行政規(guī)范性文件評估中合理性標準的運用.doc

1、行政規(guī)范性文件評估中合理性標準的運用摘 要： 合理性標準是行政規(guī)范性文件評估中的一個基本標準，要求我們在評估實踐中正確把握合理性標準的內涵。合理性標準與合法性標準是不相沖突的，合理性評估往往是在合法性前提下進行的評判。對行政規(guī)范性文件的評估應當從其制定的必要性、可行性及其所規(guī)定的內容上進行評估，從而防止行政規(guī)范性文件制定過程中的自由裁量權的濫用。同時，要求評估主體能夠客觀、公正地對所評估的文件作出合理性的評價，并在評估結論中予以體現(xiàn)?！娟P鍵詞】：p ： 行政規(guī)范性文件；合理性標準； 比例原則中圖分類號： D912.1文獻標識碼：A 文章編號： 1673-9973(2021)04-0035-06

2、Utilizing of Standard of Rationality during Evaluation of Administrative Normative DocumentsHU Jun(Department of Law， Hengyang Normal University， Hengyang 421008， China)Abstract: The Standard of Rationality is one of the basic standards during evaluation of administrative normative documents.We must

3、 grasp the intension of the standard of rationality， and the standard of rationality is not conflict with the standard of legitimacy.In order to control the power of administrative discretion， we ought to evaluate the necessity and feasibility about formulating administrative normative documents， an

4、d must evaluate its content.And subject of evaluation ought to evaluate administrative normative documents objectively and fairly， and reflect its rationality in conclusion of evaluations.Key words: administrative normative documents；standard of rationality； principle of proportion頒發(fā)行政規(guī)范性文件是各級政府機關進行

5、行政管理活動的重要手段，行政規(guī)范性文件在行政管理活動中起了非常重要的作用，有力地保障了國家規(guī)范性法律文件在實踐中的具體施行。但在現(xiàn)實生活中行政規(guī)范性文件卻存在著雜、亂、多、不規(guī)范等突出問題，有的行政規(guī)范性文件成了部門爭權、亂收費的依據，行政規(guī)范性文件“擾民”、“亂民”的事件常有發(fā)生，甚至出現(xiàn)行政規(guī)范性文件任意設定處罰權、許可權等現(xiàn)象。因此對行政規(guī)范性文件采取相應的措施進行監(jiān)督已成為近年來實踐部門和理論界所共同關注的問題，有的認為要加強對行政規(guī)范性文件的事前控制；有的則認為要對行政規(guī)范性文件制定過程予以監(jiān)督；也有的直接對已經出臺或生效一段時期的行政規(guī)范性文件進行事后的“挑刺”。事后監(jiān)督是對行政規(guī)

6、范性文件進行監(jiān)督的一種常用的方法，其主要方式有：備案監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法審查、評估監(jiān)督等。而這些監(jiān)督方式有些在行政管理活動中是不具有實效的，如備案監(jiān)督與行政內部監(jiān)督都是行政系統(tǒng)內的監(jiān)督，其監(jiān)督不具有公信力，而司法審查這種形式對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督卻是“無能為力”的，因為我國行政訴訟法明確規(guī)定抽象行政行為是行政訴訟的排除范圍。而對行政規(guī)范性文件的評估監(jiān)督是有相關的依據的，20_4年3月22日國務院頒布的全面推進依法行政實施綱要中的規(guī)定：“規(guī)章、規(guī)范性文件施行后，制定機關、實施機關應當定期對其實施情況進行評估。實施機關應當將評估意見報告制定機關；制定機關要定期對規(guī)章、規(guī)范性文件進行清理”。隨著近年

7、來行政立法后評估活動的相繼開展，對行政規(guī)范性文件的評估也在實踐中陸續(xù)得以展開。行政規(guī)范性文件的評估本身是一項系統(tǒng)工程，要使其能夠在實踐中發(fā)揮應有作用，要求我們必須對評估的基本問題予以明確。評估標準的確定是順利開展評估活動的基礎，只有明確了評估的標準才會在評估活動中不會偏離正確的方向。行政規(guī)范性文件評估的標準一般有：合法性標準、合理性標準、技術性標準、效益標準等。合理性標準是對行政規(guī)范性文件評估的基本標準，其能夠彌補合法性標準的不足，因而可以與合法性標準起一個相得益彰的作用。但合理性標準在實踐中往往是難以把握的，因為合理性標準的內涵是不確定的。合理性標準在對行政規(guī)范性文件評估過程卻是不可或缺的，

