虛假廣告的法律規(guī)制(共11頁)

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上淺論虛假廣告的法律規(guī)制昝 敏摘要：虛假廣告不僅侵犯了消費(fèi)者的合法權(quán)益和誠實(shí)經(jīng)營者的利益，更嚴(yán)重危害人民的身體健康和生命安全。本文闡述了虛假廣告的概念和特征，探討了我國在虛假廣告規(guī)制方面存在的缺陷，主要表現(xiàn)在立法方面、廣告的發(fā)布審查方面、監(jiān)管體制不完善、以及處罰力度小等方面；然后對(duì)著這些問題提出相應(yīng)的解決之策，本文認(rèn)為主要有以下幾個(gè)對(duì)策：加大廣告事前審查制度，嚴(yán)把市場準(zhǔn)入關(guān)、加大社會(huì)監(jiān)督力度，補(bǔ)充行政監(jiān)管不足、加大違法懲罰力度，提高違法成本等，通過本文的研究，我們可以對(duì)虛假廣告的法律規(guī)制有更好的了解，也對(duì)減少虛假廣告方面具有一定的實(shí)踐意義。關(guān)鍵詞：虛假廣告 特征 法律規(guī)

2、制在廣告業(yè)蓬勃發(fā)展過程中，作為廣告“變種”的虛假廣告不但沒有得到有效的遏制，反而越來越泛濫，發(fā)布虛假廣告的手段越來越隱蔽，發(fā)布虛假廣告的行業(yè)越來越集中，影響范圍更廣泛，從而對(duì)消費(fèi)者的危害更大，影響了廣告業(yè)的健康發(fā)展。而在現(xiàn)階段，由于我國廣告法制和監(jiān)管不健全、不完善，導(dǎo)致不能有效的治理虛假廣告，如任其的發(fā)展下去，不但會(huì)消費(fèi)者利益受到更嚴(yán)重的損害，還會(huì)影響廣告業(yè)的健康發(fā)展，敗壞社會(huì)風(fēng)氣，擾亂社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，甚至影響國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。一、虛假廣告的界定廣告有廣義和狹義之分。在我國，習(xí)慣上將廣告分為政府廣告、公益廣告和商業(yè)廣告。廣義的廣告包括前三者，狹義的廣告只指商業(yè)廣告。中華人民共和國廣告法

3、對(duì)廣告所下的定義是：“廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者提供的服務(wù)的商業(yè)廣告” 。本文廣告的概念是指狹義的廣告即商業(yè)廣告。何謂商業(yè)廣告，它是指推銷商品、提供服務(wù)、以盈利為目的廣告。在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，最常見且可能給消費(fèi)者和社會(huì)大眾造成影響的，主要是商業(yè)廣告。何謂虛假廣告，1993年國家工商行政管理局湖南省工商行政管理局關(guān)于認(rèn)定處理虛假廣告問題的批復(fù)中對(duì)虛假廣告的定義為：凡利用廣告捏造事實(shí)，以并不存在的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行欺詐宣傳，或廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容與事實(shí)不符的，均應(yīng)認(rèn)定為虛假廣告。國家工商行政總局對(duì)虛假廣告下的定義其實(shí)是虛

4、假廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我國廣告法第4條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”。反不正當(dāng)競爭法第9條明確規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或其他方法，對(duì)商品質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告經(jīng)營者不得在明知或應(yīng)知的情況下，代理設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告?！毕M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第19條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或服務(wù)的真實(shí)信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。上述法律規(guī)定均沒給虛假廣告下定義。通過對(duì)虛假廣告定義的陳述與分析，本文認(rèn)為，所謂虛假廣告是指那些以任何方式，包括其表達(dá)方式，對(duì)商品進(jìn)行作虛假宣傳，促使消費(fèi)者做出錯(cuò)誤決策的廣告是虛假廣告。虛

5、假廣告的核心是虛假，其與真實(shí)是相對(duì)的，廣告的真實(shí)性美國聯(lián)邦最高法院則定義為“作為廣告，它不僅每段文字都應(yīng)是真實(shí)的，而且作為一個(gè)整體，廣告也不應(yīng)給人以誤解的印象。廣告不得模糊或掩蓋事實(shí)真相，廣告不得設(shè)法誤導(dǎo)讀者對(duì)真實(shí)含義的理解。結(jié)合虛假廣告的定義，筆者認(rèn)為虛假廣告具有以下幾個(gè)特征：（一）虛假廣告發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)中，與市場競爭密切相關(guān)，這是作為不正當(dāng)競爭行為的虛假廣告和其他虛假廣告的一個(gè)重要區(qū)別，非商業(yè)性虛假廣告或與市場競爭無關(guān)的虛假廣告不屬于反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制的范疇。（二）虛假廣告的主體是進(jìn)行產(chǎn)品或服務(wù)宣傳的經(jīng)營者（廣告主），還包括廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。廣告主是為推銷商品或提供服務(wù)，自行或委托

