民商法專業(yè)課真題解答(共30頁)

1、2012年碩士研究生入學考試試題一、簡答題（一）甲（17歲）擅自取父母5000元去某專賣店購買一款新手機。1.對該買賣行為我國合同法如何調(diào)整？答：根據(jù)民法通則及合同法的相關(guān)規(guī)定，本案中的買賣行為屬于限制行為能力人所為的法律行為，根據(jù)合同法第47條規(guī)定，此行為效力待定。其法律效果如下：（1）甲的法定代理人取得形成權(quán)，即追認權(quán)或拒絕追認權(quán)。該買賣行為一經(jīng)追認則自始發(fā)生效力；一旦被拒絕追認，則自始不發(fā)生效力。（2）同時法律為保護相對人的利益，法律賦予其在法定期間內(nèi)享有撤銷權(quán)和催告權(quán)。催告權(quán)，即在限制行為能力人的法定代理人追認或者拒絕前，催告其行使形成權(quán)。撤銷權(quán)，即在限制行為能力的法定代理人追認或拒絕

2、前，善意相對人有撤銷該買賣行為的權(quán)利。當然，經(jīng)催告后法定期間屆滿，限制行為能力人的法定代理人，未做表示的，視為拒絕追認。2.該行為與可撤銷行為有何區(qū)別？答：此行為系效力待定的法律行為，其與可撤銷的法律行為區(qū)別如下：（1）當前效力形態(tài)不一樣。前者此時處于待定狀態(tài)，既可能轉(zhuǎn)為有效，也可能轉(zhuǎn)為無效；后者的效力雖然也有可能轉(zhuǎn)為無效，但在被撤銷前，仍然是確定有效的。（2）效力的最終決定者不同。前者的效力決定者有兩方，一方是限制行為能力人的法定代理人，另一方是善意的相對人；而后者的效力決定者在于意思表示瑕疵的一方。（3）兩者產(chǎn)生的原因不同。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，前者的產(chǎn)生原因有三：限制行為能力人所為的法律

3、行為、無權(quán)代理人所為的法律行為和無權(quán)處分行為；而后者產(chǎn)生愿意原因為：重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫損害第三人利益和趁人之危。（4）效力后果不同。在前者中，無論相對人善意與否，限制行為能力人均不負信賴利益賠償責任；后者反之，對于意思表示瑕疵有過錯的一方，要對對方的信賴利益予以賠償，多表現(xiàn)為締約過失責任。（5）權(quán)利行使期間不同。前者的形成權(quán)權(quán)利行使期間為一個月；而后者為自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起的1年。3.該專賣店能否以善意為抗辯？答：不能。因為限制行為能力制度設(shè)計的宗旨就是為了保護限制行為能力人，以免因其認識能力有限，理智不足而遭受損失。在立法者看來，善意相對人的信賴利益相比對限制行為能力

4、人的權(quán)益保護，后者顯然更為重要。因此，無論相對人善意與否，均不能以此抗辯而主張合同有效或者賠償信賴利益損失。（二）甲乙婚后采共同財產(chǎn)制，現(xiàn)因有外遇而準備離婚。1.乙在未解除婚姻關(guān)系時能否要求分割共有物，為什么？答：不能。因為本案甲乙之間的共有屬于共同共有，即因一定的身份關(guān)系而建立起來的共有，目的在于維系此種身份關(guān)系，使之更加穩(wěn)定和諧。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，只有當共有人之間的身份關(guān)系終止止，即共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由時，才可以請求分割共有物。因此，在未解除婚姻關(guān)系前，乙是不能請求分割共同共有物的。但是根據(jù)婚姻法司法解釋（三）的相關(guān)規(guī)定，當夫妻一方隱匿、揮霍夫妻財產(chǎn)、拒絕給生病的配偶治病時，他方可

5、以在未解除夫妻關(guān)系時，請求分割夫妻共有財產(chǎn)。2.共有物的分割請求權(quán)屬于何種性質(zhì)的權(quán)利，為什么？根據(jù)其行使的方式及行使的效果，可見共有物分割請求權(quán)屬于形成權(quán)。3.此項權(quán)利是否受法定期間的限制，為什么？不受法定期間的限制，因為法律沒有規(guī)定法定期間，因此，根據(jù)形成權(quán)的存在意義，只要權(quán)利人在合理的期間內(nèi)行使即可。（三）甲作為付款人在乙匯票上記載承諾到期按匯票金額付款。（1）甲所為屬于何種票據(jù)行為，有何種法律后果？答：甲所為系票據(jù)法上的承兌行為。承兌，是指匯票付款人承諾在匯票到期日支付匯票金額的票據(jù)行為。票據(jù)一經(jīng)承兌，付款人便成為票據(jù)債務(wù)人，負有到期付款義務(wù)，這種付款義務(wù)是無因的、絕對的，不因付款人與出

6、票人之間的基礎(chǔ)關(guān)系發(fā)生變化而受到影響，當然承兌人不得以以絕對抗辯以外的事由對抗持票人。（2）簡述該種法律行為的基本特性？答：承兌，是一種附屬票據(jù)行為，因而具有票據(jù)行為的一般特征，即具有文義性、無因性、要式性等，但就其本質(zhì)，其性質(zhì)上屬于民法上的債務(wù)承擔。另外，承兌行為是不能附條件的，否則視為拒絕承兌。（3）該行為與民法中的債務(wù)承擔有何區(qū)別？答：由于承兌屬于票據(jù)行為，因此具有票據(jù)行為的一般特性，而債務(wù)承擔屬于一般民事法律行為，雖然兩者都具有無因性，但其區(qū)別也很明顯，具體區(qū)別如下：（1）調(diào)整的法律不同。前者由民法特別法商法之票據(jù)法加以調(diào)整；后者有民法調(diào)整。（2）要式性不同。前者屬于票據(jù)行為，必須具有

7、嚴格的要式性；后者僅需要意思合意即可，么有特殊的形式要求。（3）是否需要債權(quán)人同意。前者無需債權(quán)人同意，即可任意流通轉(zhuǎn)讓；后者之并存?zhèn)鶆?wù)承擔時，無需債權(quán)人同意，但在免責債務(wù)承擔時，必須進過債權(quán)人同意，才可以轉(zhuǎn)讓。（4）法律效果不同。一旦承兌，即意味著需要承擔按期付款義務(wù)，承兌完畢，并不意味著退出票據(jù)關(guān)系，只是與其前手對票據(jù)債務(wù)共同承擔連帶責任；后者之并存之債務(wù)承擔，雖然不能使原債務(wù)人退出債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但免責債務(wù)承擔，一旦協(xié)議達成，原債務(wù)人退出債權(quán)債務(wù)關(guān)系。（5）是否可以附條件不同。根據(jù)票據(jù)法規(guī)定，承兌不得附條件，如果附條件，視為拒絕承兌；后者屬于一般法律行為，原則上是可以附條件。（6）行為性質(zhì)

