2011國際私法形成性考核冊答案

1、國際私法形成性考核冊答案作業(yè) 1 一、不定項(xiàng)選擇題1、abcd 2、c 3、a 4、a 5、a 6、a 7、c 8、c 9、b 10、a 11、abcd 12、cd 13、acd 14、abd 15、cd 16、abcd 17、abd 18、abc 19、bcd 20、bd 二、簡述題1、區(qū)際法律沖突是指一國之內(nèi)不同法域，不同法律制度之間產(chǎn)生的法律沖突。區(qū)際法律沖突廣泛存在于聯(lián)邦制國家。一國存在不同法域，當(dāng)沖突規(guī)范指引應(yīng)該適用該國法律時(shí)就會(huì)產(chǎn)生適用哪一法域的法律作為準(zhǔn)據(jù)法的問題。2、19 世紀(jì)，德國法學(xué)家費(fèi)德里克夫爾馮薩維尼提出法律關(guān)系本座說，把國際私法推進(jìn)到一個(gè)新階段。他認(rèn)為每一種法律關(guān)系在

2、邏輯上和性質(zhì)上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系每一法律關(guān)系都有一個(gè)確定的“本座”，即一個(gè)他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。法院進(jìn)行選擇時(shí)，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律對各種特定的涉外民事關(guān)系適用其“本座”所在地的法律，且除個(gè)別的例外情況不應(yīng)拘泥于其為外國的法律。3、沖突規(guī)范：是指明某一涉外民事法律關(guān)系應(yīng)該適用何國實(shí)體法的規(guī)則，這是一種特殊類型的法律規(guī)范特點(diǎn)：（1）從沖突規(guī)范的內(nèi)容來看，它僅僅指出某一涉外民事法律關(guān)系怎樣適用實(shí)體法，其本身不能直接確定該法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。（2）從沖突規(guī)范的作用看，作為一種間接規(guī)范，沖突規(guī)范必須與它指引

3、的某一特定的實(shí)體規(guī)范結(jié)合起來，才能發(fā)揮法律調(diào)整當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的作用。（3）從沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)看，它由“范圍”和“系屬”兩大部分構(gòu)成。4、（1）首先對法律關(guān)系本座說進(jìn)行解釋，參見簡答題。（2）評論：薩維尼的法律關(guān)系本座說在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。薩維尼一改統(tǒng)治了幾百年的通過法律性質(zhì)選擇法律的方法，代之以通過法律性質(zhì)選擇法律的方法，這在方法論上是一個(gè)歷史性突破，他創(chuàng)造性他提出了解決法律選擇中的連接點(diǎn)，為國際私法的規(guī)范化和更具操作性起到了至關(guān)重要的作用，薩維尼的理論對國際私法的發(fā)展具有極具深遠(yuǎn)的影響當(dāng)今流行的“法律關(guān)系重心說”、“最密切聯(lián)系說”等無一不是在法律本座說基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，他的這種學(xué)

4、說對推動(dòng)歐洲沖突法的法典化和沖突法的趨同化也是有重大影響的并且使國際私法從荷蘭學(xué)派開創(chuàng)的特殊主義國家主義的影響下解放了出來，重新歸復(fù)到普遍主義國際主義的軌道上來。四、課堂討論報(bào)告對反致制度我們是這樣認(rèn)識(shí)的。傳統(tǒng)國際私法追求的一個(gè)目標(biāo)就是判決結(jié)果的一致性，特別是自薩維尼法律關(guān)系本座說問世以來這，定一目標(biāo)更為國際私法學(xué)者夢寐以求。各國沖突規(guī)范互不相同，彼此歧義：有的國家接受反致，有的國家不接受反致這就需要?jiǎng)?chuàng)造條件，以期達(dá)到不論案件在哪一個(gè)國家審理，都將適用同一實(shí)體規(guī)范，從而得到同一判決結(jié)果，承認(rèn)反致，接受反致，就有可能實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果一致性這一目標(biāo)。現(xiàn)代國際私法追求案件解決的公正性和合理性，為實(shí) 現(xiàn)這