6、他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人。廣告經(jīng)營者是指受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的法人、其他組織或個(gè)人。廣告發(fā)布者是指為廣告主或其委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或其他經(jīng)濟(jì)組織。（三）虛假廣告的內(nèi)容主要針對(duì)商品和服務(wù)的基本要素，涉及商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地、榮譽(yù)、價(jià)格，以及經(jīng)營者所提供服務(wù)的質(zhì)量、形式、特征等。虛假廣告實(shí)際就是利用廣告捏造事實(shí)，以并不存在的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行欺詐宣傳，或廣告宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容與事實(shí)不符。（四）虛假廣告會(huì)產(chǎn)生引人誤解的后果，這種后果可能是已經(jīng)發(fā)生的致人誤認(rèn)誤購的現(xiàn)實(shí)情況，也可能是足以引起消費(fèi)者或用戶誤認(rèn)誤購的可

7、能性。法律并不要求消費(fèi)者因?yàn)樘摷傩麄鲗?shí)際上當(dāng)受騙，只要求廣告有使人誤解的可能，就可認(rèn)定為虛假宣傳，而不必對(duì)事實(shí)受騙進(jìn)行舉證。二、我國在虛假廣告規(guī)制方面存在的缺陷廣告法在實(shí)施以來，對(duì)于保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)主義廣告市場秩序，促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，起到了積極的推動(dòng)作用，功不可沒。但仍然有一定的局限性。（一）立法方面的缺陷對(duì)任何行為的規(guī)制一般都需要有法律的規(guī)定作為依據(jù)，才可以執(zhí)行，即做到有法可依是我國法治進(jìn)程的基礎(chǔ)。對(duì)虛假廣告行為的規(guī)制也不例外，我國雖然己經(jīng)于1994年出臺(tái)了廣告法，但其也存在不同程度的不足。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，廣告法作為部門行政法，缺少國家對(duì)廣告業(yè)發(fā)展基本方針

8、的表述；缺少對(duì)廣告活動(dòng)主體基本權(quán)利的表述；缺少國家支持、促進(jìn)廣告業(yè)發(fā)展的基本政策措施的表述。第二，從廣告法所管轄的范圍來看，實(shí)際上是一部商業(yè)廣告法，回避了大量對(duì)社會(huì)、公共類廣告的管理問題。第三，廣告法在對(duì)廣告活動(dòng)的原則做出某些規(guī)定的同時(shí)，并未對(duì)廣告活動(dòng)主體違反規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任做出規(guī)定。這是國家工商行政管理局廣告監(jiān)督管理司對(duì)廣告法的局限性的闡述，廣告法對(duì)廣告市場中發(fā)布秩序和經(jīng)營秩序的規(guī)范調(diào)節(jié)功能正在弱化，面對(duì)形形色色的廣告及新出現(xiàn)的問題，顯然存在著缺陷。通過分析缺陷及原因來完善對(duì)虛假廣告的規(guī)制及監(jiān)管，遏制現(xiàn)在虛假廣告的過度猖獗，更好的維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益及經(jīng)營者的公平競爭秩序，為社會(huì)主義市

9、場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境。對(duì)某些虛假廣告行為缺乏處罰的法律依據(jù)，什么是虛假廣告，廣告法沒有做出明確的界定，對(duì)這一概念不做內(nèi)涵和外延的界定。只在廣告法、廣告管理?xiàng)l例中籠統(tǒng)地規(guī)定，廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)，不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。廣告法中的“真實(shí)性”，目前我國法律沒有給“真實(shí)”下一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹⒎梢饬x上的定義，我們只是將不真實(shí)的廣告稱作“虛假廣告”。根據(jù)該規(guī)定，可以認(rèn)為，虛假廣告可分為欺騙性虛假廣告，即廣告顯示與事實(shí)不符，該類廣告在廣告法的第9、10、11條中已做出明確規(guī)定。但對(duì)于誤導(dǎo)性虛假廣告則沒有明確規(guī)定。我國廣告法中的“真實(shí)性”，目前我國法律沒有給“真實(shí)”下一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹⒎梢饬x上的定義

