淺論醫(yī)療侵權行為的法律屬性及歸責原則

1、淺論醫(yī)療侵權行為的法律屬性及歸責原則論文摘要：醫(yī)患關系狹義是指“醫(yī)方”與“患方”在診療過程中產生的醫(yī)治關系。狹義“醫(yī)方”是在就診過程中為患方提供醫(yī)療服務的醫(yī)護人員,“患方”是在診療過程中與醫(yī)院發(fā)生醫(yī)療法律行為的就診者。廣義“患方”包括:患者本人,患者的親屬、監(jiān)護人,以及患者方在醫(yī)患關系中存有利害的自然人或法人。目前我國醫(yī)患關系法律屬性各大流派持有不同觀點,認為醫(yī)療合同是無名合同,應屬于合同法的調整范圍。支持這一觀點的學者認為,消法的第二條明文規(guī)定:“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務,其權益受本法的保護”。法律應當給弱者提供特殊的保護,而消法所保護的對象與醫(yī)患關系中的患者有著驚人的

2、相似之處,因此將醫(yī)患關系納入消法的調整范圍,能更好地體現法律對弱者群體合法權益的保護。醫(yī)患關系屬于民法體系的法律關系,不適用消法和合同法調整,醫(yī)患關系具有一定的“等價有償”特征。認定構成侵權行為應當具有損害后果、行為與后果之間存在因果關系、侵害行為具有違法性、行為人主觀上存在過失這四個要件。除此之外筆者認為醫(yī)療侵權行為還具有一定的特殊性。認為判斷是否存在過錯,在認定醫(yī)療侵權行為是否構成的問題上尤其重要。 關鍵詞：醫(yī)療侵權；法律屬性；歸責原則近年來醫(yī)患矛盾成為社會關注的焦點,如何正確解決醫(yī)患糾紛,成為熱門法律話題,社會反響也愈加強烈。2002年9月1日國務院頒布的醫(yī)療事故處理條例(以下簡稱條例)

3、,規(guī)定醫(yī)療事故賠償標準大幅度提高,賠償項目達到11項,這一規(guī)定將是醫(yī)療糾紛訴訟數量和醫(yī)療事故賠償數額大幅攀升。這些新規(guī)定又進一步加大了醫(yī)方的責任和負擔。為維護司法公正，保護醫(yī)患雙方的合法權益，本文擬結合原辦法和新條例之有關規(guī)定,就醫(yī)患關系的法律屬性、醫(yī)療侵權行為的認定以及醫(yī)療損害賠償的法律適用等問題進行探討。一、醫(yī)患關系的法律屬性醫(yī)患關系的法律屬性直接決定了醫(yī)患糾紛適用何種法律調整。（一）醫(yī)患關系的概念所謂醫(yī)患關系,是指“醫(yī)療活動中,最基本,最重要,最活躍的一種人際關系”,是患者在診療過程中與醫(yī)療單位之間產生的醫(yī)治關系。醫(yī)患關系分為狹義與廣義兩種類型。狹義醫(yī)患關系指“醫(yī)方”與“患方”在診療過程

4、中產生的醫(yī)治關系。狹義“醫(yī)方”是在就診過程中為患方提供醫(yī)療服務的醫(yī)護人員,“患方”是在診療過程中與醫(yī)院發(fā)生醫(yī)療法律行為的就診者。而廣義的醫(yī)患關系則指以醫(yī)生為中心的群體(醫(yī)方)與以患者為中心的群體(患方)在醫(yī)療活動中建立起來的相互關系,可以是醫(yī)療單位作為法人與患者之間產生的關系,也可以是醫(yī)護人員代表院方的職務行為與患者發(fā)生的關系。廣義“醫(yī)方”包括:醫(yī)療單位法人,醫(yī)療單位的醫(yī)務工作人員,如醫(yī)生、護士、技師、管理和后勤人員等。廣義“患方”包括:患者本人,患者的親屬、監(jiān)護人,以及患者方在醫(yī)患關系中存有利害的自然人或法人。隨著社會的發(fā)展,尤其是醫(yī)學模式的轉變,醫(yī)患關系包含的內容不斷擴大。本文探討的醫(yī)患關