5、一目的， 就要增加法律選擇的靈活性，采用反致就能夠增加法律選擇的靈活性。反致制度能夠滿足傳統(tǒng)國際私法的要求，符合現(xiàn)代國際私法的價(jià)值觀念，同時(shí)，它也是排除和限制，外國法適用的一種手段，所以對反致制度，應(yīng)予以肯定為宜。我國現(xiàn)行法律中對反致制度未作明確規(guī)定，但從某些司法解釋可以看出我國對反致的態(tài)度，我國法院審理涉外民事案件時(shí)，根據(jù)我國的沖突規(guī)范指引應(yīng)適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法，該適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法，該外國法為該國實(shí)體法，不包括沖突規(guī)范，確立了我國不接受反致和轉(zhuǎn)致的立場。作業(yè) 2 一、不定項(xiàng)選擇題1、c 2、d 3、a 4、d 6、d 7、d 8、a 9、b 10、c 11、b 12、d 13、d 14、d

6、15、a 16、b 17、cd 18、abd 19、abcd 20、bcde 二、簡述題1、 最惠國待遇是指一個(gè)締約國根據(jù)條約的規(guī)定給予對方締約國的自然人或法人的待遇不低于該締約國已經(jīng)給予或?qū)⒁o予任何第三國的自然人或法人的待遇。（1）最惠國待遇應(yīng)以國家之間締結(jié)的條約為依據(jù)。（2）最惠國待遇原本是一個(gè)國家給予另一個(gè)國家的待遇，但這種待遇，卻常常要通過受惠國的自然人、法人、商船、貨物等所享受的待遇來加以體現(xiàn)。（3）最惠國待遇是使不同國籍的外國人之間民事法律地位平等的制度。2、薩維尼在批判“動(dòng)產(chǎn)隨人”原則之時(shí)，提出了與之相對的“動(dòng)產(chǎn)三分說”即把動(dòng)產(chǎn)分為三類。（1）不能確定其所在地（ 2）能夠確定其

7、所在地（ 3）所有者在住所地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在國外暫時(shí)寄存的隨身行李等介于前兩者之間者。第一類應(yīng)適用所有者住所地法，第二類應(yīng)適用物之所在地法，第三類應(yīng)視具體情況或適用所有者住所地法，或適用物之所在地法。3、當(dāng)事人確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則包括（1）意思自治原則（2）客觀標(biāo)志原則（3）最密切聯(lián)系原則與特征性履行原則（4）合同自體法三、案例分析題1）有，國為中國是原告所在地，運(yùn)輸貨物始發(fā)地，與該合同糾紛有密切聯(lián)系2）可以合同糾紛訴訟適用當(dāng)事人選擇的法律。當(dāng)事人沒有選擇的運(yùn)用國際公約或由管轄法院或仲裁庭依據(jù)法院地或仲裁地國家的沖突規(guī)則來確定合同應(yīng)適用的法律。根據(jù)我國法律可以選擇適用原

8、告，被告或合同履行地簽訂地法律。四、課堂討論（1）p205 （要點(diǎn)）美國的“合同要素分析法” 是指法官通過對合同各種因素進(jìn)行“量”與 “質(zhì)”的綜合分析，從而確定準(zhǔn)據(jù)法?！傲俊钡姆治?，法官將與合同有關(guān)的全部連接因素列舉出來，然后將連接因素在數(shù)量上最集中的那個(gè)國家或地區(qū)確定為最強(qiáng)聯(lián)系地。“質(zhì)”的分析，法官在選擇法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種直接因素的相對重要程度，來確定特定問題上與案件有最強(qiáng)聯(lián)系的國家的法律加以適用。（2）大陸法系國家的“特征履行”法，是大陸法系國家用來制定最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同特殊性質(zhì)，以何方的履行最能體現(xiàn)合同的特性來決定合同的法律適用，它與最密切聯(lián)系原則相結(jié)合，

9、使合同準(zhǔn)據(jù)法的確定，具有了確定性和可預(yù)見性。在確定合同特征性履行的標(biāo)準(zhǔn)上，法學(xué)理論與實(shí)踐一直存在分歧，歸納起來主要是兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然在雙方合同中，一方當(dāng)事人要支付貨幣來履行義務(wù)（如價(jià)款、傭金），即所謂金錢履行，而另一方則為非金錢履行（如交貨、提供勞務(wù)）。在一般情況下，為金錢履行的那一方的履行義務(wù)較為簡單，也是所有合同的共性。而為非金錢履行的履行義務(wù)較為復(fù)雜，不同類型的合同也各不相同；這種復(fù)雜性正是我們對合同的種類和特征加以區(qū)別的依據(jù)。以買賣合同為例，買方的義務(wù)是支付貨款，領(lǐng)受貨物，賣方的義務(wù)是交貨。這里，賣方的交貨義務(wù)就體現(xiàn)了這個(gè)合同的特征，從而決定該合同是買賣合同而不是勞務(wù)合同