8、不同。前者是單方法律行為；后者是雙方法律行為。（不會）（四）甲竊取同事乙的論文手稿并發(fā)表。1.乙的何種權(quán)利被侵犯，甲應(yīng)當承擔何種法律責任？答：乙的著作權(quán)之發(fā)表權(quán)被侵犯。因為發(fā)表權(quán)屬于“一次性”權(quán)利，一經(jīng)行使，權(quán)利便歸于消滅，當然一旦遭受侵害，亦是如此。因此，甲需要承擔侵權(quán)損害賠償責任。此外，根據(jù)侵權(quán)責任法第15條的侵權(quán)責任方式，此處甲應(yīng)當承擔的侵權(quán)責任方式有：停止侵害，排除妨礙返還財產(chǎn)。結(jié)合本案，即甲應(yīng)當停止侵占手稿，將手稿返還于乙。2.乙請求甲返還手稿的基礎(chǔ)有哪些，如何行使？答：（1）因為手稿也是物，因此乙可以根據(jù)返還原物請求權(quán)請求甲返還原物。這種請求權(quán)屬于物權(quán)請求權(quán)，故不受訴訟時效的限制，

9、因此，隨時可以行使。（2）因為甲竊取手稿，并獲得占有，給乙造成損失，因此，乙可以根據(jù)不當?shù)美腕w是占有）請求權(quán)請求甲返還手稿的占有與自己。這種請求權(quán)屬于債權(quán)，適用訴訟時效的規(guī)定，因此，應(yīng)當在知道或者應(yīng)當知道權(quán)利受到侵害之日起2年內(nèi)行使。（3）因為甲竊取乙的手稿，侵害乙對手稿的所有權(quán)，由于手稿仍然存在，乙可以根據(jù)侵權(quán)責任法的承擔方式之一請求甲恢復原狀，即恢復占有。此種權(quán)利也是債權(quán)的一種，行使方式與不當?shù)美埱髾?quán)相同。（4）由于甲竊取乙的手稿，侵害其所有權(quán)的同時，必然侵害其占有，因此，乙可以根據(jù)物權(quán)法第245條規(guī)定向甲行使占有保護請求權(quán)。根據(jù)物權(quán)法第245條第2款的規(guī)定，該權(quán)利應(yīng)當在侵害行為發(fā)生

10、之日起1年內(nèi)行使，否則，權(quán)利消滅。3.以上兩種權(quán)利行使如何稱謂，主要區(qū)別何在？第一種權(quán)利是物權(quán)法第34條規(guī)定的原物返還請求權(quán)，后一種是侵權(quán)責任法第15條規(guī)定的侵權(quán)責任之停止侵害、排除妨害、返還財產(chǎn)。兩者主要區(qū)別在于：（1）前者屬于物權(quán)請求權(quán)，不適用訴訟時效的規(guī)定；后者屬于債權(quán)請求權(quán)，因此適用訴訟時效的規(guī)定。（2）兩者適用的要件不同，對于物權(quán)請求權(quán)的產(chǎn)生，只要存在客觀存在或者可能存在危害物權(quán)人對物的圓滿支配狀態(tài)，即產(chǎn)生物權(quán)請求權(quán)；但是侵權(quán)責任的請求權(quán)行使原則上除了客觀侵害物權(quán)的事實存在外，還需要侵權(quán)行為人主觀上存在過錯，否則不得行使。（3）究其原因，物權(quán)請求權(quán)在于排除妨礙、恢復權(quán)利人對物的圓滿支

11、配狀態(tài)；而侵權(quán)責任的請求權(quán)則旨在彌補損失，故而需要以行為人過錯為要件。二、論述題（一）論民商合一模式的利弊及不足的補救途徑。商法與民法是私法中的兩大法域，兩者有著十分密切的聯(lián)系。就商事立法的模式選擇而言，主要有兩種模式，一是民商合一立法模式，一種是民商分立的立法模式。民商合一，是指民法統(tǒng)帥商法，在民法點中吸收其基本的商事規(guī)范，于民法典外不制定商法典。只是根據(jù)需要制定單行商事法規(guī)的立法體制。在民商合一體制下，商法被認為從屬于民法的法律，商人被看做是民事主體的組成部分，商事行為被看做是民事行為的組成部分。民法與商法之間是普通法與特別法、基本法與補充基本法的單行法規(guī)之間的關(guān)系。具體表現(xiàn)在:第一，民法

12、所有權(quán)制度是對從事商事活動的正常條件的一般規(guī)定。例如凡是商品貨幣以及它們的轉(zhuǎn)化形式都不過是對從事商事活動的正常條件的一般規(guī)定。第二，民法的主體制度是對商事活動主體資格的一般規(guī)定。例如，公司只不過是民法典中的典型的法人形式。第三，民法中的債權(quán)制度是關(guān)于商事交易活動的一般規(guī)定。例如，票據(jù)制度只不過是債權(quán)制度的特殊表現(xiàn)形式。 民商合一的具體立法模式又有兩種模式：一是民法典中包括商事規(guī)范，二是在民法典外另行制定商事單行法以作為民法的特別法。前者即固守實質(zhì)合一，又堅持形式合一，造成理論的僵化和封閉，后者既堅持實質(zhì)合一，又能實行商法變動的要求，具有開放性。民法典反映社會經(jīng)濟生活的基本方向，具有穩(wěn)定性，商事

13、單行法反映經(jīng)濟生活活動，變化的方面，因而具有靈活性，能夠頻繁修改，因而我們宜選擇第二種立法模式。民商合一中的前一種模式的弊端已上述，除了上述弊端之外，就民商合一的立法模式整體而言，也存在著許多不足。具體表現(xiàn)如下：由于民法與商法所追求的價值及其立法目的不同，因此，對于同一問題存在不同的規(guī)定。例如，民法追求的是公平正義、合理妥適并兼顧效率，而商法追求效率優(yōu)先，大力促進財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)效率，當然也兼顧一些公平。因此，這兩者在立法價值上存在著區(qū)別，不可混為一談，更不能完全適用民法解決商法問題，也不能依據(jù)商法來解決民法問題，否則，將會產(chǎn)生謬誤。其次，由于其不同的價值追求，法律作出了不同的規(guī)定。例如，雖然票據(jù)被

14、認為是債權(quán)的一種，但是由于票據(jù)具有特殊的形式，因此采用不同的流轉(zhuǎn)規(guī)則，而一般債權(quán)則完全不適用。由于兩者的區(qū)別，采用民商合一的立法模式，將會是人忽略民法與商法的區(qū)別，導致法律適用的錯誤。因此，為了解決此問題，最佳方式應(yīng)當，以立法的方式確定商法的特殊性，強調(diào)其與民法的區(qū)別，并且在適用上嚴格恪守下列原則不動搖，這樣才可以減少民商合一弊端帶來的問題，使其發(fā)揮最佳效果。（1）民法的一般使用和補充適用（2）商法的適用優(yōu)先于民法（3）商法的效力優(yōu)于民法。 （二）論述我國不動產(chǎn)物權(quán)變動區(qū)分原因和結(jié)果的基本含義及理論基礎(chǔ)，并舉例說明之。答：此處所言的物權(quán)變動區(qū)分理論指的是物權(quán)法第15條規(guī)定的區(qū)分原則，即“當事人

