論民法締約過失責任理論基礎(chǔ)

1、論民法締約過失責任理論基礎(chǔ)xx論文頻道一路陪伴 考生編寫大小論文，其中有開心也有失落。在此，小編又為 朋友編輯了 “論民法締約過失責任理論基礎(chǔ)”，希望朋友們 可以用得著！一締約過失責任的請求權(quán)基礎(chǔ)在民法上，債權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)包括基于合同的請求權(quán)，基于 不當?shù)美姆颠€請求權(quán)，基于無因管理的請求權(quán)，基于侵權(quán) 行為的賠償請求權(quán)。那么締約上的過失而導致相對人的損害, 受害人請求賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)是什么？認識并未統(tǒng)一，學說 和判例上的主張歸納起來有如下四種：1、法律行為說。該觀點的倡導者耶林認為，締約上過失責 任的法律基礎(chǔ)是當事人后來訂立的契約。當事人在締約過程 中的磋商行為本質(zhì)上已構(gòu)成了一種法律行為，盡管當

2、事人意 欲訂立的契約后來并未成立，但在締約z際的磋商行為使得 當事人之間形成了一種“準備的法律關(guān)系”，這種法律關(guān)系 具有類似契約的性質(zhì)，而締約過失責任不過是違反此法律關(guān) 系的后果，因此，締約過失行為本質(zhì)上應為違反約定的違約 行為，而請求權(quán)在性質(zhì)上屬于契約的請求權(quán)。支持這一觀點 的著明判例即為德國帝國法院1911年12月7日依締約過失 責任所作出的第一個具有創(chuàng)設(shè)性的判決“亞麻地氈案”。該 案屮法院認為，該顧客已經(jīng)處于商店的保護之下，由于對地 氈管理不當而造成顧客傷害的雇員，違反了如若契約成立即 會產(chǎn)生的注意義務。既然顧客因購買商品而來到商店，并將 自己的安全保障寄托于商店，契約上的注意義務就應當

3、適用 于締約提議【1】。由此該案原告基于這種預先發(fā)生的契約效 力獲得了損害賠償。此說從理論上看存在重大缺陷，市于締 約過失責任發(fā)生在訂約階段，當事人之間并不存在合同關(guān)系 更不存在基于合同的右效而生成的合同義務，而最后當事人 應承擔的卻是合同責任，即違約責任，這實際上是混淆了締 約過失責任與違約責任之間的關(guān)系，將締約過失責任完全納 入到了違約責任體系之中，而以當事人以后可能訂立的合同 來作為請求承擔尚未成立的合同或不存在的合同中締約過 失責任的基礎(chǔ)。這樣的邏輯在理論上是根本站不住腳的，也 是不能充分使人信服的，所以此說提出后即遭到了多方的批 駁與否定，現(xiàn)已不為各國理論與實務支持。2、侵權(quán)行為說。

4、此說認為締約上的過失致他人損害是一種 侵權(quán)行為，完全符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，因而屬于侵 權(quán)行為法調(diào)整的范疇，應當按照侵權(quán)行為法的規(guī)定追究行為 人的責任。在德國民法典制定后10年內(nèi)，侵權(quán)行為說 一度成為締約過失責任理論的通說；此說傳到法國后，法國 一些學者即援引法國民法典第1382條關(guān)于“任何人不 僅對其行為所引起的損失，而且對因其過失或疏忽所造成的 損害，應負賠償責任?！钡囊?guī)定確立起了依侵權(quán)法來追究締 約上過失責任的原則。這一學說也在理論及實務上存在重大 缺陷。其理論上的缺陷土澤鑒先生2與土利明先生【3】 已作充分闡析。從實務上看，適用該學說也導致了若追究相 對人締約過失責任，受害人則必依

5、侵權(quán)法的規(guī)定承擔舉證責 任來證明對方存在過錯，但被告在締約過程中若無先合同義 務則往往可以很容易證明自己無過錯，從而導致依侵權(quán)法來 救濟締約過失中一方所受損害時難以實現(xiàn)有效的救濟，也使 其得不到足夠賠償。另外在締約過失山存在的多數(shù)過程樣態(tài), 受害人也很難在侵權(quán)法中找到法律依據(jù)來保護自己利益。因 而無論是從理論還是實務上看，締約過失責任與侵權(quán)責任存 在質(zhì)的區(qū)別，若簡單將締約過失責任納入侵權(quán)責任的理論體 系而讓締約過失行為通過侵權(quán)法來加以解決的話，則反而不 利于保護締約過失中受損害一方當事人的利益，也違背了締 約過失責任創(chuàng)設(shè)的初衷。因而這一學說在國際上的影響也日 漸趨微。3、法律規(guī)泄說。這一學說認