5、系即為廣義的醫(yī)患關系。（二）目前我國醫(yī)患關系法律屬性各大流派觀點1、醫(yī)患關系是民法體系的法律關系醫(yī)患關系具有普通民事法律關系的各種特征,即平等、自愿、等價有償。2、醫(yī)患關系是合同法律關系醫(yī)療合同的成立?；颊咴卺t(yī)療機構掛號是要約行為,當醫(yī)療機構發(fā)給掛號單后就表示了承諾。醫(yī)療合同的主體。在醫(yī)療合同中,另一方當事人不是對病人進行診療護理活動的醫(yī)護人員,而是醫(yī)療單位。當患者到個體醫(yī)療機構就診時,合同的另一方當事人是個體業(yè)主。醫(yī)療合同的內容。包括醫(yī)療合同標的和醫(yī)患雙方的權利與義務。前者是指:醫(yī)方為患方提供醫(yī)療服務。后者是醫(yī)療合同的核心,患者有權得到醫(yī)療合同規(guī)定的醫(yī)療服務,醫(yī)方有義務完成合同規(guī)定的醫(yī)療服務

6、。醫(yī)療合同的性質。醫(yī)療合同是無名合同,應屬于合同法的調整范圍。3、患者在醫(yī)患關系中處于弱者地位,患者是消費者浙江省首先將醫(yī)患關系納入中華人民共和國消費者權益保護法(以下簡稱消法)的調整范圍。支持這一觀點的學者認為,消法的第二條明文規(guī)定:“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務,其權益受本法的保護”。類推到醫(yī)患關系中,就醫(yī)正是患者處于對自我生理、心理健康的需求,向醫(yī)療機構請求健康服務的消費行為。在醫(yī)患關系中,由于患者醫(yī)療知識的匱乏,處于相對被動的地位,即便是醫(yī)療行為出現了侵權,也很難及時察覺,調查取證就更困難了,因此患者是弱者方。法律應當給弱者提供特殊的保護,而消法所保護的對象與醫(yī)患關系

7、中的患者有著驚人的相似之處,因此將醫(yī)患關系納入消法的調整范圍,能更好地體現法律對弱者群體合法權益的保護。4、醫(yī)患關系是行政法體系的法律關系持有這種觀點的學者認為,醫(yī)患關系除了行為主體和訴訟主體與行政法律關系不符之外,其他所有特征,均幾乎同行政法有著驚人的相似之處,醫(yī)院實是由政府部門延伸、派出的基層專業(yè)行政職能部門,屬于行政法律關系調整的范圍。5、醫(yī)患關系是自成體系的法律關系持有這種觀點的學者認為,醫(yī)患關系既不是民事法律關系,又不是行政法律關系,而是自成體系的法律關系。（三）醫(yī)患關系屬于民法體系的法律關系,不適用消法和合同法調整1、醫(yī)患關系不屬于行政法調整范圍醫(yī)患關系具有行政法律關系一個不可逾越

8、的障礙,即衛(wèi)生事業(yè)單位不是行政機關,醫(yī)務人員不具備公務員資格,醫(yī)務人員的醫(yī)療行為不是行政授權的行政行為,因此認定醫(yī)患關系屬于行政法律關系缺乏法學理論的支持。2、醫(yī)患關系具有民事法律的特征醫(yī)患關系雙方主體法律地位是平等的。有學者認為:醫(yī)患關系中,醫(yī)生為病人診治時處于主導地位,醫(yī)生有診斷權、處方權,有宣布患者痊愈、住院甚至死亡的權利。而患者在診療過程中處于相對被動的地位,由于其對醫(yī)療知識的匱乏,無法對醫(yī)療方案進行選擇,必須在醫(yī)生的指導下進行治療。因此醫(yī)患雙方法律地位不相等。對此筆者有不同的意見。不可否認,醫(yī)患關系中,醫(yī)生的確處于主導地位,然而這是由于醫(yī)生這一特殊行業(yè)造成的,醫(yī)生應當對醫(yī)學精通,而患