10、，我們只是將不真實(shí)的廣告稱作“虛假廣告”。目前違法廣告發(fā)布的途徑已經(jīng)從報(bào)紙、廣播等傳統(tǒng)媒介擴(kuò)展到互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)通訊網(wǎng)絡(luò)，而現(xiàn)行廣告法卻缺乏相對(duì)應(yīng)的規(guī)范條款，使得廣告監(jiān)管部門行使監(jiān)管職權(quán)時(shí)缺乏依據(jù)。對(duì)有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)不清楚缺乏明確性進(jìn)而降低可操作性。目前許多名人、明星都為許多企業(yè)做廣告，但是現(xiàn)行廣告法對(duì)于在廣告中宣傳商品或服務(wù)的個(gè)人，應(yīng)負(fù)何種法律責(zé)任沒有提及，這無異于讓那些名人明星們進(jìn)了“保險(xiǎn)箱”。個(gè)別名人并不了解其介紹的產(chǎn)品，卻以專家的口吻告訴消費(fèi)者某某產(chǎn)品是最好的，未必用過其推介的產(chǎn)品，卻以消費(fèi)者的身份說該產(chǎn)品使其受益匪淺。名人對(duì)虛假廣告泛濫起了推波助瀾的作用。有些名人受巨額經(jīng)濟(jì)利潤的驅(qū)動(dòng)，披星戴月地

11、緊拍數(shù)種品牌的廣告，而同時(shí)又缺乏責(zé)任感，對(duì)廣告中的產(chǎn)品缺乏真正的了解，拍攝前從未用過，對(duì)其功能更是毫無所知，只是一手簽約接錢，一轉(zhuǎn)身就站到攝像機(jī)前。可想而知，這樣拍出的名人廣告在各大媒體播出，對(duì)消費(fèi)者會(huì)帶來什么樣的影響。由于做廣告代言的收益大大高于成本，加上沒有對(duì)名人自身的制約和懲罰機(jī)制，在利益驅(qū)使下，某些名人莫不爭相出鏡，全然不顧自身形象和名譽(yù)受損的風(fēng)險(xiǎn)，在眾多虛假和欺詐廣告中“現(xiàn)身說法”。而沒有相關(guān)法律規(guī)定對(duì)其規(guī)制，是我國在立法上明顯的缺陷。（二）廣告發(fā)布事先審查不嚴(yán)現(xiàn)行廣告法有關(guān)廣告的審查制度存在明顯的缺陷，根據(jù)廣告法第34條的規(guī)定，我國規(guī)定部分特殊商品，主要是藥品、農(nóng)藥、獸藥等四類商品

12、的廣告實(shí)行強(qiáng)制審查，在發(fā)布前由有關(guān)的廣告審查機(jī)關(guān)分別審查出證，廣告經(jīng)營者收取、查驗(yàn)證明，而對(duì)涉及人們健康與生命安全的醫(yī)療廣告等沒有明確的規(guī)定，僅在醫(yī)療廣告管理辦法中規(guī)定由省級(jí)衛(wèi)生行政部門審查，但沒有規(guī)定衛(wèi)生行政部門應(yīng)承擔(dān)的相關(guān)責(zé)任；一般商品或服務(wù)的廣告在廣告發(fā)布前由廣告經(jīng)營單位審查廣告內(nèi)容，廣告審查主要在于廣告經(jīng)營單位的自審，廣告經(jīng)營單位一身兼兩任，既是經(jīng)營者又是審查者，其受自身利益的驅(qū)使，存在不嚴(yán)格審查，甚至放棄審查的問題。廣告審批不細(xì)致，表現(xiàn)為廣告審查的標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)，可操作性差，廣告法律法規(guī)中缺乏全國統(tǒng)一的廣告內(nèi)容、證明文件的審查細(xì)則，廣告審查往往流于形式，虛假廣告多是在發(fā)布后暴露。目前，