15、之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力”。當然此處針對的是不動產(chǎn)物權(quán)的變動，對于動產(chǎn)物權(quán)變動，同樣適用。換言之，即當事人之間簽訂的變動物權(quán)的債權(quán)行為與物權(quán)變動相互獨立，不能因為物權(quán)沒有發(fā)生變動，而否定該債權(quán)行為的效力，其根本原因是根據(jù)法律行為的理論，法律行為的內(nèi)容是否被依約履行并不影響法律行為成立與生效，因其只與當事人的行為能力、意思表示是否真實有效并達成合意以及標的物是否確定、可能、合法及妥適相關(guān)聯(lián)。此處的區(qū)分原則是借鑒并吸收德國學者薩維尼先生的物權(quán)行為無因性理論而產(chǎn)生。無因性理論嚴格區(qū)分負擔行

16、為與處分行為，亦即題目中分別所言的原因和結(jié)果。負擔行為與處分行為之劃分是以法律行為實施的目的和效果為標準區(qū)分所致，處分行為是指直接使權(quán)利轉(zhuǎn)移、變更或消滅的法律行為；而負擔行為是指產(chǎn)生債法上給付義務(wù)效果的的法律行為，其以債權(quán)的發(fā)生為直接內(nèi)容。法律行為分為處分行為和負擔行為的原因在于，說明二者的目的和效果不同，并揭示行為人的法律地位以及行為方式亦有所區(qū)別，如處分行為受標的物的特定原則限制，而負擔行為則不受此限；處分行為導致物權(quán)的變動， 為維護交易安全，避免第三人遭受不測損害須適用公示原則，而負擔行為則無此要求；無權(quán)處分者所為處分行為的后果通常被認為是效力待定 ，而負擔行為不以行為人有處分權(quán)為必要，

17、其所為的負擔行為應(yīng)有效。可見，區(qū)分不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與結(jié)果，明晰了買賣過程中發(fā)生的法律行為之間的界限，避免了兩者混為一談，損害善意交易人的信賴利益，維護了交易安全。例如，房屋所有甲將房屋借給好友乙使用，乙擅自更改房屋權(quán)屬證書，然后與善意相對人丙簽訂房屋買賣合同，在過戶登記前，事發(fā)。如果不采用不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因、結(jié)果區(qū)分原則，即按照合同法第51條規(guī)定處理，無權(quán)處分，買賣合同效力待定，一旦甲拒絕追認，則合同無效，相對人丙只能向乙主張締約過失責任。但是一旦采用區(qū)分原則，因為負擔行為的效力并不以行為人有處分權(quán)為條件，因此，買賣合同有效。由于乙無權(quán)處分，則屬于給付不能，故應(yīng)當向丙承擔違約責任。締約過

18、失責任與違約責任之區(qū)分明顯，對善意相對人的保護力度不同，因此，區(qū)分之必要性，不言而喻。三、案例題（一）某年9月，甲搭乘乙所駕車一起外出開會。途中，乙駕車車速較快，在其欲進入高速公路時，前面因丙所駕車發(fā)現(xiàn)走錯路，正緩慢倒車，乙避讓不及，導致兩車相撞。乙、丙均有損害但人身無害，甲臉部受到較嚴重的傷害。現(xiàn)經(jīng)交通事故認定。甲無責任，乙為20%責任，丙為80%責任。各方協(xié)商無果，為此，甲訴至法院。1.乙與丙、乙丙與甲的侵權(quán)賠償應(yīng)如何歸責，各歸責原則的理論依據(jù)是什么？答：（1）根據(jù)道路交通安全法地76條，乙與丙之間的損害賠償歸責原則是過錯責任原則，即以過錯作為價值判斷的標準，判斷行為人對其造成損失是否承擔

19、侵權(quán)責任的歸責原則。過錯責任原則體現(xiàn)了民法對個人自由和社會安全兩項基本價值的平衡。一方面，個人如果盡到了應(yīng)有的注意義務(wù)則無需擔心被追究法律責任，這樣個人的自由便得以維護，聰明才智得以發(fā)揮；另一方面，如果每人都能盡其注意，社會安全也能得以維護。（2）根據(jù)道路交通安全法地76條，乙丙與丙的侵權(quán)損害賠償歸責原則是無過錯責任原則，即在法律有特別規(guī)定的情況下，無過錯的行為人也要承擔民事責任的歸責原則。此乃源于危險歸責思想，隨著技術(shù)發(fā)展，危險社會跟至，為了保護弱勢群體的權(quán)益，必須增加對行為人的責任力度，即分散風險，使社會更加和諧。 2.乙和丙對甲是否構(gòu)成共同侵權(quán)，為什么？答：根據(jù)侵權(quán)責任法第8條，乙丙對甲

20、不能構(gòu)成共同侵權(quán)，因為乙丙之間主觀上沒有意思聯(lián)絡(luò)，但是造成了損害，且由乙丙兩者的侵權(quán)行為共同作用所致，缺一不可，屬于聚合因果關(guān)系的范疇，根據(jù)侵權(quán)責任法第12條規(guī)定，乙丙對甲屬于無意思聯(lián)絡(luò)的分別侵權(quán)行為。又因為侵權(quán)者責任法修改了人身損害賠償司法解釋第3條“直接結(jié)合”的共同侵權(quán)行為，因此，此處不再被認定為共同侵權(quán)，而只是分別侵權(quán)行為。3.甲請求乙賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)有幾項，為什么？（1）根據(jù)侵權(quán)責任法第12條即道路交通安全法第76條規(guī)定，由于乙丙行為共同作用，導致甲的損害發(fā)生，因此，甲可以據(jù)此要求乙承擔侵權(quán)賠償責任。（2）根據(jù)侵權(quán)責任法第37條規(guī)定，由于乙同意搭乘乙，由于乙駕車速度過快導致甲的損害，可

21、以類推適用此條規(guī)定，即違反安全保障義務(wù)，故此要承擔侵權(quán)責任，在德國法上稱之為交通安全保障義務(wù)，本案中，因乙駕駛不慎，違反此義務(wù)，故應(yīng)當承擔債務(wù)不履行責任。（二）甲乙丙三方共同出資設(shè)立A有限責任公司。甲欲將其在A公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司股東以外的丁，但甲未將股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜書面通知乙丙征求其意見前，即與丁簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，丁依約支付股價并辦理股權(quán)登記手續(xù)。一年后，乙丙知道此事，即以甲向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)未經(jīng)全體股東過半數(shù)同意為由訴至法院，請求撤銷該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并由乙丙行使優(yōu)先購買權(quán)。1.甲與丁的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力如何，為什么？合同有效。因為此處的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同僅是負擔行為，且法律無特別要式規(guī)定，因此，一經(jīng)表示

22、合意，合同即成立并生效。2.乙丙的請求能否得到法院的支持，為什么？不能，因為丁已經(jīng)取得股權(quán)并已經(jīng)登記，完全取得股東資格。并且時間已過去1年，乙丙才主張此侵害，從維護秩序的角度考量也不應(yīng)當予以支持。此處可以借鑒承租人優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定，只能向甲主張侵權(quán)損害賠償。3.乙丙的優(yōu)先購買權(quán)是締約優(yōu)先還是履約優(yōu)先，為什么？（題目有誤）本人認為，乙丙的優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當是締約優(yōu)先。首先，債權(quán)具有相容性，是平等的，效力與訂立時間先后沒有關(guān)系。如果是履約優(yōu)先，則違背了債的平等性原則，因此，不可取。其二，從優(yōu)先購買權(quán)的行使過程看，原則上，是出讓人先于第三人訂立一個附延緩條件的買賣合同，然后以此合同內(nèi)容征求優(yōu)先購買權(quán)人的