9、方求醫(yī),所求的也正是其精通的醫(yī)學科學,因此在處理醫(yī)患關系特殊性時,不能將其視為法律不對等的表現。再者,大多數情況下,醫(yī)方是國家主體衛(wèi)生事業(yè)單位,患方是普通公民,醫(yī)患雙方的社會地位相差懸殊。但“法律面前人人平等”,社會地位的懸殊并不代表法律地位的不平等,當醫(yī)方以法人的身份參與到民事法律關系構成時,其法律地位與其他自然人一樣是完全平等的。醫(yī)患關系具有一定的“等價有償”特征。原先醫(yī)療單位是我國的行政事業(yè)單位,由國家統(tǒng)一劃撥經費,實行的是公費醫(yī)療,具有福利性質。但是近些年來隨著市場經濟的發(fā)展,我國改革了原有的醫(yī)療制度,國家減少了醫(yī)療單位撥款,醫(yī)療單位已由行政事業(yè)單位逐漸轉變?yōu)樽载撚澋慕洕鷮嶓w。其完全

10、的福利性質也相應淡化。3、醫(yī)患關系不適用合同法和消法的調整 (1)醫(yī)療合同不具備合同法的構成要件。合同成立的要件包含要約和承諾,如果將患者在醫(yī)療機構掛號的行為視為要約,而將醫(yī)療機構發(fā)給掛號單的行為視為承諾,將有悖于合同法的規(guī)定。因為合同的“要約”內容必須是明確的,要約人應了解其所要約內容的真實含義,但由于醫(yī)療行為特有的專業(yè)性,一般患者無法提出價格條款,更無法確定醫(yī)療合同的標的,即實施何種醫(yī)療行為,因此患者就診掛號的行為不能認定為合同要約行為。(2)醫(yī)患關系不適用消法調整。消費者包含了“平權法律關系型消費者”和“隸屬法律關系型消費者”,前者具有“平等、自愿、等價有償”的特性,而后者則表現為“單向

11、性和行政性”。消法的第四條規(guī)定“經營者與消費者進行交易,應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則”,這表明消法保護的是“平權法律關系型消費者”。而作為具體承擔和實施“向全民提供醫(yī)療保障”的國家主體衛(wèi)生事業(yè)的各級醫(yī)療單位,不以營利為目的,與患者之間產生的醫(yī)患關系不具備普通商業(yè)行為中的財產關系,而具有一定的公益性和社會性,并受國家行政管理的干涉,因此筆者認為:一味地強調患方是弱者給予法律的特殊保護,而不顧及醫(yī)療行業(yè)的特殊性,有失偏頗,故醫(yī)患關系不屬于消法調整的范圍。二、醫(yī)療侵權行為的構成侵權行為是不法侵害他人支配型權利或受法律保護的利益,因而行為人須就所發(fā)生損害承擔責任。認定構成侵權行為應當具有損

12、害后果、行為與后果之間存在因果關系、侵害行為具有違法性、行為人主觀上存在過失這四個要件。筆者認為:醫(yī)療侵權行為的構成要件也應當包括上述四個方面,除此之外醫(yī)療侵權行為還具有一定的特殊性。（一）主體資格醫(yī)療損害的行為人應具有特殊的身份,必須是醫(yī)療機構或者是醫(yī)務人員。如果是非醫(yī)療機構或非醫(yī)務人員致人損害,雖可能構成侵權行為,但并非醫(yī)療侵權行為。如非法行醫(yī)導致他人人身損害的,雖然構成侵權行為,但不能認定其為醫(yī)療侵權行為。（二）損害后果這是侵權行為必備的條件之一,損害事實的有無,是認定侵權行為的邏輯起點。這種損害后果可以是人身損害,也可以是財產損害。醫(yī)療損害后果是否發(fā)生在治療護理過程中,不影響醫(yī)療侵權行

13、為的構成。因為醫(yī)療損害作為侵害人身權利的一種行為,導致的后果可以出現在診療護理過程中,也可以出現在診療護理過程之后,甚至持續(xù)較長時間,如果將診療護理過程后的損害后果排除在外,勢必對患者不公。（三）醫(yī)療侵權行為具有違法性新條例第二條對違法醫(yī)療行為作了明確規(guī)定:醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中,違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)均應視為違法行為。新條例對于違法行為的定義較原辦法有了很大的擴充,但在實際操作中卻存在無標準可依的情況。如“診療護理規(guī)范和常規(guī)”以什么為標準,通常情況下以教科書為準,然而教科書以理論知識為主,缺乏實際判斷標準,不便實際操作,因此應當盡快建立可行的診