8、因為行政規(guī)范性文件是政府用以進行行政管理的手段，其涉及對象是不確定的，并且文件中賦予了行政機關在許多領域中的自由裁量的權力。一、對行政規(guī)范性文件的合理性評估應當在合法性標準的前提下進行對行政規(guī)范性文件的評估應當是在依法行政的大前提之下所進行的，這是行政權行使的必然需要。從行政權的性質而言，行政權必須在法定的范圍內運行才是正當?shù)?、合理的。在行政權須依法行使的大前提下，任何行政行為必須達成法定行政任務，方獲得合法性。如果一個行政行為不能達成法定目的，則此行政行為即喪失行為之合法性，應毋庸置疑。所以，妥當性原則乃依法行政的當然之理。1行政規(guī)范性文件的評估如果脫離合法性的評價，則會使對行政規(guī)范性文件的

9、評估失去任何意義，因為合理性的評價如在合法之外是對行政規(guī)范性文件的一種無邊無際的評判。對行政行為而言，合理性的評價是在合法性基礎上的一個邏輯推導，即合理性是在合法性前提下的合理。因為行政機關制定行政規(guī)范性文件的行為是國家公權力運行的一種方式，其必須在法律確定的范圍內活動，否則就會失去合理性的根基。與公民的行為不同，對公民行為的合理性評價則可以依據法律之外的正當、理性、道德等來進行評價，因為對公民而言法無禁止即自由。（一）以法律優(yōu)先原則作為正當與否評價的前提行政命令乃行政行為之一種，受依法行政原則之支配，有效之行政命令須以具有合法性為前提。2法律優(yōu)先原則是指行政機關的所有行政活動應當受法律的支配

10、，不得有違反法律規(guī)定的行為，否則行政行為就應當認定為無效，相關的行政機關及其工作人員就應當依法承擔相應的責任。正如法諺所言，無法律即無行政。而對于行政規(guī)范性文件而言，法律優(yōu)先原則首先要求行政機關制定相關的行政規(guī)范性文件時應當遵循法定的權限，不得有逾越憲法和組織法所規(guī)定的權限，否則即應被認定為無效。行政機關只能在法律設定的范圍內行使行政權力，正如英國著名的行政法學者韋德所言，合法性之于政府，要求每個政府當局必須能夠證實自己所做的事是有法律授權的，幾乎在一切場合這都意味著有議會立法的授權。3行政機關或行政機構頒發(fā)行政規(guī)范性文件是有嚴格的法定權限的，不得有任何機關或機構采取積極或消極的方式進行逾越，

11、如果沒有法律的授權，行政機關是不能做出相應的行政行為的；同時行政機關或行政機構制定行政規(guī)范性文件的行為不能以消極的不抵觸法律為滿足，而應當有法律的明文規(guī)定為前提。一個機關或機構能否制定、發(fā)布行政規(guī)范，關鍵在于該機關或機構是否為依法成立的獨立國家行政機關或享有一定的行政管理職能，而行政機關的內部機構只能對內而不能對外以自己的名義發(fā)布行政規(guī)范。4其次，要對行政規(guī)范性文件的內容進行合法性的評價。內容的合法性是行政規(guī)范性文件正當與否的基礎，如果失去合法性而片面強調其客觀、適度或符合情理等，則會使合理性的判斷失去一條基本的評判標準。行政規(guī)范性文件本身是國家法律法規(guī)的實施性文件，因而其必須在法律法規(guī)的范圍