23、意見，如果其同意，則與其之間成立一個與第三人合同內(nèi)容相同的買賣合同。由此，可見，此處的優(yōu)先，應(yīng)當是締約優(yōu)先。最后，合同的成立、履行順序上看，也應(yīng)當是締約優(yōu)先，沒有締約，以何履約。因此，綜上可知，乙丙優(yōu)先購買權(quán)的是締約優(yōu)先而不是履約優(yōu)先。2011年碩士研究生入學考試試題一、簡答題1.簡述形成訴權(quán)的概念，并列舉我國現(xiàn)行法上的形成訴權(quán)。（請至少回答四種）形成訴權(quán)是指通過司法途徑，依權(quán)利人單方意思表示使自己或者與他人既存法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利，包括使效力未定的法律行為生效，或使法律關(guān)系變更、終止。在我國的形成訴權(quán)主要有：民法通則59條及合同法54條（可變更、可撤銷法律行為的撤銷權(quán)、變更權(quán)）、合同法第7

24、4條第1款（債權(quán)人保全撤銷權(quán)）、破產(chǎn)法第31、32條（破產(chǎn)撤銷權(quán)）、合同法司法解釋（二）第26條（情勢變更中的變更權(quán)和解除權(quán)）、物權(quán)法第78條第2款（業(yè)主的撤銷權(quán)）、婚姻法第11條（脅迫婚姻的撤銷權(quán)）及32條（離婚請求權(quán)）、公司法第22條（股東對股東會決議的撤銷權(quán)）及公司法第183條（股東的公司解散權(quán)）2.簡述雙務(wù)合同與有償合同的概念及其相互之間的關(guān)系。雙務(wù)合同，是指合同雙方的合同義務(wù)具有對價關(guān)系的合同，即雙方的義務(wù)構(gòu)成對待給付。有償合同，是指雙方當事人各因其給付而獲得利益的法律行為。兩者既有區(qū)別又有聯(lián)系，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）有償合同不一定是雙務(wù)合同，例如，有利息的借款合同雖然是有償

25、合同，但不是雙務(wù)合同，而是單務(wù)合同。（2）雙務(wù)合同一定是有償合同，例如，買賣合同既是雙務(wù)合同，也是有償合同。綜上可知，有償合同與雙務(wù)合同是包含與被包含的關(guān)系。3.簡述我國法律規(guī)定的合同一般法定事由（原因）（請至少答出五種）。根據(jù)合同法第94條規(guī)定，有下列之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期間內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務(wù)或者違約行為致使并不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。4.案例解析甲為打掃其新居的衛(wèi)生，經(jīng)家政公司介

26、紹，請乙為其打掃衛(wèi)生，約定報酬為每小時30元，打掃期間、范圍等方式均應(yīng)聽從甲的要求。后乙在甲家擦玻璃時，不慎將玻璃打碎，導致樓下行人丙受傷，共支出醫(yī)藥費等若干；乙自己的手也因此割傷，支出醫(yī)藥費等若干。根據(jù)我國侵權(quán)責任法等的規(guī)定，簡要回答：（1）丙的損失，應(yīng)當由何人負責賠償，為什么？根據(jù)侵權(quán)責任法第35條前段規(guī)定，個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔侵權(quán)責任。因此，丙的損失，應(yīng)當由甲承擔損害賠償責任。（2）乙的損失應(yīng)當如何處理，為什么？根據(jù)侵權(quán)責任法第35條后段規(guī)定，提供勞務(wù)的一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應(yīng)的責任。因此，根據(jù)案例，乙受損

27、失，甲并無過錯，故由乙自擔損失。（3）在這一方面，侵權(quán)責任法的規(guī)定，與以前的法律或司法解釋有何不同？侵權(quán)責任法的規(guī)定與人身損害賠償案件司法解釋規(guī)定，兩者區(qū)別如下：根據(jù)人損司法解釋第9條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動致人損害的，雇主應(yīng)當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當與雇主承擔連帶責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。而侵權(quán)責任法規(guī)定并無連帶責任及追償?shù)囊?guī)定。可以簡述為，舊法規(guī)定的是替代責任，而新法規(guī)定的是無過錯責任。5.簡述遺贈和死因贈與的區(qū)別。遺贈，是指自然人以遺囑的方式將遺產(chǎn)的部分或全部無償贈給國家、社會組織或法定繼承人以外的自然人，并于死后發(fā)生法律效力的單方法律行為

28、。死因贈與，乃贈與合同的一種，是指以死亡為合同生效的條件的一種贈與合同。兩者的區(qū)別如下：（1）兩者法律行為性質(zhì)不同。前者屬于單方法律行為；后者屬于雙方法律行為。（2）兩者對合同的內(nèi)容變更、撤銷要求不同。前者因?qū)儆趩畏椒尚袨椋虼?，遺贈人可以隨意變更遺贈內(nèi)容，而不需要征求受遺贈人的同意；后者因?qū)儆陔p方法律行為，存在意思表示一致，因此，贈與人不得任意撤銷、變更贈與內(nèi)容，尤其是在道德性、公益性贈與情況下。（3）兩者的期待可能性不同。前者因為內(nèi)容極為不確定，因此，一般不認為這是一種期待權(quán)；反之，后者內(nèi)容相對確定，多被視為期待權(quán)。（4）前者必須以遺贈人死亡為生效要件，是行為本質(zhì)要求；后者乃當事人約定以

29、死亡為生效條件，可以任意變更。6.簡述我國公司法對一人有限責任公司在設(shè)立與運行中的特別規(guī)定（請至少答出5點）。（1）較高的注冊資本。一人公司注冊資本為10萬元。（59）（2）出資必須實繳，不允許認繳。（59）（3）一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限公司，該有限公司不能投資設(shè)立新的一人有限責任公司。（59）（4）股東自有財產(chǎn) 必須與公司財產(chǎn)嚴格區(qū)分，否則股東要對公司債務(wù)承擔無限責任。（64）（5）一人有限公司應(yīng)當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。（60）（6）一人有限公司的章程由股東制定。（61）（7）一人有限責任公司不設(shè)股東會。股東作出本法第38條第1款的決定的，

30、應(yīng)當采用書面形式并由股東簽名后置備于公司。（62）（8）一人公司應(yīng)當在每一會計年終了時編制財務(wù)會計報告，并經(jīng)會計師事務(wù)所審計。7.試述我國企業(yè)破產(chǎn)制度中的哪些債權(quán)不屬于破產(chǎn)債權(quán)（請至少答出5種）。根據(jù)破產(chǎn)法第41條、42條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請后，發(fā)生的下列費用，為破產(chǎn)費用。（一）破產(chǎn)案件的訴訟費用；（二）管理、變價和分配債務(wù)人財產(chǎn)的費用；（三）管理人執(zhí)行職務(wù)的費用、報酬和聘用工作人員的費用。人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務(wù)，為共益?zhèn)鶆?wù)：（一）因管理人或者債務(wù)人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)； （二）債務(wù)人財產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務(wù)； （三）因債務(wù)人不當?shù)美a(chǎn)生