14、療護理規(guī)范,使得新條例的實施有標準可依。（四）損害結果與違法醫(yī)療行為之間應具有因果關系侵權行為與損害后果之間因果關系的認定,往往存在困難,容易混淆,而在醫(yī)療侵權行為上,由于醫(yī)療行為本身具有的專業(yè)性、技術性,其因果關系的認定則更加困難。因此,我國在立法上設立了醫(yī)療事故鑒定制度。原辦法第十二條、十三條就醫(yī)療事故鑒定作了相應的規(guī)定,由衛(wèi)生行政部門充當鑒定機構,這樣頗引來爭議。這種鑒定方式存在一定的弊端,如權力過于集中,缺乏必要的監(jiān)督程序,曾一度被社會稱為“衛(wèi)生行政部門即當裁判員又當運動員”。針對這一情況,新條例作出了新的規(guī)定,在鑒定制度上發(fā)生了重大的變化,將鑒定機構由衛(wèi)生行政部門組織改為由醫(yī)學會組織

15、,醫(yī)療鑒定機構由醫(yī)療事故鑒定委員會改為專家鑒定組,鑒定方式確定為專家合議制,專家鑒定組成員由雙方當事人在醫(yī)學會主持下隨機抽取,并吸收了法醫(yī)參加等。這些規(guī)定,使得醫(yī)療侵權行為在因果關系的認定上更加公正、科學和準確。需要指出的是:醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療過程中侵害患者權利的情形,并不都構成醫(yī)療侵權行為,應當審查侵害這些權利與患者人身損害有無必然的因果關系,如果沒有必然的因果關系,則應認定為一般侵權行為而非醫(yī)療侵權行為。（五）醫(yī)療侵權行為人主觀上存在過失過失是行為人應當而且能夠預見行為具有加害他人的危險,卻依然實施該種行為的心理現象。新條例明確規(guī)定醫(yī)療事故的行為人必須是過失性造成患者人身損害的。筆

16、者認為:判斷是否存在過錯,在認定醫(yī)療侵權行為是否構成的問題上尤其重要。過失行為構成的三要素是:行為必須具有危險性,該危險性能夠被預見,并且應當被預見。在判斷醫(yī)療侵權案件的構成上,主體資格的審查、行為違法性審查、是否存在損害后果,均可一一查明,惟有過失認定存在較大難度,因為它是對行為人行為時主觀心理的認定。筆者認為,判定醫(yī)療行為存在主觀過失須判定以下三點,缺一不可:該作為或不作為的醫(yī)療行為具有損害患者的危險性。該醫(yī)療行為所造成損害后果,客觀上能被醫(yī)療行為的實施人所認識到。以該醫(yī)療行為實施人的認識能力,在實施該醫(yī)療行為時,應當能預見其醫(yī)療行為具有造成損害后果的可能性。對于過失行為的程度,僅在確定具

17、體賠償數額時具有實際作用,而對是否構成醫(yī)療損害賠償責任并無影響,這點在新條例中有明確的規(guī)定,即要求專家鑒定組鑒定醫(yī)療行為的過錯參與度。三、醫(yī)療侵權行為的歸責原則當前,醫(yī)療侵權訴訟案件數量不斷上升。適用何種歸責原則判決案件直接關系到醫(yī)患雙方的合法權益,根據民法通則的規(guī)定,醫(yī)療侵權訴訟屬于一般損害賠償案件,應當適用過錯責任原則。作為行政法規(guī)的醫(yī)療事故處理條例明確了不屬醫(yī)療事故不賠償的原則,進而確立了過錯責任原則在醫(yī)療侵權訴訟法律適用方面的唯一性。另外最高人民法院司法解釋、民事審判政策、地方法院規(guī)定均體現了醫(yī)療侵權訴訟適用過錯責任原則的精神。因此,依據當前的法律規(guī)定,醫(yī)療侵權訴訟應當適用過錯責任原則