13、我國廣告的審查只局限于廣告經(jīng)營單位，由于競爭的壓力和經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，使一些廣告經(jīng)營部門放松了廣告驗(yàn)審，部分廣告經(jīng)營者甚至把審查制度視為可有可無的擺設(shè)，這是導(dǎo)致虛假廣告蔓延的一個(gè)重要原因。盡管按照廣告管理?xiàng)l例的有關(guān)規(guī)定，如果廣告經(jīng)營者不依法對(duì)廣告進(jìn)行驗(yàn)審，出現(xiàn)虛假廣告，工商行政管理部門將依法對(duì)廣告經(jīng)營者給予必要的制裁，但廣告發(fā)布后所造成的社會(huì)危害很難挽回 。此外，網(wǎng)絡(luò)廣告的出現(xiàn)使傳統(tǒng)廣告審查制度面臨新問題，網(wǎng)絡(luò)廣告中的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的主體界限與地位模糊不清，甚至任何擁有網(wǎng)絡(luò)使用權(quán)的人都可以從事廣告業(yè)務(wù)，不能用現(xiàn)行的法律規(guī)定規(guī)范其行為，網(wǎng)絡(luò)廣告管理的無法可依狀況致使網(wǎng)上虛假廣告日益

14、增加?？傮w來說，廣告審查制度較為復(fù)雜，因市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)程度不同，廣告業(yè)所處的發(fā)展階段不同，廣告的經(jīng)營體制不同，決定了世界各國的廣告審查制度也不盡相同，審查制度如何既把關(guān)又方便，還有待不斷探索。（三）監(jiān)管體系不完善我國目前監(jiān)管手段有限。對(duì)于虛假違法廣告，特別是對(duì)可能導(dǎo)致消費(fèi)者人身財(cái)產(chǎn)受到傷害的醫(yī)療、藥品、保健品虛假違法廣告，未規(guī)定行政強(qiáng)制措施。工商部門查處時(shí)，既不能扣押物品，又不能凍結(jié)賬戶，對(duì)廣告主、廣告發(fā)布者經(jīng)常是案子辦完后處罰仍不能到位。廣告監(jiān)管的法律法規(guī)體系不完善。我國廣告管理機(jī)關(guān)不只是各級(jí)工商行政管理部門，其他一些行政部門也行使廣告管理的職能，如省級(jí)衛(wèi)生部門、農(nóng)牧漁業(yè)部門。依廣告法第四章

15、“廣告的審查”以及有關(guān)的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，某一廣告審查機(jī)關(guān)只對(duì)某類商品廣告進(jìn)行審查，對(duì)其他種類商品的廣告的審查就不屬于它的職責(zé)范圍。廣告審查機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)對(duì)相應(yīng)商品的廣告內(nèi)容進(jìn)行審查，其他一應(yīng)事項(xiàng)均由工商行政管理機(jī)關(guān)管理。如果廣告主沒有將廣告送審或雖送審但未經(jīng)審查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)就擅自發(fā)布的，廣告審查機(jī)關(guān)不再過問，歸廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)執(zhí)罰。這種分工存在很大漏洞，因?yàn)閷?duì)于某一則需經(jīng)審查的廣告是否己經(jīng)審查批準(zhǔn)，只有廣告審查機(jī)關(guān)最清楚，但對(duì)它所清楚的未經(jīng)審查就發(fā)布了的虛假廣告卻無權(quán)執(zhí)罰。相反，某一則需經(jīng)審查的廣告是否已經(jīng)審查，廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)并不清楚，因?yàn)閺V告中不一定會(huì)表明批準(zhǔn)號(hào)，或者假冒一個(gè)，廣告監(jiān)督管理機(jī)

16、關(guān)難以識(shí)別，但因?yàn)橹挥袕V告管理機(jī)關(guān)“有權(quán)執(zhí)罰，這就會(huì)使許多未經(jīng)審查的虛假廣告有機(jī)可乘。舉例來說，廣告法將違法廣告處罰權(quán)授予工商行政管理部門，但同時(shí)并行的一些條例、規(guī)章又將廣告的部分監(jiān)督管理權(quán)授予了其他行政管理部門。比如藥品廣告的監(jiān)測屬于藥品監(jiān)督部門、戶外廣告的管理屬于城管部門等，同時(shí)監(jiān)管權(quán)限、范圍、責(zé)任等方面又規(guī)定得不夠明確具體，易出現(xiàn)“誰都有權(quán)管，但誰都不管”的情況。職責(zé)不清，管理權(quán)限分散，易陷于監(jiān)管的真空。（四）罰則輕、處罰力度小違法廣告，特別是醫(yī)療、藥品、保健品虛假廣告獲利空間很大，而根據(jù)廣告法的規(guī)定，對(duì)違法廣告，由“工商部門責(zé)令停止發(fā)布并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款”。這樣的處理與

