重大財產(chǎn)，或者是看中了目標(biāo)公司的許可證、資質(zhì)證等經(jīng)營許可手續(xù)，否則不會收購。 經(jīng)常會遇到目標(biāo)公司的凈資產(chǎn)是零甚至是負數(shù)，但收購方竟情愿出高價收購的情形，其用意就在于此。通過股權(quán)收購的方式，收購方節(jié)約了大量的土地增值稅、房產(chǎn)稅、營業(yè)稅等稅收，避免了資產(chǎn)收購需要支付的巨額稅費，同時也便于目標(biāo)公司的順當(dāng)交接。 土地和房產(chǎn)一般遵循的是“房地一體”的原則，即房產(chǎn)證與土地使用權(quán)證登記的是同一人。但實務(wù)中往往出現(xiàn)“房地分別”的情形。“房地分別”并不違法，值得探討的是如何解決房與地之間的使用權(quán)問題。實務(wù)中，有的采取“回贖”的方式，有的采取維持

7、現(xiàn)狀的方式。 還需要留意的是，土地的用途是商業(yè)用途還是工業(yè)用途，土地的剩余使用期限，以及土地上是否存在抵押等。 以上土地均系國有土地，而農(nóng)村集體建設(shè)用地是公司收購中另外一個麻煩的問題。依據(jù)土地管理法第六十三條的規(guī)定：“農(nóng)夫集體全部的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè);但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”。 也就是說，除了因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移之外，農(nóng)村集體建設(shè)用地不得對外出租，不得流轉(zhuǎn)。 其原因在于，農(nóng)村的建設(shè)用地系無償劃撥取得，在沒有依法征為國有建設(shè)用地的狀況下，是不能對外流轉(zhuǎn)獲取收益的。 該

8、法第八十五條特殊指出：“中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)使用土地的，適用本法;法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。但實踐中，為了節(jié)約成本，私營生產(chǎn)型企業(yè)大都租賃農(nóng)村集體建設(shè)用地，有的甚至不是建設(shè)用地，而且租賃期限一租就是五十年甚至更長。 X省依據(jù)實際狀況，對農(nóng)村集體建設(shè)用地能否流轉(zhuǎn)、以及如何流轉(zhuǎn)，做了一些突破性規(guī)定。X省國土資源廳關(guān)于進一步加強和規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地使用管理的暫行意見(豫國土資發(fā)【20XX】52號)規(guī)定，農(nóng)村集體建設(shè)用地在符合下列條件下的前提下，可以依法流轉(zhuǎn)，即可以以租賃方式作為生產(chǎn)廠地：在土地利用總體規(guī)劃確定的城市(含縣城)建設(shè)用地范圍外，符合鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃和鄉(xiāng)

9、(鎮(zhèn))、村規(guī)劃;符合產(chǎn)業(yè)政策和區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展要求;經(jīng)依法批準(zhǔn)或者依法取得;權(quán)屬明晰，界址清晰，持有合法的土地權(quán)屬證書;不得轉(zhuǎn)變土地集體全部性質(zhì)，不得擅自轉(zhuǎn)變土地用途，不得損害農(nóng)夫合法權(quán)益。 并且，土地的對外出租需經(jīng)各農(nóng)村集體經(jīng)濟組織村民會議2/3以上成員或2/3以上村民代表同意。在符合上述條件的前提下，農(nóng)村集體建設(shè)用地可以作為目標(biāo)企業(yè)的生產(chǎn)廠地。 租地期限超過二十年的問題，一般采取兩種方式解決。 第一種，采取分別訂立一份20年的租賃合同、兩份附期限生效的租賃合同，即以“20+20+10”的方式解決。 第二種，采取聯(lián)營的方式，即農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與目標(biāo)企業(yè)簽訂聯(lián)營合同，目標(biāo)企業(yè)一次性或分期支付聯(lián)營費

10、。 第二種方式對于非上市企業(yè)，可以采取，但對于擬上市企業(yè)一般不要采取，其原因：一是上市企業(yè)對土地的使用有嚴(yán)格的要求，二是此種方式憑空增加了擬上市企業(yè)的關(guān)聯(lián)方，人為的增加了企業(yè)上市的難度。 最近幾年，煤炭經(jīng)營許可證、藥品經(jīng)營許可證、網(wǎng)吧經(jīng)營許可證等經(jīng)營許可證特殊難以獲得審批，而通過收購股權(quán)的方式，順當(dāng)達到了收購方的預(yù)期目的。 四、股權(quán)收購價格 股權(quán)收購款的支付價格，有平價、低價、溢價以及零價格轉(zhuǎn)讓。實務(wù)中，個別工商登記機關(guān)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格不干涉，聽?wèi){轉(zhuǎn)讓雙方的真實意思。但大多數(shù)工商登記機關(guān)均以“注冊資本非經(jīng)法定程序，不得增加或削減”為由，要求平價轉(zhuǎn)讓，否則不予辦理變更登記手續(xù)。 為解決此種難題，實

11、務(wù)中，一般會制作兩份股權(quán)收購協(xié)議，工商登記機關(guān)一份，股東自己留一份。提交給工商登記機關(guān)的是平價轉(zhuǎn)讓，股東自己留的是低價或溢價，甚至零價。 不過，提交給工商登記機關(guān)的協(xié)議上，一般會寫上這樣一句話，以做好兩份協(xié)議的銜接：“此份股權(quán)收購協(xié)議，僅為辦理工商登記所用。在股權(quán)收購過程中，雙方可達成補充協(xié)議，補充協(xié)議與本協(xié)議不全都的，以補充協(xié)議為準(zhǔn)”，工商登記機關(guān)對此特約條款，一般不作干涉。 股東自己留存的股權(quán)收購協(xié)議中，也會在“鑒于條款”中列明：“本股權(quán)收購協(xié)議系提交給工商登記機關(guān)的股權(quán)收購協(xié)議的補充協(xié)議，兩者不全都的，以本協(xié)議為準(zhǔn)”。 上述兩份“陰陽”合同的法律效力如何，尚有爭議。筆者認為，對于內(nèi)資收購

12、來講，“陰”合同系當(dāng)事人的真實意思表示，也未損害第三人的合法權(quán)益，盡管不具有對抗第三人的效力，但在當(dāng)事人之間是有法律約束力的，不應(yīng)單純以“協(xié)議未經(jīng)備案”而確定其無效。 對于外資收購來講，上述“陰”合同系無效合同?！瓣帯焙贤瑢儆凇瓣枴焙贤难a充協(xié)議，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格進行了實質(zhì)性變更，違反了最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)(法釋20XX9號，20XX年8月16日起施行)第二條的規(guī)定，屬于肯定無效的條款。 該司法解釋第二條規(guī)定：“當(dāng)事人就外商投資企業(yè)相關(guān)事項達成的補充協(xié)議對已獲批準(zhǔn)的合同不構(gòu)成重大或?qū)嵸|(zhì)性變更的，人民法院不應(yīng)以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準(zhǔn)為由認定該補充協(xié)議