12、內對行政行為的手段、相對人的權利與義務、行政主體的職權與職責等作出規(guī)定，不得有任何逾越。行政規(guī)定和行政習慣只能在法律的范圍內具有依據價值，但不允許將其置于法律之上。5 （二）合理性標準的最高評價指標應當是法治行政的理念和目的現(xiàn)代行政法的主旨在于治吏、治權，要通過依法行政來“切實保障公民權利”。6法治行政的根本目的在于對行政權力進行有效的規(guī)制從而實現(xiàn)對民權的保障。行政法與行政權力之間并不存在保障與被保障的關系，單就行政權力本身的性質而言，權力本身就是強制他人服從的力量，行政權力本身可以使掌握者實現(xiàn)自己的意愿，無須其他人來提供保障，否則也就不能稱其為權力。7盡管控權與保權是行政法功能的“雙刃”，但

13、控權是行政法的起點與理論架構的基礎。制定行政規(guī)范性文件是行政機關或行政機構用以進行行政管理活動的基本手段，因而行政主體不能以其作為為地方或部門謀利的工具，更不能將其作為自己利益的“護身符”。對行政規(guī)范性文件的評估應當從其制度本身及制度的實施來判斷是否實現(xiàn)了控權和保權的基本法治理念。同時行政規(guī)范性文件作為國家法律法規(guī)的施行性的文件，應當通過其實施不僅能夠保障個人利益或促進經濟的近期或局部發(fā)展，而應當將人權的保障作為根本的價值追求，使行政規(guī)范性文件能夠真正促進社會和人的可持續(xù)性發(fā)展。這既是法治行政對行政規(guī)范性文件的最高要求，也是對行政規(guī)范性文件進行合理性評估不可或缺的核心指標。（三）合理性標準也包

14、括對行政規(guī)范性文件進行正當法律程序的評價合理性既包括實質的合理性，也包括形式的合理性。對行政規(guī)范性文件的形式合理性的評價主要在于對行政規(guī)范性文件的表現(xiàn)形式和行政規(guī)范性文件的制定是否遵循了正當法律程序的要求的評判。正當法律程序起于英國的“自然公正”原則，并且在當時主要是針對司法審判而定的一個基本程序規(guī)則。后來，這個原則被美國、日本等國家予以承繼，并在美國憲法中將其確定為一個基本法治原則。正當法律程序是以控制行政行為的正當性、妥當性為目的的，至今已被確定為行政法治中的基本法律原則。正當法律程序往往是對法律工作的最低要求，這種要求之所以是最低的，因為它是克服一些人們普遍認為是不公正、不合理的情況而存

15、在的，它只是確保程序正義得以實現(xiàn)的必要條件，而不是充分條件。8行政機關制定行政規(guī)范性文件的活動是一種典型的抽象行政行為，因而行政機關在做出相應活動時必須遵循法定的程序。這是保障行政規(guī)范性文件的正當性的基礎，同時也是防止行政機關在行政規(guī)范性文件制定過程中的行政恣意。正當法律程序本身屬于合理性的范圍，如果行政機關在制定行政規(guī)范性文件過程中可以不顧正當法律程序的限制，勢必使行政規(guī)范性文件在形式上缺失合理性。程序的正當是內容正當、合理的基礎，只有在程序上遵循正當?shù)幕疽螅艜Ｕ蠈嵸|上的正義與合理。當前關于國家立法活動有立法法、行政法規(guī)制定程序條例、規(guī)章制定程序條例等對立法程序的具體而明確的規(guī)定，而

16、關于行政規(guī)范性文件的制定卻缺失了明確的程序限制，行政機關往往是根據國家行政機關公文處理辦法規(guī)定的內容來進行的。所以在行政管理實踐中，常常會出現(xiàn)為貫徹落實政府的一次會議精神或因領導的一次個人講話、一句表態(tài)而制定相應的規(guī)范性文件，甚至有的行政規(guī)范性文件是政府辦公室的工作人員連夜起草出來的，經過領導一簽字就變成了行政規(guī)范性文件。通過這種方式所制定的行政規(guī)范性文件既沒有經過充分的調研，也沒有相應的群眾基礎，所以其在實踐中自然得不到民眾的認同，從而缺失了正當性。那么對行政規(guī)范性文件進行該方面的評估不能只是憑感覺進行的，要根據合理性標準的內涵進行事后的問卷調查、代表訪談及相應的行政規(guī)范性文件實效性的評價。