17、違法廣告所產(chǎn)生的豐厚利潤比，顯得太輕，遠(yuǎn)未觸動(dòng)違法廣告主、廣告發(fā)布者和經(jīng)營者的根本利益。我們通過以下的數(shù)據(jù)來看看實(shí)踐中的情況。2004年，上海各級(jí)工商部門共查處各類違法廣告1039件，罰款822萬元，有力地規(guī)范了上海的廣告宣傳秩序。上海市工商局向社會(huì)公布2004年上海工商部門查處的十大虛假違法廣告案件。其中比較有代表性的有：上?？甥惪尚谋＝∑酚邢薰景l(fā)布虛假減肥產(chǎn)品廣告案。2004年2月，該公司在上海市某報(bào)紙發(fā)布廣告，稱“一個(gè)月減肥20斤，兩個(gè)月40斤”，“45天就能減30斤”，并承諾少減一斤可全額退款，這些說辭無相關(guān)證明，片面夸大產(chǎn)品減肥效果，欺騙和誤導(dǎo)了消費(fèi)者。處罰結(jié)果是：責(zé)令停止發(fā)布違法

18、廣告并處罰款5000元。通過以上數(shù)據(jù)來看，罰款的數(shù)額與其所獲利潤相比較差距是很大的。經(jīng)濟(jì)處罰較輕，與廣告欺詐可獲得的巨額利益相比，比較成本太低，即使做虛假廣告的人或單位受到最重的處罰，其仍然有利可圖。（五）虛假廣告證明責(zé)任歸屬不當(dāng)目前在我國的廣告管理體制中，有利益與責(zé)任成反比現(xiàn)象。從利益角度講，廣告主是虛假違法廣告的始作俑者，同時(shí)也是最終受益者。但是從責(zé)任角度看，媒體幾乎承擔(dān)著全部的責(zé)任。而媒體發(fā)布廣告活動(dòng)僅僅是“兼營”而非“主業(yè)”，讓它們?nèi)ナ熘行袠I(yè)的真實(shí)合法與否顯然不現(xiàn)實(shí)，只有廣告主最清楚自己在干什么。同時(shí)，目前在我國受虛假廣告侵害的消費(fèi)者承擔(dān)舉證責(zé)任，由于消費(fèi)者處于弱勢群體地位，對(duì)于證

19、據(jù)的提供總是欠缺而導(dǎo)致最終無法實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利的救濟(jì)。例如，2005年因使用SK-化妝品后臉上出現(xiàn)痰癢、灼痛的南昌消費(fèi)者呂萍曾以虛假廣告和產(chǎn)品質(zhì)量安全問題將SK-銷售商、進(jìn)口商告上法庭，卻因無法證明SK-產(chǎn)品質(zhì)量存在缺陷敗訴。江西省南昌市東湖區(qū)人民法院做出的一審判決結(jié)果是駁回原告呂萍的訴訟請求，受理費(fèi)120元由原告承擔(dān)。法院認(rèn)為，原告主張SK-緊膚抗皺精華乳給其造成了人身和財(cái)產(chǎn)損害的證據(jù)不足，原告要求退回購貨款、賠償經(jīng)濟(jì)損失、精神損失和醫(yī)療費(fèi)并賠禮道歉的請求法院不予支持。由于虛假廣告行為侵害的消費(fèi)者權(quán)益比較廣泛與普遍，而將舉證責(zé)任配置給消費(fèi)者無形加重了消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)。消費(fèi)者本身就處于弱勢地位，不了解商

20、品的成分與性質(zhì)，也并非專業(yè)人員，證明起來比較困難，對(duì)打擊虛假廣告行為不利。三、我國虛假廣告法律規(guī)制的完善近年來，我國已經(jīng)對(duì)廣告宣傳進(jìn)行了多方面的規(guī)范，雖然我國在規(guī)制虛假廣告方面存在諸多缺陷，但是如果對(duì)廣告發(fā)布者的發(fā)布行為采取更有效的措施進(jìn)行規(guī)范，將會(huì)有利于防止不正當(dāng)競爭行為的產(chǎn)生，避免許多虛假宣傳案件的發(fā)生。進(jìn)一步完善廣告法，建立權(quán)威、統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的法律法規(guī)體系；進(jìn)一步強(qiáng)化行政管理部門特別是工商行政管理部門監(jiān)管手段，加大對(duì)違法廣告的懲治力度，切實(shí)整頓和規(guī)范廣告市場經(jīng)營秩序。（一）加大廣告事前審查制度，嚴(yán)把市場準(zhǔn)入關(guān)廣告的事前審查是指在廣告發(fā)布前對(duì)廣告的內(nèi)容依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行審核的活動(dòng)。