18、。（一）、我國基本法律的相關規(guī)定歸責原則是確定不法行為人是否需要承擔民事責任的一般準則,解決的是賠與不賠的問題,在實踐中對損害賠償案件的解決起著決定性作用。在侵權損害賠償上存在3個歸責原則,即過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則。中華人民共和國民法通則(以下簡稱民法通則)是我國的基本法律,其106條第1、2款規(guī)定公民、法人違反合同或者不履行其他義務的,應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的,應當承擔民事責任。這就是過錯責任原則的法律依據,這是我國和世界各國都堅持的一項基本責任原則。民法通則第106條第3款規(guī)定,沒有過錯,但法律規(guī)定應當承擔民事責任

19、的,應當承擔民事責任。這是無過錯責任的法律依據。由于適用無過錯責任原則會加重行為人的責任,因此需嚴格按照法律規(guī)定的情形來適用它。民法通則第121124條和第127條規(guī)定了適用無過錯責任原則的情形,即國家機關或者國家機關工作人員在執(zhí)行職務中造成損害的、因產品質量不合格致人損害的、從事高度危險作業(yè)造成他人損害的、污染環(huán)境造成他人損害的、飼養(yǎng)的動物致人損害的。民法通則第4條規(guī)定,民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則,其中公平原則是確認公平責任原則的法律基礎。民法通則第132條規(guī)定當事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據實際情況,由當事人分擔民事責任。其中民法通則第133條規(guī)定體現了這一

20、原則,即無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的,可以適當減輕他的民事責任。從上面的法律規(guī)定看,過錯責任原則調整的是一般的損害賠償責任歸屬問題;無過錯責任原則調整的是法律明文規(guī)定的特殊侵權損害賠償的責任歸屬問題;而對那些既不屬于過錯責任原則調整范圍,又不屬于無過錯責任原則調整范圍的侵權損害,如非完全民事行為能力人致人損害而監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的特別案件,則由公平責任原則來調整。由于醫(yī)療糾紛并未被民法通則列為特殊侵權,故在醫(yī)療糾紛處理中適用無過錯責任原則于法無據。對照民法通則有關監(jiān)護的規(guī)定,醫(yī)院不是病人的監(jiān)護人,因此用公平責任原則處理醫(yī)療糾紛無

21、法律依據。所以,醫(yī)療侵權訴訟只能作為一般損害賠償案件適用過錯責任原則（二）、我國有關行政法規(guī)的規(guī)定2002年2月20日國務院第55次常務會議通過并于同年9月1日施行醫(yī)療事故處理條例(以下簡稱條例)。該條例第2條規(guī)定醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中,違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī),過失造成患者人身損害的事故。條例第49條規(guī)定不屬于醫(yī)療事故的,醫(yī)療機構不承擔賠償責任。根據醫(yī)療事故的上面規(guī)定,構成醫(yī)療事故的前提之一必須醫(yī)方存在過失,醫(yī)方無過失就不是醫(yī)療事故,醫(yī)療機構就不承擔賠償責任。而法律上的過錯分故意和過失,醫(yī)療事故屬于過錯。從該行政法規(guī)看醫(yī)療侵權訴訟應適

22、用過錯責任原則（三）、最高人民法院的有關規(guī)定1.關于執(zhí)行民法通則若干問題的意見:最高人民法院在關于執(zhí)行民法通則若干問題的意見中指出在精神病院治療的精神病人受到傷害或者給他人造成損害,醫(yī)院有過錯的可以責令醫(yī)院適當給予賠償。這就適用了過錯責任原則,醫(yī)院無過錯則不予賠償。2.法發(fā)200026號民事案件案由規(guī)定(試行):最高人民法院在法發(fā)200026號民事案件案由規(guī)定(試行)中的特殊侵權糾紛中無醫(yī)療事故損害賠償糾紛,而將其納入人身損害賠償糾紛中,屬一般侵權糾紛,故適用過錯責任原則。3.關于民事訴訟證據的若干規(guī)定:最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定第4條規(guī)定醫(yī)療行為引起的侵權訴訟由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。也說明醫(yī)療損害賠償糾紛適用過錯責任原則,只不過是對過錯責任4個構成要件中主觀過錯、違法行為、因果關系由醫(yī)療單位舉證,損害后果由患方舉證。如果是適用無過錯或公平責任原則,則不需規(guī)定醫(yī)療過錯的舉證方,即無需對是否存在過錯進行舉證。4.全國民事審判工作會議精神2:2000年10月28日最高人民法院副院長李國光在全國民事審判工作會議上的講話中提出了當前民事審判工作中應當注意