6、為締約過失責任的理論基礎(chǔ)既 不是侵權(quán)行為，也不是法律行為，而是法律的直接規(guī)定。此 種學說為布洛克(brock)所提倡。德國法院在采取法律行 為說過程中也認識到了默示責任契約說純屬擬制，欠缺信服 力的不足，因而也改用了類推適用辦法，認為德國民法典 中第 122 條、179 條、307 條、309 條、523 條、527 條、600 條、694條等規(guī)定(23)包括了一項基本原則，即因締約上 過失致人損害應負賠償責任，這實際上是承認了締約過失賠 償請求權(quán)是由法律直接規(guī)定的請求權(quán)。至今德國學者尚有采 此見解者，包括我國學者王利明先生也贊成法律規(guī)定說【2】。 但對此說反對者亦多，如larenz教授即認為

7、藉總體類推方 法來試圖發(fā)現(xiàn)一般法律原則，實難謂妥，并且德國民法第122 條規(guī)建，論其性質(zhì)，應屬信賴責任，如不以行為人故意過失 為要件，則決不能以其作為類推適用的根據(jù)【3】。我國不少 學者也持反對意見2,并認為這一觀點的缺陷在于當遇到 締約過程中法律無明確規(guī)定的過失情形時，則將導致司法實 踐中缺乏操作依據(jù)，難以取舍的難題的出現(xiàn)，并且也鉗制了 締約過失責任理論及判例的進一步發(fā)展與完善。4、誠實信用原則說。該說又稱為通說(現(xiàn)為世界上許多國 家的學者與立法所支持)，目前德國及世界各國流行觀點及 多數(shù)學者采此說認為，契約關(guān)系是一種基于信賴發(fā)生的法律 上特別結(jié)合關(guān)系，當事人為締約而接觸磋商之際，已由一般

8、的普通關(guān)系，進入特殊的相互之間的信賴關(guān)系?；谶@種關(guān) 系，債務人除承擔給付義務之外，還應承擔依誠實信用原則 所產(chǎn)生的附隨義務，即協(xié)助、通知、照顧、保護等義務。這 些義務以誠信為依托，并含有誠信內(nèi)容，締約過失責任在理 論上的前提條件就是誠實信用作為一般義務在契約法中確 立，將誠實信用作為半事人在合同建立和實現(xiàn)過程中必須遵 守的原則并可直接產(chǎn)生法律結(jié)果。故締約過失行為對附隨義 務的違反，也就是對誠實信用原則的違反，因而誠實信用原 則應是締約過失責任的請求權(quán)基礎(chǔ)。筆者也支持這一學說， 認為締約過失責任的請求權(quán)基礎(chǔ)只能是也應該是誠實信用 原則，而非其它，其理由如下：(1) 誠實信用原則不 僅僅是一項道

9、德規(guī)范，而且是當事人必須遵循的法律規(guī)范。 從1912年出臺的瑞士民法典開始，誠實信用原則就成 為了適用于整個民事法律關(guān)系的基本原則，并成為一個有伸 縮性的條款，可以在法律沒有具體規(guī)定時根據(jù)各種不同的情 況發(fā)揮漏洞補充的作用，并在此后為許多國家所效仿，使其 成為民法，特別是合同法的一項基本原則與一般條款。因而 這一原則同樣對締約過失行為也有約朿力。(2) 締約過失責任作為一種責任形態(tài)存在，必須以一定義 務違反作為前提。締約上過失責任是以先合同義務的存在及 違反作為前提。而先合同義務正是建立在民法誠實信用原則 基礎(chǔ)上的一種法律義務，是誠實信用原則的具體化和操作性 的反映，是誠實信用原則在民法制度層

10、面最直接的體現(xiàn)之、(3) 誠實信用原則為締約過失責任提供了最強有力的法律 依據(jù)，有利于締約過失責任擺脫侵權(quán)責任、違約責任的糾纏， 成為一種獨立的民事責任，有利于締約過失成為一種真正獨 立的債發(fā)生的原因41(4) 按照法律規(guī)肚說的觀點，締約過失責任的產(chǎn)生源于法 律的直接規(guī)定。但我們更應看到任何一種法律規(guī)定的作出都 不是為了規(guī)定而規(guī)定，更不是憑空想象，而法律在此對締約 過失責任作出規(guī)定的更深層原因則應該是對誠實信用原則 的強調(diào)及基于誠實信用原則所產(chǎn)生的先合同義務的要求。這 是因為從一定意義上講，現(xiàn)代社會是一種信用的社會，由于 在訂立合同過程中，合同尚未生效，雙方之間還沒有約束力 關(guān)系存在，因此，善