17、根據2021年10月10日國務院頒布的關于加強法治政府建設的意見規(guī)定，制定對公民、法人或者其他組織的權利義務產生直接影響的規(guī)范性文件，要公開征求意見，由法制機構進行合法性審查，并經政府常務會議或者部門領導班子會議集體討論決定；未經公開征求意見、合法性審查、集體討論的，不得發(fā)布施行。這是關于行政規(guī)范性文件制定的基本程序，因此在對行政規(guī)范性文件評估時應當將此程序作為評估的基本內容。二、合理性標準應當與對行政規(guī)范性文件制定過程中的行政自由裁量權的控制相結合行政機關是國家法律的執(zhí)行機關，負責國家的行政管理活動，因而其涉及的領域十分廣泛，并且所涉及的事項復雜多變，要求行政機關能夠根據客觀情況的不斷發(fā)展變

18、化做出相應的靈活性的處理與應對。所以行政機關在行政管理實踐中常常會根據相應的事項在法律規(guī)定的方式、種類、幅度等范圍內做出相應的行為選擇。這種選擇即是通常所說行政自由裁量權。伴隨著福利社會與行政國家的日益凸顯，行政自由裁量作為行政法的“精髓”，已成為現(xiàn)代法治行政的“核心問題”。通過必要的裁量不僅可以保持行政的能動性，而且能夠最大限度地實現(xiàn)個案正義。9行政自由裁量權是保證行政管理活動順利進行、提高行政效率的需要，同時也是行政權區(qū)分于司法權、立法權的一個顯著特征。但行政自由裁量權的行使在現(xiàn)實生活中出現(xiàn)了許多難以克服的問題，如行政自由裁量權在運行過程中出現(xiàn)了濫用的現(xiàn)象，導致行政相對人權利的侵害；同時行

19、政自由裁量權往往是行政機關或公務人員借以任意行政的手段，導致運行過程中針對不同的人進行不同的處理和決定，特別是出現(xiàn)了行政處罰或者處分過程中的顯失公正，使行政行為在民眾中失去了應有的公信力；行政自由裁量權的不受限制導致行政機關或公務人員不依法行政，僅憑個人意志行事，并且在其裁量權的行使過程中出現(xiàn)了許多以權謀私的現(xiàn)象，從而在某種意義上，行政自由裁量權變成了部分公務人員進行“權力尋租”的工具，成為腐敗行為滋生與蔓延的“缺口”。對行政自由裁量權必須進行控制，否則其將影響和制約法治行政的推行和全面推行依法行政目標的實現(xiàn)。近年來行政法學界對行政自由裁量權予以相當?shù)闹匾?，從理論上對行政自由裁量權的控制進行了

20、系統(tǒng)的研究。同時實務部門也對其予以關注，并著手采取一系列行之有效的措施對行政自由裁量權進行治理。對行政自由裁量權的控制有許多方法，既有事前的控制，也有事中的控制，還有事后的控制。無論事前控制、事中控制，還是事后的控制，從法律的角度進行規(guī)控是對行政自由裁量權控制的一種有力措施，所以合法性的審查與監(jiān)督是對行政自由裁量權控制的基本方法。但行政自由裁量權本身的性質決定了合法性標準在對行政自由裁量權控制的有限性，為彌補合法性監(jiān)督的不足，合理性的監(jiān)督與評價便成為對行政自由裁量權進行規(guī)控的另一基本方法。在英國，對行政行為進行合理性的評價是對行政權進行控制的基本手段，“合理性原則之演進，不啻代表英國近百年來之

21、行政法發(fā)展史中最重要之一頁”。10合理性原則已經成為控制行政機關自由裁量權的最重要武器，是“賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”。6行政機關在制定行政規(guī)范性文件過程中的自由裁量權往往是最大的，從近年來行政規(guī)范性文件制定過程中行政機關行使裁量權的內容來看，主要表現(xiàn)在一方面制定與不制定行政規(guī)范性文件由行政機關自由決定，另一方面在行政規(guī)范性文件的內容設定，行政機關擁有很大的裁量權。因而在對行政規(guī)范性文件進行合理性評估時，應當從這兩方面把握合理性標準的內涵。（一）對行政規(guī)范性文件制定的必要性和可行性進行評估頒發(fā)行政規(guī)范性文件雖然是行政機關行使行政權的行為，但這一行政權的運行并不能由行政機關來任意