21、廣告是既負(fù)有法律責(zé)任，又負(fù)道德責(zé)任的信息傳播活動(dòng)。由于主要通過大眾傳播媒體傳遞信息，影響大、范圍廣、持續(xù)長，涉及社會(huì)公共利益、經(jīng)濟(jì)文化活動(dòng)、消費(fèi)者利益等各個(gè)方面，因此，建立廣告審查制度，對(duì)廣告活動(dòng)進(jìn)行審查監(jiān)督，加以約束和限制，是非常必要的。我國的廣告審查由廣告審查部門執(zhí)行，主要有：廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布行政主管部門；專門廣告審查機(jī)構(gòu)廣告審查委員會(huì)。廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的審查，是對(duì)全部受委托的廣告進(jìn)行審查。廣告法第二十七條規(guī)定：“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容。對(duì)內(nèi)容不實(shí)或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布?！?/p>

22、依據(jù)該條規(guī)定，廣告發(fā)布者有依法對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行審查的義務(wù)。他們依據(jù)廣告法、醫(yī)療廣告管理辦法等法律、法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行審查。行政主管部門的審查，是對(duì)特殊商品以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告的審查。目前我國廣告法第四章規(guī)定了廣告的審查，對(duì)藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品的廣告進(jìn)行審查，政府機(jī)構(gòu)的行政機(jī)關(guān)是有法定的審查職責(zé)的，法定審查類別的廣告進(jìn)行審查。廣告審查委員的審查，我國目前僅限于部分試點(diǎn)城市。對(duì)廣告進(jìn)行監(jiān)管和審查既是行政機(jī)關(guān)的權(quán)力也是行政機(jī)關(guān)的義務(wù)，是其職責(zé)所在。廣告法第三十四條規(guī)定：“利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊以及其他媒介發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法

23、規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，必須在發(fā)布前依照有關(guān)法律、行政法規(guī)由有關(guān)行政主管部門（以下簡稱廣告審查機(jī)關(guān)）對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布?！钡谒氖龡l規(guī)定：“違反本法第三十四條的規(guī)定，未經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)，發(fā)布廣告的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者停止發(fā)布，沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款?！睆V告的事先審查融合這兩方面，自查與他查，即廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的自查，行政機(jī)關(guān)對(duì)幾類易出現(xiàn)虛假廣告及出現(xiàn)虛假廣告后會(huì)對(duì)社會(huì)造成極大危害的廣告的審查。可見廣告審查機(jī)關(guān)對(duì)廣告的審查，就好像給上網(wǎng)的電腦安裝了防火墻，提前阻止其進(jìn)入到電腦。如果行政機(jī)關(guān)

24、對(duì)廣告市場保持著嚴(yán)密的監(jiān)管，一開始就對(duì)未播出的廣告加以審查、引導(dǎo)和規(guī)范，對(duì)違法的虛假廣告及時(shí)阻攔，等于從根源上扼制虛假廣告的泛濫。我國在事先審查方面于1995年3月8日國家工商行政管理局、國家醫(yī)藥管理局出臺(tái)了醫(yī)療器械廣告審查辦法，1995年4月7日國家工商行政管理局、農(nóng)業(yè)部出臺(tái)了農(nóng)藥廣告審查辦法，1998年12月進(jìn)行了修改，1995年3月22日國家工商行政管理局、衛(wèi)生部出臺(tái)了藥品廣告審查辦法，但是我國的廣告業(yè)尚處于幼稚狀態(tài)，無法擔(dān)任此重任，所以建立完善的廣告事先審查制度，當(dāng)務(wù)之急是迅速完備廣告業(yè)自律制度。待廣告業(yè)自律組織發(fā)展成熟了，廣告的事先審查制度也就水到渠成了。廣告的事先審查制度完善了就會(huì)