11、意當事人向?qū)Ψ礁冻龅男庞猛耆繉Ψ?的信用來維持。在這樣的帖況下，如果對方當事人出于惡意， 違反自己的信用，基于雙方的信用關(guān)系而付出的善意一方將 要遭受損失，這種損失的發(fā)生是由一方當事人違反信用出于 惡意而導致的。這種惡意對信用的違反違背了誠實信用原則, 同時也是對現(xiàn)在社會存在的基礎(chǔ)的挑戰(zhàn)和威脅。因此有必要 對違反合同訂立過程中惡意違反信用的行為加以規(guī)制，民法 便給締約的雙方當事人加以先合同義務【5】?？梢姺梢?guī)定 締約過失責任的最根本目的還是為了維護誠實信用原則，因 此法律規(guī)定說看到的僅是事物的表面，而誠實信用原則說則 闡明了其實質(zhì)，所以用誠實信用說解釋締約過失責任的理論 基礎(chǔ)更為妥切并具說

12、服力。(5) 正基于以上理由，我國合同法第42條作出了： 有其他違背誠實信用原則的行為'的概括性規(guī)定，十分明確 地揭示了締約過失責任行為的本質(zhì)，不是其他行為而正是違 反誠實信用原則的行為，從而明確地揭示了締約過失責任的 請求權(quán)基礎(chǔ)是誠實信用原則及由其中所產(chǎn)生的先合同義務。綜上所敘可見締約過失責任的請求權(quán)基礎(chǔ)只能是也應該是 誠實信用原則。并月.合同法42條第3款規(guī)定的：“有其 他違背誠實信用原則的行為”更使誠實信用原則成為一個 不僅是具一般意義，而且具有具體法律效果的新型條款，成 為先合同義務據(jù)以產(chǎn)生的直接淵源。然而對這一原則的理解, 理論界和實務界尚未完全達成共識，為了更好把握建立在誠

13、 實信用原則基礎(chǔ)上的先合同義務，及真正確切理解適用對先 合同義務違反而產(chǎn)生的締約過失責任，特別是對合同法 第42條第3項的操作，筆者以為無論如何都應在此談一談 誠實信用原則的幾個基本問題。二誠實信用原則中與締約過失理論相關(guān)的幾個問題誠實信用原則是一個極其復雜同時又極其重要的原則，更 是市場經(jīng)濟法律體系屮最基本的一項原則，隨著締約過失理 論得到越來越多國家的接受，作為這一理論基礎(chǔ)的誠實信用 原則也日益受到各國更多關(guān)注與重視。1、誠實信用原則的歷史沿革。了解誠實信用原則的歷史沿 革有助于認識其在合同法中特別是締約過失理論中的地位 與重要性。作為法律術(shù)語，“誠實信用”一詞起源于西方立 法。最早在羅馬

14、法中即表述為bona fide,英美法中則有g(shù)ood faith 一語，其直譯都為“善意”。而德國與瑞士民法典屮 譯文則為“忠誠（忠實）和相信（信任）”，日本民法中也 借譯而為“信義誠實”。而中國近代民事立法和民事法理論 在仿效德、日過程小則繼受這法律術(shù)語，稱為“誠實信用”【2】。誠實信用原則亦源于羅馬法，羅馬法學思想的領(lǐng)導者希塞 羅受希臘哲學影響極深，認為最理想的生活莫過于順其自然, 最高的品德為明達、正義、慷慨及謙恕，因此“毋害他人”、“誠實處事”、“待人如己”等原則成為羅馬社會流行的格 言，而它們莫不是誠實信用原則的應有之義【6】。此后羅馬 法中產(chǎn)生'一般惡意抗辯”制度和“誠信契

15、約”制度，特別 是誠信契約制度要求債務人不僅要承擔契約規(guī)定的義務，而 且要承擔誠實善意的補充義務，這成為誠信原則的最早源頭7o n此在后世民法法典化進程中，各國的民商法典亦先 后確立了這一 “帝王規(guī)則”。1804年法國民法典第1134條 第3款即規(guī)定：“契約應以善意履行之”，這里的“善意” 即指誠實信用；1896年德國民法典第242條也規(guī)足：“無論 何人行使權(quán)利，履行義務，均應依誠實信用為之”；而瑞士 民法典第2條更明確了： “任何人都必須誠實、信用地行使 其權(quán)利并履行其義務?！边@一規(guī)定，第一次在立法中，將誠 實信用原則提升到民法基本原則的高度，從而標志著現(xiàn)代意 義的誠實信用原則的確立，并受到