22、行使，否則就會出現(xiàn)行政權的運行不當或行政職權的濫用。行政規(guī)范性文件是針對不特定的對象、并且是反復適用的，因而不能在行政管理活動中任意使用行政規(guī)范性文件進行管理，倘若對單個的個人或者一部分人的行為進行管理時，采取頒發(fā)行政規(guī)范性文件來進行管理則是手段上的一種選擇錯誤，違反了行政手段與行政目的之間應當均衡的基本原則。該方面的評估主要應當從以下幾個方面進行：1.起草行政規(guī)范性文件的目的是否明確。明確目的是進行行政管理活動的基礎工作，如果目的不明確，勢必使行政機關或其工作人員在行政管理活動中可以憑其主觀意愿來決定是否制定行政規(guī)范性文件。同時明確目的，也是具體的行政規(guī)范性文件內容構設的指針，只有確定了目的

23、，才會使行政規(guī)范性文件的制度構設與內容安排不會偏離基本的宗旨和方向。正如有學者所言，目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產生都于一種目的，即一種事實上的動機。11對于制定行政規(guī)范性文件而言，其目的應當是符合公益標準的，即制定行政規(guī)范性文件不是為了行政機關自身的需要，也不是純粹為了行政管理的高效，而應當是為了公共利益和人民群眾的個人利益的需要而頒發(fā)行政規(guī)范性文件。一部行政規(guī)范性文件是否良善，其在制定的目的與動機上應當是良善的，應當符合保護公民個人利益和公共利益的目的，絕不能利用手中的權力追求一己之私利或故意刁難、打擊報復，借口維護實際并不存在的所謂神圣的“人民的權利”而侵害相對方的合法權益，借

24、口維護小集團利益而損害國家和公共利益。2.起草過程中是否經過充分論證，是否廣泛聽取了相關人的意見和建議。公眾參與是民主行政的基本原則，只有讓公眾參與行政管理活動之中，行政管理活動才會具有正當性的基礎。公眾對制定行政規(guī)范性文件的參與一方面是行政管理過程中堅持以人為本的執(zhí)法觀的應然需要，另一方面也是行政規(guī)范性文件之所以能夠在實踐中得以施行的力量之。正如馬克·霍哲所說：“即使政府提供服務的效率沒有改變，更多的公眾參與也可能會使政府更受其公民的歡迎。因為當參與程度提高后，公民對政府運作的理解也就提高了，對政府機構的批評意見也會減少”。12根據立法法、行政法規(guī)制定程序條例、規(guī)章制定程序條例規(guī)定

25、，法律法規(guī)在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見，聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。制定行政規(guī)范性文件是一種“準立法”行為，其在起草過程中應當采取論證會、座談會、聽證會等民主方式廣泛地聽取相關人的意見和建議。同時近年來國家在推行法治行政過程中對民眾的參與行政非常重視，全面推行依法行政實施綱要和關于加強法治政府建設的意見都明確規(guī)定，涉及全國或者地區(qū)經濟社會發(fā)展的重大決策事項以及專業(yè)性較強的決策事項，應當事先組織專家進行必要性和可行性論證；社會涉及面廣、與人民群眾利益密切相關的決策事項，應當向社會公布，或者通過舉行座談會、聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見。通過對行政規(guī)

26、范性文件在制定過程中是否采取民主化的方式進行評估，既是對行政權行使的正當性基礎的評判，也是對行政規(guī)范性文件是否具有合理性的本上的認定。當然在該方面的評價應當把握兩點，既要從形式上看民眾是否參與行政規(guī)范性文件的起草與制定，還要從其實質層面評價民眾的意見和利益是否真正在行政規(guī)范性文件中得以體現(xiàn)。民主的廣度是由社會成員是否普遍參與來確定的，而民主的深度是由參與者參與是否充分，由參與的性質來決定的13。3.從效益的角度對行政規(guī)范性文件進行正當與否的評價。近年來，美國總統(tǒng)和國會都積極地推行另一官制改革計劃，即要求行政機關在采取每一行政行為之前，應特別嚴密地考慮成本效益分析p 。14124制定行政規(guī)范性文