10、或保險(xiǎn)合同。所以賣方的履行就構(gòu)成了合同的“特征履行”。綜上，將合同中非支付金錢的一方所進(jìn)行的履行確定為特征性履行正是這一主張的內(nèi)容。采用這一標(biāo)準(zhǔn)在大多數(shù)情況下確能合理地找到與合同有最密切聯(lián)系的法律，且簡單明了，易于掌握與操作。但在無貨幣介入的合同關(guān)系中，就顯得無能為力了。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為， 客觀上并不存在確定合同特征性履行的標(biāo)準(zhǔn)，確定合同的特征性履行，并不是專指明合同本身固有的不可改變的性質(zhì)，而是要通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實(shí)現(xiàn)的具體的社會(huì)目的，考察合同各方面相互間的關(guān)系，從而將最能體現(xiàn)社會(huì)功能的一方當(dāng)事人的義務(wù)確認(rèn)為特征性履行。這種觀點(diǎn)采取的是一種彈性分析的方法，即認(rèn)為確定合同特征性履

11、行應(yīng)該具體合同具體分析，在分析過程中，即要考慮各方當(dāng)事人的具體利益，更要考慮合同所起的社會(huì)作用。這種方式?jīng)]有標(biāo)準(zhǔn)，很難把握，因而在各國的立法與實(shí)踐中，多數(shù)采用第一種做法確定特征履行方。總之一個(gè)比較自由 , 一個(gè)比較保守。作業(yè) 3 一、不定項(xiàng)選擇題1、a 2、c 3、b 4、d 5、b 6、b 7、b 8、c 9、b 10、a 11、a 12、d 13、b 14、a 15、a 16、d 17、c 18、b 19、b 20、a 二、簡述題1、涉外婚姻實(shí)質(zhì)要件： 雙方自愿已達(dá)法定婚齡禁止近親結(jié)婚禁止重婚禁止患有一定疾病的人結(jié)婚涉外結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法涉外離婚適用法院地法2、 中國公民繼承在中華人民共

12、和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律，外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或在中華人民共和國境外的中國化民的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律，中華人民共和國與外國訂有條約，協(xié)定的按條約協(xié)定辦理。3、（1）直接送達(dá)，外交代表或領(lǐng)事送達(dá)，郵寄送達(dá)，個(gè)人送達(dá)，公告送達(dá)或以當(dāng)事人協(xié)商的方式送達(dá)。（2）間接送達(dá)。三、論述題1、要點(diǎn)： 1988年死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約于國際私法會(huì)議第十六屆大會(huì)通過，這是國際私法會(huì)議統(tǒng)一涉外繼承法律適用的又一重要成果，該公約共五章31 條。（1）公約適用范圍，采用排除適用

13、范圍的方法即a 遺囑方式b 遺囑能力c 與夫妻財(cái)產(chǎn)有關(guān)的問題d 與繼承無直接關(guān)系而產(chǎn)生或轉(zhuǎn)移的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)等不適用。（2）準(zhǔn)據(jù)法，公約采用了同一制即將死者遺產(chǎn)看作一個(gè)不可分割的整體，不區(qū)分遺產(chǎn)中的動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)。（3）繼承協(xié)議公約明確規(guī)定了繼承協(xié)議的定義。（4）一般規(guī)則公約排除了反致但規(guī)定允許轉(zhuǎn)致。2、要點(diǎn)：（ 1）國家主權(quán)原則國家之間應(yīng)相互尊重對方的立法權(quán)國家之間應(yīng)相互尊重對方國家的司法管轄權(quán)平等地適用本國法或外國法（2）平等互利原則主權(quán)國家之間的法律地位平等當(dāng)事人之間的法律地位平等（3）遵守國際條約，參照國際慣例原則（4）保護(hù)當(dāng)事人合法利益原則四、案例分析題1、1）不能因?yàn)楦鶕?jù)我國法律，涉外離婚應(yīng)通過司法程序解決2）有，應(yīng)適用