31、的債務(wù)； （四）為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)； （五）管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)； （六）債務(wù)人財產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。 8.簡述背書的效力。背書，是指在票據(jù)別面記載相關(guān)事項，以轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利或者受票據(jù)權(quán)利與其他人的票據(jù)行為。根據(jù)背書的概念，不難發(fā)現(xiàn)，背書將會產(chǎn)生如下效力“（1）權(quán)利移轉(zhuǎn)或權(quán)利設(shè)定、授予的權(quán)利轉(zhuǎn)讓背書成立后，票據(jù)上的一切權(quán)利，包括對付款人、承兌人、出票人、背書人、保證人等票據(jù)債務(wù)人的權(quán)利，全部轉(zhuǎn)移給被背書人。（2）責任擔保的效力除委托付款取款背書外，其他背書行為成立后，背書人都應(yīng)當擔保票據(jù)的承兌和付款。持票人不獲承兌

32、或付款的，有權(quán)向背書人追索。（3）權(quán)利證明的效力持票人以背書的連續(xù)證明其匯票的權(quán)利。連續(xù)背書第一背書人應(yīng)當是在票據(jù)上記載的收款人，最后的票據(jù)持有人應(yīng)當是最后一次背書的被背書人?？瞻妆硶?，背書的連續(xù)應(yīng)當理解為其次的背書人視為前空白背書中的被背書人；最后的背書為空白背書時，持票人為最后的被背書人，此時，持票人應(yīng)在最后的背書欄中簽名。（4）切斷票據(jù)抗辯的效力票據(jù)經(jīng)背書后，票據(jù)債務(wù)人不得以自己的同持票人前手的抗辯事由對抗持票人。二、案例分析題甲（12歲）以其自有的壓歲錢12000元，向其忘年交乙（25歲）購買二手電腦一臺；乙要求甲征得其父母的意見，甲謊稱其父母已經(jīng)同意，乙即將電腦出賣給甲并交付，也收取

33、了價款（假設(shè)沒有發(fā)生金錢混合）。甲父丙得知后，找到乙要求退還電腦，取回價款。1.依據(jù)我國現(xiàn)行法規(guī)定，回答以下問題：（1）甲乙之間的買賣合同效力如何？為什么？甲乙之間的買賣合同效力待定。由于甲12歲，根據(jù)民法通則第12條規(guī)定，屬于限制行為能力人，其所為的法律行為，根據(jù)合同法第47條規(guī)定，效力待定。（2）丙可以代甲向乙行使何種請求權(quán)？請求權(quán)內(nèi)容是什么？根據(jù)題目介紹，甲的法定代理人丙拒絕追認，因此合同無效。根據(jù)合同法第58條規(guī)定，買賣合同無效，當事人因取得的財產(chǎn)應(yīng)當返還，不能返還的，應(yīng)當折價補償。因此，丙可以代甲請求乙返還支付的價款12000元，又我國不采物權(quán)行為無因性理論，因此，該價款所有權(quán)仍歸甲

34、所有，因此，請求權(quán)的內(nèi)容是返還該12000元價款的占有。當然，除了上述的返還財產(chǎn)請求權(quán)這一債權(quán)請求權(quán)以外，由于價款尚未發(fā)生混合，合同無效，乙對金錢屬于無權(quán)占有，因此，根據(jù)物權(quán)法第34條規(guī)定，丙也可以代甲行使原物返還請求權(quán)，請求權(quán)內(nèi)容同樣是該12000元價款的占有。2.假設(shè)我國立法采納了物權(quán)行為無因性理論模式，試就本案之處理，應(yīng)用物權(quán)行為及其無因性理論問題回答下列問題（1）本案中有哪些物權(quán)行為？甲與乙就移轉(zhuǎn)電腦所有權(quán)發(fā)生的合意及交付屬于變動電腦所有權(quán)的物權(quán)行為甲與乙就移轉(zhuǎn)12000元價款所有權(quán)發(fā)生的合意及交付屬于變動價款所有權(quán)的物權(quán)行為。（2）本案中的物權(quán)行為效力如何，為什么？關(guān)于移轉(zhuǎn)電腦所有權(quán)

35、的物權(quán)行為，由于屬于純獲利益的法律行為，根據(jù)民通意見第6條及合同法第47條第1款后段規(guī)定，該行為效力不因甲屬于限制行為能力人而受影響。因此，該物權(quán)行為有效。關(guān)于移轉(zhuǎn)價款的物權(quán)行為，由于甲屬于限制行為能力人，根據(jù)合同法第47條第1款前段規(guī)定，物權(quán)行為的效力待定，后因甲之法定代理人丙拒絕而無效。（3）金錢和電腦的所有權(quán)現(xiàn)在分別屬于何人？為什么？根據(jù)第（2）題解答，電腦所有權(quán)因有效的物權(quán)行為發(fā)生而移轉(zhuǎn)于甲；但家近的所有權(quán)因物權(quán)行為無效而仍然屬于原所有權(quán)人甲。（4）丙可以代甲行使何種請求權(quán)？請求權(quán)內(nèi)容是什么？根據(jù)第（3）題解答，價款所有權(quán)仍屬于甲所有，又因為買賣合同因丙拒絕追認歸于無效，因此，乙對價款

36、屬于無權(quán)占有，根據(jù)物權(quán)法第34條規(guī)定，甲可以行使原物返還請求權(quán)。因此丙可以代甲行使原物返還請求權(quán)，請求權(quán)內(nèi)容是返還該價款的占有。當然除此物權(quán)請求權(quán)外，根據(jù)合同法第58條規(guī)定，買賣合同無效，當事人雙方互負返還義務(wù)，此時甲對乙享有不當?shù)美颠€請求權(quán)，不當?shù)美目腕w是價款的占有。（5）乙可以向甲行使何種請求權(quán)？請求權(quán)內(nèi)容是什么？根據(jù)第（3）題解答，買賣合同歸于無效，移轉(zhuǎn)電腦所有權(quán)的物權(quán)行為因為屬于純獲利益的法律行為而有效，因此，發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，即甲獲得乙的電腦所有權(quán)。但由于買賣合同無效，甲取得該所有權(quán)便是不當?shù)美?，得利客體是該電腦所有權(quán)。因此乙可以向甲行使不當?shù)美颠€請求權(quán)，請求權(quán)內(nèi)容是請求返