27、件是行政機關進行行政管理的一種方式，這種方式的運用應當切合行政管理的實際，如果有其他方式可以替代，則制定行政規(guī)范性文件可以考慮不予采用。雖然制定行政規(guī)范性文件有許多優(yōu)點，如可以實現(xiàn)行政管理中的規(guī)范化、制度化管理，但其所耗費的行政成本也要較其他的行政管理手段高，因此在評估中應當將制定行政規(guī)范性文件與行政規(guī)范性文件施行后產生的效益進行綜合評估，如果效益遠多于成本，則證明行政規(guī)范性文件是可取的，否則應當棄之不用。（二）對行政規(guī)范性文件的內容進行合理性的評估對行政規(guī)范性文件所規(guī)定內容的評估是其實質合理性評估的重要部分，要求評估機關在對其內容合理性評估時必須注重以下幾點：1.行政規(guī)范性文件的內容是否合乎

28、常理，即是否合乎法理、法的精神、客觀規(guī)律、人民的普遍價值觀念及社會公德。該方面的評價是對行政規(guī)范性文件所規(guī)定的內容是否符合公序良俗要求進行的評判。其既要求行政規(guī)范性文件符合基本的法理，也需要行政規(guī)范性文件符合社會公德、弘揚人性、尊重人格及保障人權等。除了法理上的評價外，對行政規(guī)范性文件主要從兩個方面進行評估：一方面要求行政規(guī)范性文件的內容符合人本法律觀，要求行政規(guī)范性文件能夠以人權的保障作為基本內核進行相關制度的構設，同時要求行政規(guī)范性文件以人為制度構設的出發(fā)點和歸宿，真正做到保障人權、弘揚人性、尊重人格。行政法乃人性尊嚴之具體化，尊重與保護人性尊嚴應作為行政法的一般法律原則。15行政規(guī)范性文

29、件作為行政機關進行行政管理活動的規(guī)范性文件，應當將保障人權、弘揚人性、尊重人格作為一條制度構設的主線，并將其貫穿于制度運行的始終。如果行政規(guī)范性文件在這方面不符合要求，其評估結論應當確定為不合格。另一方面要以社會公德作為對行政規(guī)范性文件評估的另一核心指標，符合社會公德的要求不僅是對行政規(guī)范性文件的一個最低要求，同時也是對行政規(guī)范性文件的基本要求。2.要運用比例原則對行政規(guī)范性文件是否注重了公共利益和個人利益之間的平衡進行評估。行政必須使公民相信其在行政活動中合理考慮了他所追求的公共利益和他所干預的私人利益之間的平衡。16這要求評估機關對所評估的行政規(guī)范性文件中涉及的公共利益有一個正確的認識，不

30、能以公共利益為“幌子”而任意對個人利益進行侵害。如果在特定情況下確需對個人利益作出一定的限制或侵害時，必須在充分權衡的基礎上方可為，也就是要求將個人所受損害與公共利益作一比較，看這種侵害或限制是否屬于必要。在對行政規(guī)范性文件所設定的手段或方法進行評估時應當看其對公民或法人的損害與要實現(xiàn)的公共利益是否相當，不能為了小小的公益而使相對人的個人利益蒙受巨大損失。一般而言，要求行政規(guī)范性文件所保護的公共利益要遠遠地高于個人利益，否則就應當以個人利益保護優(yōu)先。3.要根據行政公平、公正原則對行政規(guī)范性文件進行評估。行政規(guī)范性文件是一種抽象行政行為，對特定的相對人應當是平等保護的，其所規(guī)定的內容必須達至行政

31、公平、公正。行政公平是行政法中貫穿始終、承上啟下的原則。3要求行政規(guī)范性文件在規(guī)定具體的權利、義務或者職權、職責條款時應當遵循無差別待遇原則，即不能對不同的人群規(guī)定不同的行為模式，也不得規(guī)定不同的法律后果。特別是避免制定行政規(guī)范性文件中的地方保護或部門保護。法律之平等保護所禁止的不是法律的分類，而是法律的不合理、專斷或專橫的分類17。4.對行政規(guī)范性文件所規(guī)定的限權性的措施與手段是否適當、必要進行評估。行政規(guī)范性文件往往會對相對人的行政違法行為作出限權性的規(guī)定，其限權性規(guī)定不得超出國家法律法規(guī)所規(guī)定的范圍，這是毋庸置疑的。然而在符合國家法律法規(guī)的同時，如果法律法規(guī)賦予行政規(guī)范性文件以一定的幅度