25、從根源上扼制虛假廣告行為，避免虛假廣告流入市場，有利于從根本上治理與規(guī)制虛假廣告行為。（二）加大社會(huì)監(jiān)督力度，補(bǔ)充行政監(jiān)管不足消費(fèi)者是受廣告影響最大的群體，對(duì)廣告進(jìn)行監(jiān)管、規(guī)范廣告市場秩序最終是為了維護(hù)消費(fèi)者利益，而且消費(fèi)者群體的范圍也是最廣泛的，因此保證消費(fèi)者的監(jiān)督權(quán)對(duì)實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管意義重大。廣告的全面社會(huì)監(jiān)督，是指社會(huì)對(duì)廣告活動(dòng)的各個(gè)方面進(jìn)行的監(jiān)督。包括新聞輿論監(jiān)督、消費(fèi)者監(jiān)督和群眾監(jiān)督等，以消費(fèi)者監(jiān)督為主。這是加強(qiáng)廣告管理的有效方法。消費(fèi)者監(jiān)督是指通過消費(fèi)者組織行使的監(jiān)督。各種類型的消費(fèi)者組織是消費(fèi)者為維護(hù)自身合法權(quán)益不受侵害而形成的社會(huì)團(tuán)體，也是實(shí)施消費(fèi)者監(jiān)督和管理的主體單位。從國內(nèi)外情

26、況看，消費(fèi)者組織能夠?qū)V告實(shí)行監(jiān)督與間接管理，所發(fā)揮的作用已越來越大。它是國家行政管理的重要補(bǔ)充。我國在消費(fèi)者監(jiān)督這方面還是有欠缺的，我國1983年8月22日在北京成立了全國用戶委員會(huì)，1984年9月20日在廣州成立了第一家地區(qū)性的消費(fèi)者組織廣州消費(fèi)者委員會(huì)，1985年12月成立全國性的消費(fèi)者組織“中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)”。隨著各級(jí)地方性消費(fèi)者組織紛紛建立起來，反映廣大消費(fèi)者的愿望和要求，保護(hù)消費(fèi)者的正當(dāng)利益，對(duì)消費(fèi)品質(zhì)量、價(jià)格進(jìn)行監(jiān)督，特別對(duì)維護(hù)廣告的真實(shí)性，抵制不良廣告的傳播有一定的效果。但是我國應(yīng)從立法上就完善消費(fèi)者監(jiān)督虛假廣告的程序，讓消費(fèi)者有暢通的渠道維護(hù)自己的權(quán)益。這樣消費(fèi)者監(jiān)督與新聞輿論

27、機(jī)關(guān)和群眾個(gè)體的監(jiān)督結(jié)合起來，使廣告的全面管理得以落實(shí)，保證社會(huì)監(jiān)督和管理更實(shí)在、更有效。（三）加大違法懲罰力度，提高違法成本雖然我們還沒有建立完善的虛假廣告行為的事后賠償制度，但是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、反不正當(dāng)競爭法等完全可以視為特別法，它們都在不同程度上就保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益規(guī)定了賠償責(zé)任，而侵權(quán)行為人承擔(dān)責(zé)任的方式主要是損害賠償。在規(guī)制虛假廣告行為的事后賠償這一層次結(jié)構(gòu)上，有必要引進(jìn)懲罰性損害賠償機(jī)制。首先，懲罰性損害賠償將制裁侵權(quán)行為人與保護(hù)消費(fèi)者利益機(jī)制結(jié)合了起來，通過適用懲罰性損害賠償，在保護(hù)（或補(bǔ)救）消費(fèi)者利益的同時(shí)還可產(chǎn)生預(yù)防同類行為再次發(fā)生的效果，一是預(yù)防虛假廣告侵權(quán)人再度發(fā)布、刊播虛假廣告；二是預(yù)防其他人仿效虛假廣告侵權(quán)人的行為，而且還提高了虛假廣告行為的違法成本，因?yàn)橐坏┳髁颂摷購V告，則意味著懲罰性損害賠償機(jī)制開始發(fā)生作用，使其的違法收益小于違法成本，使利潤達(dá)到零或負(fù)值，這樣的行為就不會(huì)有廣告侵權(quán)主體觸及了。其次，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的實(shí)施說明了懲罰性損害賠償方式對(duì)于制裁、預(yù)防交易中的欺詐行為是有效的。作為有理性的“經(jīng)濟(jì)人”，生產(chǎn)經(jīng)營者、廣告經(jīng)營者肯