16、大陸法系各國推崇和仿效。 此后法國、德國民法典屮誠實信用條款也逐漸上升到基本原 則地位。在口本1947年修訂民法典時還特增設(shè)第1條第2 款：“行使權(quán)利及履行義務，應恪守誠實信用原則”。在英 美法系立法屮，早期雖無關(guān)于誠信原則的制定法，但在衡平 法和判例法中，早就有誠信原則適用，特別是最具現(xiàn)代意義 美國統(tǒng)一商法典第1-203條規(guī)定：“本法所涉及的任何 合同和義務，在其履行或執(zhí)行中均負有誠信之義務”，此外， 已為眾多國家加入的國際商事合同通則和聯(lián)合國國際 貨物銷售合同公約也都規(guī)定了誠實信用原則。在我國合 同法第6條規(guī)定：“當事人行使權(quán)利、履行義務應沽遵循 誠實信用原則?！痹诤贤▃前的民法通則第4

17、條也規(guī)定了：“民事活動應當遵循誠實信用原則?！毕M者權(quán)益保護法 也作了類似的規(guī)定，可見這些法律及合同法都將誠實信用原 則作為其基本原則之一?？梢?，誠實信用原則雖起源于羅馬 法中的誠信契約和誠信訴訟，但在近代民法典的編纂運動以 及民法法系的形成過程中，已脫離了單純的道德準則而被立 法者上升為民法上的一個法律條文及一項重要原則，并成為 各國克服法律局限性的工具及進行法理推理的權(quán)威出發(fā)點。 正因為誠實信用原則在其發(fā)展過程中適應吋代需要而逐漸 成為一項最高指導原則，被學者們稱為帝王條款，而君臨法 域，因而這一原則功能不斷拓寬，并成為締約過失責任中可 直接適用的一項法條。2、誠實信用原則的內(nèi) 容與功能。

18、了解誠實信用原則的內(nèi)容與功能有助于在締約過 失責任制度小更恰當運用這原則，及適用這原則作岀更 為衡平的判決。對誠實信用原則的內(nèi)容學者們見解并不一致。 一種理解從語義角度出發(fā)，認為誠實信用即不詐不欺，恪守 信用，但大多數(shù)學者都認為它是一條彈性規(guī)范，其內(nèi)容不是 確定的，而極為概括、抽象。它需要法官進行裁判時，針對 個案具體情形，對雙方當事人的利益狀態(tài)進行細致，周密的 考量才能決定【8】。對此筆者認為二種觀點之間并無矛盾， 而是應將二者有機結(jié)合起來，從而確立誠實信用原則的完整 內(nèi)容應是：誠實信用原則的確立是為適用社會發(fā)展，變遷需 要，以克服人的理性在一定時期邊界性以及成文法一定程度 滯后，保守性的不

19、足，因而這一原則(a)能指導每一個當 事人正確行使權(quán)利、履行義務，是對每一個民事主體，誠實 不欺、恪守承諾的要求，從而實現(xiàn)當事人雙方及社會三者利 益的平衡；(b)這一原則賦予法官一肚程序自由裁量權(quán)，從 而發(fā)揮法官主動性，合法公平去解決社會生活中層出不窮的 新情況、新問題，其具體內(nèi)容留待法官去發(fā)現(xiàn)，補充和歸納。據(jù)此，誠實信用原則應具有以下功能：（1）確定行為規(guī)則，指導當事人正確行為功能誠實信用原 則樹立了一個“誠實商人”的形象，確立了一種商業(yè)人道主 義。這一原則要求市場交易主體必須以誠實、守信、善意的 心理去實施行為，并在從事交易活動時，不欺騙他人，損人 利己，信守合約，且在法無明文規(guī)定時以善意

20、的方式去行使 權(quán)利、履行義務。（2）平衡利益沖突的功能適用誠實信用原則的操作過程實 踐上是一個利益衡量過程。這其中涉及兩重利益關(guān)系，一重 是當事人之間的利益關(guān)系及其平衡。這要求當事人互相能尊 重他人利益，以對待自己事務之注意對待他人之事務、以保 證合同各方當事人都能得到自己的利益，并且在締約過程不 因?qū)Ψ讲徽\信而遭受損失；第二重是當事人和社會之間利益 關(guān)系與平衡。誠信原則還要平衡當事人利益與社會利益沖突, 要求當事人在進行民事活動時，充分尊重他人和社會的利益, 不濫用權(quán)利損害國家、集體和第二人的利益，這一平衡在合 同訂立過程中尚無合約上的權(quán)利義務關(guān)系時尤為重要。（3）解釋和補充法律 及合同功能在適用法律上，誠信原則賦予司法人員一沱自由 裁量權(quán)，當法律有欠缺或不完備時，司法人員可依誠信、