32、如方式、種類、處罰的范圍等方面的選擇時，要求行政規(guī)范性文件在進行相應的具體化時必須要符合客觀實際，不得任意做出規(guī)定，要做到罰行相當。5.責任設定適當性的評估。責任條款是行政規(guī)范性文件中重要組成部分，對一部完備的行政規(guī)范性文件而言，有行為模式的規(guī)定，就應當有相應的責任條款部分予以保障。但考慮到責任條款是對相關行為人的不利后果，所以大部分都是以準用性的條款予以規(guī)定。但部分應當在行政規(guī)范性文件中予以規(guī)定的責任條款，必須做到適當，符合合理性標準的要求。其對行政規(guī)范性文件的責任部分的評估主要在于：責任承擔的主體是否全面，因為許多行政規(guī)范性文件往往是作為行政機關的管理性文件而出現(xiàn)，因而在規(guī)定責任時常常只是

33、對相對人的行為設定責任，而導致行政機關或公務員違法作為或不作為也沒有責任的承擔，要求行政規(guī)范性文件應當遵循控權的基本理念，要對行政權力設定相應的責任條款；責任條款是否具有可操作性，要求行政規(guī)范性文件的責任條款具有很強的可操作性，能夠在實踐中據以具體的運行，而不能是一種紙面上的擺設。三、合理性標準應當在行政規(guī)范性文件評估中產生應有的實效合理性標準是一個在評估實踐中難以把握的標準，如果操作不當，合理性標準則會在評估過程中虛置，無法產生應有的實效。不同于合法性、技術性、效益性等標準，合理性標準往往是一個具體內容不是十分明確、且指標體系又是非常繁雜的標準，因而其在評估實踐中需要評估主體予以正確把握，而

34、且合理性標準能否產生實際效果往往和評估結論有著緊密的聯(lián)系。要求評估主體能夠居中對行政規(guī)范性文件進行合理性的評判，從而需要評估主體能夠處于超脫的地位。評估結論必須對合理性標準予以準確地反映，如果僅有評估過程中的合理評估，其評估最終只是淪為政府機關用以“作秀”的工具而已。合理性標準需要一個獨立的評估主體或機構能夠客觀、公正地對行政規(guī)范性文件做出評估。合理與否的評價往往不是自己能夠進行評判的，對自己的行為是否符合理性的判斷是無法取信于民的。而當前，對行政規(guī)范性文件的評估常常是采取一種政府主導型的“官評官”的方式，即由行政規(guī)范性文件的制定機關自己來進行評估或者由政府法制部門來進行評估，如國土資部規(guī)章和

35、規(guī)范性文件后評估辦法規(guī)定：國土資部依據本辦法的規(guī)定對本部門制定的規(guī)章和規(guī)范性文件進行后評估，由部政策法規(guī)司負責組織實施后評估工作。這種由政府機關自己來對自己的行為進行的評估是一種典型的“自己作自己案件的法官”，在程序上是不公正的，同時其也無法對自己制定行政規(guī)范性文件的行為進行適當與否的評判，也無法從理性的角度對其做出客觀評價。要真正實現(xiàn)對行政規(guī)范性文件評估的客觀、公正，應當從目前的“內部評估”、“同體評估”轉向“外部評估”、“異體評估”，即由一個獨立的評估主體或機構來主持評估。為了保證合理性評估標準在評估實踐中的有效實施，這個評估機構應當由行政機關以外的機關、社會組織及公民個人來組成。因為正當、適度、符合理性往往不是由個別人的意志決定的，而應當建立在廣泛的群眾基礎之上，所以評估機構的組成人員中大都應當是普通民眾的代表，這樣實現(xiàn)對行政規(guī)范性文件評估的自下而上的進行。正義的要求常常是針對能夠采取行動的主體的。18合理性本身是需要建立在相關的群眾基礎之上的，離開民眾參與的評估勢必理而無據。合理性標準的評估