37、還電腦所有權(quán)。三、論述題1.試述信托財產(chǎn)的獨立性及其表現(xiàn)。獨立可辨識的信托財產(chǎn)是信托的本質(zhì)特征。信托一旦有效設(shè)立，信托財產(chǎn)即從委托人、受托人以及受益人的自有財產(chǎn)中分離出來，成為一種獨立運作的財產(chǎn)。有學者形象地稱之為信托的“閉鎖效應(yīng)”，即信托一旦設(shè)立信托財產(chǎn)即自行封閉與外界隔絕，委托人、受托人及受益人三者任何一方的債權(quán)人都無法主張以信托財產(chǎn)償還債務(wù)。對于委托人的債權(quán)人而言，既然委托人已經(jīng)把財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給受托人，自然不能對不屬于委托人的財產(chǎn)為任何主張；對于受托人的債權(quán)人而言，既然受托人享有的只是信托財產(chǎn)名義上的所有權(quán)而非實質(zhì)上的所有權(quán)，因此除因處理信托事務(wù)本身發(fā)生的債權(quán)外，債權(quán)人也無法對信托財產(chǎn)

38、主張權(quán)利；對于受益人的債權(quán)人而言，在信托關(guān)系存續(xù)期間，受益人僅對信托利息享有所有權(quán)，對信托財產(chǎn)無管理處分權(quán)，所以受益人的債權(quán)人也不能對信托財產(chǎn)主張權(quán)利。總的來看，信托財產(chǎn)雖然不具有法律上的獨立人格，但卻經(jīng)常表現(xiàn)出強烈的人格化傾向。信托財產(chǎn)在法律上和名義上屬于受托人。但是信托財產(chǎn)應(yīng)受到信托目的的拘束，在信托存續(xù)期間，信托財產(chǎn)獨立于委托人、受托人以及受益人的自有財產(chǎn)，此即信托財產(chǎn)的獨立性。信托財產(chǎn)最基本的特征就在于其獨立性，信托財產(chǎn)的獨立性是信托的基本理念之一，兩大法系在法律上均承認信托財產(chǎn)具有獨立性，以保證信托財產(chǎn)目的的忠實貫徹。基于信托財產(chǎn)的獨立性，信托財產(chǎn)的存在僅服從于信托的目的，是一種“目

39、的財產(chǎn)”而非任何人的財產(chǎn)。信托財產(chǎn)雖然不具有獨立的人格，卻表現(xiàn)出強烈的人格化傾向，甚至有日本學者認為，信托財產(chǎn)本身具有法人人格，具有獨立發(fā)主體性。信托財產(chǎn)的獨立性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：1.信托財產(chǎn)獨立于委托人的其他財產(chǎn)對于委托人而言，一旦將財產(chǎn)交付信托，即喪失對該物的所有權(quán)，而由受托人對該財產(chǎn)進行管理和處分，從而使信托財產(chǎn)完全獨立于委托人的財產(chǎn)。2.信托財產(chǎn)獨立于受托人的固有財產(chǎn)和受托人管理的其他信托財產(chǎn)對于受托人來說，雖因信托取得信托財產(chǎn)的所有權(quán)，但不能享有因行使信托財產(chǎn)所有權(quán)而獲取的信托利益，因此必須將信托財產(chǎn)與受托人的固有財產(chǎn)相劃分，并和其他委托人的信托財產(chǎn)分別管理。3.信托財產(chǎn)獨立于

40、收益人的財產(chǎn)就受益人而言，其雖然享有收益權(quán)，但這只是一種利益請求權(quán)。在信托法律關(guān)系中存續(xù)期間，受益人賓部享有信托財產(chǎn)的所有權(quán)。即使信托法律關(guān)系終止，信托財產(chǎn)也應(yīng)歸屬于信托文件規(guī)定的人，而不一定歸屬于受益人。4.強制執(zhí)行的限制信托財產(chǎn)與受托人的固有財產(chǎn)相分離，不論是受托人個人固有財產(chǎn)的債權(quán)人，還是受托人管理的其他信托財產(chǎn)的債權(quán)人，均不能對信托財產(chǎn)申請強制執(zhí)行。5.抵銷的禁止當受托人對同一相對人，同時享有信托財產(chǎn)上的債權(quán)和承擔屬于其固有財產(chǎn)上的債務(wù)時，由于信托財產(chǎn)在名義上屬于受托人所有，則在債權(quán)債務(wù)種類上相同且均屆清償期時，依照大陸法系的民法規(guī)定，雙方皆可以主張抵銷。但實質(zhì)上由于信托財產(chǎn)的獨立性，

41、故此不允許抵銷，以保障委托人及受益人的利益。6.混同的排除當信托財產(chǎn)是所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)（如抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)），而受托人以其個人名義或者其他信托財產(chǎn)受托人身份，因繼承或者買賣事由，取得了該權(quán)利標的物的所有權(quán)時，依大陸法系民法觀念，原先的財產(chǎn)權(quán)就因混同而消滅。但在信托關(guān)系中，由于信托財產(chǎn)的獨立性，為了保護信托委托人及受益人的合法權(quán)益，因此，權(quán)利混同也不消滅。 2.請仔細閱讀下列法條，并結(jié)合民法基本理論回答所附問題：第三十三條：“因物權(quán)歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認權(quán)利?！钡谌臈l：“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物?！钡谌鍡l：“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可

42、以請求排除妨害或者消除危險?！钡谌鶙l：“造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)損毀的，權(quán)利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀?！钡谌邨l：“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任?！保?）上述條文中哪些規(guī)定屬于物權(quán)請求權(quán)？為什么？33、34、35屬于物權(quán)請求權(quán)，因為物權(quán)請求權(quán)設(shè)計的目的在于保障物權(quán)人對客體物的圓滿支配狀態(tài)，而不是注重對損害的彌補。33條因權(quán)屬發(fā)生爭議，權(quán)利人便不能圓滿支配該所有權(quán)，因此，為了保障其支配狀態(tài)，便賦予其請求權(quán)。同理，第34、35條均是如此。（2）條文中規(guī)定的其他請求權(quán)（請一一指明條文與名稱），分別屬于何種性質(zhì)的請求權(quán)？33條（不會）34

43、條返還原物請求權(quán)（物權(quán)請求權(quán)）35條排除妨害、消除危險請求權(quán)（物權(quán)請求權(quán)）36條侵權(quán)責任之恢復原狀請求權(quán)（不會）37條侵權(quán)損害賠償請求權(quán)（債權(quán)請求權(quán)）（3）物權(quán)請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的區(qū)別？物上請求權(quán)旨在恢復物權(quán)人對客體的支配狀態(tài)，它的直接依據(jù)是物權(quán)而不是法律上對民事權(quán)利的一般保護。因而，它不能包括于侵權(quán)行為制度中，而是依存于物權(quán)的獨立的請求權(quán)。而損害賠償請求權(quán)，則是在合法權(quán)益受到不法侵害時，要求致害人賠償損失，以彌補其財產(chǎn)的損失，并不像物權(quán)請求權(quán)旨在恢復支配狀態(tài)，換言之，即恢復原狀；而損害賠償請求權(quán)，通常則是以金錢這種一般等價物作為彌補財物上的損失，通常是第二位的救濟權(quán)，也即只有當物權(quán)請求權(quán)

