建設(shè)工程中的非法轉(zhuǎn)包與違法分包

1、建設(shè)工程中的非法轉(zhuǎn)包與違法分包 在現(xiàn)實(shí)中，建設(shè)工程出現(xiàn)轉(zhuǎn)包是屢見不鮮的，但建設(shè)工程實(shí)務(wù)中對于如何認(rèn)定工程轉(zhuǎn)包以及如何區(qū)分工程轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包，內(nèi)部承包卻一直沒有明確的解析。我國?建筑法?規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包。2021年1月1日公布施行了?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋?下稱?司法解釋?，司法解釋對轉(zhuǎn)包、分包的合同效力做出了新的規(guī)定。一、轉(zhuǎn)包與分包的定義一轉(zhuǎn)包的定義。我國法律規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指工程承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，未獲得發(fā)包方同意，以盈利為目的，將

2、其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以及以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包并不對所承包工程的技術(shù)、管理、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)承當(dāng)責(zé)任的行為。我國?建筑法?規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包。二分包的定義。所謂建設(shè)工程的分包，是指總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人承包建設(shè)工程后，將其承包的某一局部工程或某幾局部工程，再發(fā)包給其他承包人，與其簽訂承包合同項(xiàng)下的分包合同?？偝邪恕⒖辈斐邪?、設(shè)計(jì)承包人、施工承包人在分包合同中即成為分包合同的發(fā)包人?？偝邪?、勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人只能將局部工程分包給具有相應(yīng)資

3、質(zhì)條件的單位。根據(jù)我國有關(guān)法律的規(guī)定，從事建設(shè)活動(dòng)的建設(shè)勘察人、設(shè)計(jì)人和施工人必須具備以下資質(zhì)條件：1、有符合國家規(guī)定的注冊資本；2、有與其從事的建設(shè)活動(dòng)相適應(yīng)的、具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；3、有從事相關(guān)建設(shè)活動(dòng)所應(yīng)有的技術(shù)裝備；4、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。從事建設(shè)活動(dòng)的建設(shè)勘察人、設(shè)計(jì)人和施工人，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建設(shè)工程業(yè)績等資質(zhì)條件、劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建設(shè)活動(dòng)?？偝邪嗽趯⒐こ谭职鼤r(shí)，應(yīng)當(dāng)審查分包人是否具備承包該局部工程建設(shè)的資質(zhì)條件?？偝邪藢⒐こ谭职o不具備相

4、應(yīng)資質(zhì)條件的分包人，該分包合同無效。二、非法轉(zhuǎn)包與違法分包的區(qū)別一非法轉(zhuǎn)包與違法分包的定義比照。?建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定?把施工企業(yè)按經(jīng)營承包的范圍分為：總包企業(yè)、專業(yè)分包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)三種類型。如果我們將每個(gè)企業(yè)內(nèi)部人員具體分析，每個(gè)企業(yè)必須要具備的人員具體分為三類：企業(yè)決策人員法人代表、總經(jīng)理、現(xiàn)場管理人員工程經(jīng)理、現(xiàn)場操作人員勞務(wù)人員、一長四員。因此，總包企業(yè)同時(shí)具備這三類人員就可以自行施工，也可以只具備前兩類人員。而專業(yè)分包和勞務(wù)分包企業(yè)主要是具備后兩類人員，他們對專業(yè)工程和勞務(wù)工程進(jìn)行分包。那么，我們可以試著這樣界定：非法轉(zhuǎn)包可以認(rèn)為是建設(shè)工程中承包人違反法律規(guī)定，將其承包的工程通

5、過變更建設(shè)工程合同中的合同主體或者不變更合同主體，但以包代管，不參加現(xiàn)場管理的行為。違法分包可以認(rèn)為是在建設(shè)工程中違反約定并且不經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，或者將工程分包給沒有相對應(yīng)資質(zhì)的分包人，或者將工程分包后不參加現(xiàn)場管理的行為。二合法分包應(yīng)具備的條件。按照?建筑法?的規(guī)定，凡承包單位在承接工程后，對該工程不派出工程管理班子，不負(fù)責(zé)質(zhì)量、平安、進(jìn)度等管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無論是將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬違法的轉(zhuǎn)包行為。合法分包應(yīng)具備四個(gè)條件：可以將承包工程中的局部工程進(jìn)行分包，但實(shí)行施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行

6、完成；分包單位應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的資質(zhì)條件；除總承包合同約定的分包外，其他分包須經(jīng)建設(shè)單位許可；禁止分包單位將其承包的工程再分包。同時(shí)，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)依法把好分包認(rèn)可關(guān)。對于不具備分包條件或者不符合分包規(guī)定的，建設(shè)單位有權(quán)在簽訂合同或者承包單位提出分包要求時(shí)不予認(rèn)可。監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)依法把好合同履約關(guān)。凡實(shí)行監(jiān)理的工程，工程監(jiān)理人員發(fā)現(xiàn)承包單位違反合同約定進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包的，應(yīng)當(dāng)按照?建筑法?規(guī)定，要求承包單位改正或者報(bào)告建設(shè)單位要求其改正。三、非法轉(zhuǎn)包與違法分包的法律規(guī)定一非法轉(zhuǎn)包的法律規(guī)定。非法轉(zhuǎn)包按照它的定義可以分為：全部工程轉(zhuǎn)包給他人施工；分包工程發(fā)包人將工程分包，未在施工現(xiàn)場設(shè)立工程管理機(jī)構(gòu)

7、和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理。?合同法?第272條規(guī)定："發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成假設(shè)干局部發(fā)包給幾個(gè)承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的局部工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承當(dāng)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單

8、位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。"?建筑法?第28條："禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。"第29條："建筑工程總承包單位可以將承包工程中的局部工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承當(dāng)連

9、帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。"轉(zhuǎn)包工程的轉(zhuǎn)包人還可能受到行政處分。我國?建筑法?第六十七條第一款規(guī)定："承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處分款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，撤消資質(zhì)證書。"國務(wù)院公布施行的?建設(shè)工程質(zhì)量管理?第六十二條規(guī)定："違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計(jì)單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價(jià)款百

10、分之零點(diǎn)五以上百分之一以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，撤消資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，撤消資質(zhì)證書。"可以看出，我國法律法規(guī)的轉(zhuǎn)包行為不僅嚴(yán)令禁止，而且規(guī)定了比擬嚴(yán)厲的處分措施。二違法分包的法律規(guī)定。根據(jù)違法分包的定義，我們可以將違法分包分為以下幾種情況：總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件單位的；建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的局部建設(shè)工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。?房屋建筑和市政根底設(shè)施工程施工分包管理方法?第14條