44、行使完畢或根本無法行使時，仍不能彌補受害人的損失，而采取的手段。除了上述的差異外，導致?lián)p害賠償請求權(quán)與物上請求權(quán)在實現(xiàn)要件上的不同：前者注重補償已經(jīng)發(fā)生的損害，故以有實際損害為必要，通常以過錯原則為基本之歸責原則；后者旨在恢復物權(quán)的圓滿狀態(tài)，而不以賠償損害為內(nèi)容，故不以實際受損害為必要 ，也不以故意或過失為要件。最后，由于物權(quán)不適用訴訟時效的規(guī)定，那么保護其的權(quán)利之物權(quán)請求權(quán)也不適用訴訟時效制度的規(guī)定，反之損害賠償請求權(quán)則適用訴訟時效的規(guī)定。2010年碩士研究生入學考試試題一、簡答題1、甲將A牛出賣于乙又向其租用。（1）A牛歸誰所有，為什么？答：A牛歸乙所有。根據(jù)物權(quán)法第27條規(guī)定，本案中采用

45、的所有權(quán)讓與方式為占有改定，占有改定屬于觀念交付的一種，因此，A牛已經(jīng)完成交付，故所有權(quán)移轉(zhuǎn)給乙，A牛歸乙所有。（2）A牛傷丙后誰應(yīng)承擔侵權(quán)責任，為什么？答：根據(jù)侵權(quán)責任法第78條的規(guī)定，動物的飼養(yǎng)人或者管理人對動物造成他人損害的，應(yīng)當承擔無過錯責任。本案中，由于甲繼續(xù)占有租用A牛，屬于A牛的飼養(yǎng)人或管理人，故應(yīng)當對丙的損害承擔賠償責任。（3）甲將A牛再讓與丙，且由甲保管時A牛歸誰，為什么？答：結(jié)合第（1）題解答可知，此時A牛歸乙所有，而甲擅自將其出賣與丙，簽訂買賣合同后，也是采用占有改定的方式移轉(zhuǎn)所有權(quán)，原則上應(yīng)當發(fā)生所有權(quán)變動的效果，但是由于甲屬于無權(quán)處分，故丙能否取得所有權(quán)，則應(yīng)當審查其

46、是否符合物權(quán)法第106條的善意取得要件，由于本案中未提及丙是否善意，此乃疑問一也；又因為善意取得必須要求善意收受讓人已經(jīng)完成物權(quán)變動的形式要求，即不動產(chǎn)完成登記、動產(chǎn)完成交付，注意，此處的交付是指現(xiàn)實交付而非觀念上的交付，由于本案采用占有改定，不屬于現(xiàn)實的交付，因此，丙不能構(gòu)成善意取得，當然所有權(quán)不發(fā)生變動，仍然屬于乙所有。2、甲以戀人乙為受益人與丙保險公司簽訂人身保險合同。（1）該保險合同的標的是什么，自何時生效？答：保險合同標的，即保險合合同的客體，是保險合同雙方當事人權(quán)利和義務(wù)共同指向的對象。因此，人身保險合同的標的是甲的身體和壽命。由于保險合同時諾成合同、要式合同，因此，保險合同自甲、

47、丙當事人就保險合同內(nèi)容達成一致，并在保單上簽字時起，保險合同即宣告生效。當然這是以甲為完全民事行為能力人為默認前提的。（2）該保險合同與我國合同法第64條規(guī)定的向第三人履行合同有何區(qū)別？（不會）（3）若甲乙在車禍中同時死亡，應(yīng)當如何處理？答：根據(jù)保險法第42條第2款規(guī)定，被保險人與受益人在同一事件中死亡，且不能確定死亡先后順序的，推定受益人死亡在先。因此，本案中應(yīng)視為乙先死亡。然后根據(jù)保險法第42條第1款第（二）項，受益人先于被保險人死亡的，保險金應(yīng)當作為被保險人的遺產(chǎn)，由保險人按照繼承法的規(guī)定履行給付保險金的義務(wù)。因此，本案中的保險金應(yīng)當作為被保險人甲的遺產(chǎn)，根據(jù)繼承法的相關(guān)規(guī)定由其繼承人繼

48、承；沒有繼承人或繼承人放棄繼承的，歸集體或國家所有。3、甲依我國收養(yǎng)法的規(guī)定與某孤兒院達成收養(yǎng)孤兒乙的協(xié)議。（1）該收養(yǎng)行為是否受我國合同法調(diào)整，為什么？答：該收養(yǎng)行為不受我國合同法調(diào)整。根據(jù)合同法第2條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！庇捎诒景干婕暗氖鞘震B(yǎng)行為，屬于涉及身份關(guān)系的行為，因此，不能由合同法調(diào)整。（2）該收養(yǎng)行為能否附條件，為什么？答：根據(jù)學理通說，附加條件就會損害社會公共利益的行為，不得附條件。例如，某些民事法律行為一旦附加條件，就有可能危害社會利益或?qū)е律鐣仓刃虻奈蓙y，因而法律不允許其附加條件。如身份上的行為（結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)子女等

49、），均不得附加條件。從更深的層次而言，由于條件具有不確定性，而收養(yǎng)乃身份法律行為，家庭等身份關(guān)系需要一個穩(wěn)定的秩序，才能向更加和諧美好的方向發(fā)展，促進家庭關(guān)系的和諧，但是，由于條件的不確定性，將會影響身份關(guān)系的穩(wěn)定，不利于家庭，不利于社會，因此，法律不允許收養(yǎng)行為附條件。4、甲因乙欺詐二享有合同撤銷權(quán)。（1）該撤銷權(quán)的法定期間有多長，自何時起算？答：根據(jù)合同法第55條第（一）項可知，該撤銷的期間為1年，自具有撤銷權(quán)的當事人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起開始起算。（2）該法定期間與訴訟時效期間有何區(qū)別？答：其一，構(gòu)成要件不同。訴訟時效須有兩個要件，即法定期間的經(jīng)過和權(quán)利的繼續(xù)不行使之事實狀態(tài)；除

50、斥期間只需要一個要件，即法定期間的經(jīng)過。其二，適用對象不同。訴訟時效適用于請求權(quán)；除斥期間適用于形成權(quán)。其三，法律效力不同。訴訟時效為消滅訴權(quán)就此問題，頗有爭議。并非勝訴權(quán)的消滅，而是可能承擔敗訴的風險。，而實體權(quán)利并不消滅；除斥期間為消滅實體權(quán)利。其四，法定期間是否可變。訴訟時效期間有中止、中斷和延長的規(guī)定，因此屬于可變期間；除斥期間為絕對不可變期間。二、論述題（一）論述侵權(quán)責任法歸責原則的體系選擇。侵權(quán)歸責原則，是確定侵權(quán)行為人承擔侵權(quán)損害賠償責任的一般準則。換言之，歸責原則是指以何種根據(jù)確認和追究侵權(quán)行為的民事責任。一定歸責原則決定著侵權(quán)責任的構(gòu)成要件、舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償

51、的原則和方法等。歸責原則體現(xiàn)了法律的價值判斷即法律處于何種考慮讓被害人的損失由他人承擔。關(guān)于侵權(quán)行為的歸責原則體系，我國學者中主要存在四種代表性觀點：第一，中國侵權(quán)法體系只能適用一種歸責原則，即過錯責任原則。第二，侵權(quán)法的歸責原則不僅應(yīng)該包括過錯責任原則，也應(yīng)該包括嚴格責任或無過錯責任原則。第三，應(yīng)當包括過錯責任原則、過錯推定原則及公平原則。第四，過錯責任原則、無過錯責任原則及公平原則。當然，第四種觀點乃當前中國學界的主流觀點，詳述如下：（1）過錯責任原則，是以過錯作為價值判斷的標準，判斷行為人對其造成損失是否承擔侵權(quán)責任的歸責原則。換言之，即只有當侵權(quán)人有過錯時，且必須由受害人證明侵權(quán)人有過

52、錯，侵權(quán)人才承擔賠償責任，沒有過錯或者受害人不能證明侵權(quán)人有過錯，均不承擔賠償責任。過錯責任原則體現(xiàn)了民法對個人自由和社會安全兩項基本價值的平衡。一方面，個人如果盡到了應(yīng)有的注意義務(wù)則無需擔心被追究法律責任，這樣個人的自由便得以維護，聰明才智得以發(fā)揮；另一方面，如果每人都能盡其注意，社會安全也能得以維護。（2）過錯推定原則是指受害人無需證明加害人有過錯即可主張加害人的侵權(quán)責任，但加害人可以證明自己沒有過錯而主張免于承擔責任。過錯責任原則與過錯推定原則的根本區(qū)別在于舉證責任的倒置，其意圖在于通過減輕受害人的舉證負擔的方法保護受害人。過錯推定責任并不是指一旦因其行為導致?lián)p害，加害人即須負責，除非他

53、能證明自己沒有過錯。適用過錯推定責任也要求受害人對特定事項舉證，只是其不必證明侵害人的過錯而已。（3）無過錯責任原則是指在法律有特別規(guī)定的情況下，無過錯的行為人也要承擔民事責任的歸責原則。此乃源于危險歸責思想，隨著技術(shù)發(fā)展，危險社會跟至，為了保護人的權(quán)益，必須加大保護力度。但其具有如下幾個特點：它不以行為人有過錯為承擔損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，即即使沒有過錯，如果有損害存在，行為人也要承擔賠償責任。另外，適用無過錯責任也可能要求受害人對特定的事項承擔舉證責任，如損害事實、損失數(shù)額等，只是受害人不需要證明行為人的過錯而已。最后，由于無過錯責任原則較為嚴苛，其適用范圍極為狹窄，法無明文規(guī)定不得擅自適用。

54、（4）公平責任原則是指加害人和受害人都沒有過錯，在損害事實發(fā)生的情況下，以公平考慮作為價值判斷標準，根據(jù)實際情況，由雙方當事人分擔損失的原則。公平是指導整個侵權(quán)法適用的原則，以此作為和其他侵權(quán)法歸責原則并列的原則，似有不妥。但當其其他歸責原則都不能滿足社會分配正義之理想時，法律需要進行額外補救，公平責任原則正是這種補救原則。過錯推定原則也是以過錯為承擔侵權(quán)責任的基礎(chǔ)，應(yīng)該被認為被過錯責任原則所包含，作為過錯責任原則的一種特殊規(guī)定，不應(yīng)作為一項獨立的歸責原則，而公平原則雖然具有補救性，但是還是具有獨立存在的價值，可以補強其他的歸責原則，在其他原則不能適用又顯失公平不利于受害人救濟的情況下得以適用

55、。因此，我認為我國的侵權(quán)責任體系應(yīng)當確立以過錯責任原則為常態(tài)，無過錯責任原則與公平責任原則為補充的的侵權(quán)責任歸責體系。（二）論誠實信用原則在民商法中的功能和適用前提。（在闡述功能時請各舉民商法一例加以說明）（先契約義務(wù)，附隨義務(wù)和后契約義務(wù)）功能：指導立法、司法，規(guī)范當事人的活動。誠實信用，也可以簡稱為誠信。其字面含義是人們在民事活動中應(yīng)講究信用、恪守承諾、誠實不欺，不損害他人或社會公益。它作為民法的基本原則，貫穿民法始終，對民商事活動起著重要的規(guī)范和指導作用。因此，誠實信用原則真正的功用，是通過民事主體行為的一般要求，而達到授權(quán)司法機構(gòu)對其他規(guī)范適用進行限制、補充、協(xié)調(diào)的目的。誠實信用原則的

56、功能表現(xiàn)在兩個方面：一方面對當事人的民事活動進行指導作用，要求當事人進行民事活動時應(yīng)當誠實、善意：善意地行使權(quán)利，履行義務(wù)，尊重他人的利益，以對待自己事務(wù)的注意來對待他人的事務(wù)。該原則在債法中得到了集中體現(xiàn)，如民法中的附隨義務(wù)就體現(xiàn)了誠實信用原則這一作用。附隨義務(wù)并非自始確立的義務(wù)，而是隨著債的關(guān)系的發(fā)展而發(fā)展，依據(jù)誠實信用原則而產(chǎn)生一系列義務(wù)，如保護、照顧、協(xié)助、通知、保密、忠實等義務(wù)。附隨義務(wù)發(fā)生在合同訂立、履行、消滅的各個階段。作為合同發(fā)展過程中的法定義務(wù)，要求當事人必須切實履行，因此對當事人的民事行為起著指導作用。商法中體現(xiàn)這一作用的是投保人的如實告知義務(wù)，即所謂的最大誠信原則，乃誠實

57、信用原則的體現(xiàn)與發(fā)展。在訂立人身合同時，投保人應(yīng)向保險人如實告說明被保險人的情況，保險人可以就相關(guān)情況提出詢問，投保人應(yīng)當如實告知，如投保人在訂立合同時，必須對被保險人的年齡和健康狀況作如實陳述，因為這些事實影響保險事故發(fā)生的重要原因，是保險人做出是否承保決定及保費數(shù)額的依據(jù)。規(guī)定此類義務(wù)，不僅具有利于指導當事人的行為，也有利于穩(wěn)定民商事活動的秩序，建立安全有序的交易環(huán)境。另一方面，誠實信用原則具有校正民事法律關(guān)系不公平的功能和填補法律漏洞的功能。當人民法院在司法審判過程中，遇到民事法律行為嚴重違反公平時，調(diào)整當事人之間的既定權(quán)利義務(wù)關(guān)系；在遇到法律未有規(guī)定時，可以直接根據(jù)該原則行使公平裁量權(quán)，作出判決。因此，誠實信用原則意味著承認司法活動的創(chuàng)造性與能動性。（欠缺一例）由于誠實信用原則具有如此重要的功能，它被稱為帝王條款。但是，誠實信用原則的適用亦受到嚴格的限制，不能動輒越過具體民事法律規(guī)定直接適用原則，否則會導致向一般條款逃避。只有在具體民法規(guī)定不敷使用時，才可以引用誠實信用原則。因此，誠實信用原則是帝王條款的同時，我們不妨把他稱為后備條款。三、案例分析（一）甲在住宅門前拾得一只名種小狗，遂至小區(qū)物業(yè)管理公司和居委會發(fā)布招領(lǐng)公告，在尋找失主期間甲為養(yǎng)狗購買狗食等。數(shù)日后報紙刊登尋狗啟示，并許諾送給拾