擔保法律知識講座

1、 目前，規(guī)范擔保問題的法律主要有擔保法（全面規(guī)定有關(guān)擔保的問題）和物權(quán)法（有關(guān)物的擔保，即擔保物權(quán)），重要的司法解釋主要有：最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(法釋200044號，自2000年12月13日起施行)。 （一）物權(quán)法與擔保法適用的銜接 物權(quán)法第四編“擔保物權(quán)”不僅創(chuàng)設(shè)了一些新的制度規(guī)則，同時它還大量吸納并修改完善了擔保法和擔保法司法解釋中的若干制度規(guī)則，但物權(quán)法的頒行并不意味著擔保法等法律的廢止，在處理擔保法等法律與物權(quán)法銜接問題時，應(yīng)當堅持“法不溯及既往”、“新法優(yōu)于舊法”、“上位法優(yōu)于下位法”的原則。尤其是，當擔保法與物權(quán)法的規(guī)定不一致時，適用物權(quán)法 。 （二）擔保概述 1、擔

2、保的形式 擔保有五種形式，即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。保證是屬于信譽擔保，或稱人的擔保。抵押、質(zhì)押、留置是物的擔保。定金屬于金錢擔保。 2、擔保合同 （1）所有的擔保合同都必須采用書面形式。 （2）擔保合同的性質(zhì)。擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。對于擔保物權(quán)合同，主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外；對于其他擔保合同，主合同無效，擔保合同無效，擔保合同另有約定的，按照約定。 （3）擔保合同無效后的民事責任 1）主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的：擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分不能超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。（注：“不能清償

3、”指對債務(wù)人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行完畢后，債務(wù)仍然未能得到清償?shù)臓顟B(tài)。） 2）主合同有效而擔保合同無效的：當債權(quán)人對于擔保合同無效沒有過錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責任；當債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。 抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對某一特定財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保，債務(wù)人不履行債務(wù)時或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保權(quán)的情形時（物權(quán)法新增），債權(quán)人有權(quán)以該財產(chǎn)優(yōu)先受償。其中債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為

4、抵押物。因抵押法律關(guān)系所生的權(quán)利為抵押權(quán)。 （一）抵押物（抵押的財產(chǎn)范圍） 債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押： （1）建筑物和其他土地附著物； （2）建設(shè)用地使用權(quán)； （3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)； （4）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品； （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （6）交通運輸工具； （7）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。 其中：（1）以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。 （2）鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地

5、使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。 不得抵押的財產(chǎn)包括： （1）土地所有權(quán)； （2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外； （3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施； （4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)； （6）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。 1、登記生效主義：抵押權(quán)自登記時設(shè)立 （1）建筑物和其他土地附著物； （2）建設(shè)用地使用權(quán)； （3）招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承

6、包經(jīng)營權(quán)； （4）正在建造的建筑物。 可以說，不動產(chǎn)抵押，采登記生效主義。不動產(chǎn)的登記機關(guān)為法律法規(guī)規(guī)定的機關(guān)。國家實行對不動產(chǎn)的統(tǒng)一登記制度，但這個機關(guān)是哪個機關(guān)，還沒有明確規(guī)定。目前的做法是房地分開登記。房屋在房產(chǎn)管理部門登記，土地在土地管理部門登記。 抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。 （1）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品：登記機關(guān)為工商行政管理機關(guān)； （2）交通運輸工具：登記機關(guān)為車輛管理部門； （3）正在建造的船舶、航空器抵押：登記機關(guān)為船舶管理部門、航空器管理部門。 可以說，動產(chǎn)抵押，采登記對抗主義。 1、抵押擔保的范圍 物權(quán)法第173條規(guī)定，擔保物權(quán)的擔保

7、范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。當事人另有約定的，按照約定。 在實務(wù)中，關(guān)于實現(xiàn)債權(quán)的律師費、差旅費等費用是否由對方當事人支付，各地法院存在不同的認識以及不同的司法判例。為了避免這個問題，在銀行所使用的貸款、擔保等合同文本中，可直接約定由對方當事人承擔實現(xiàn)債權(quán)的律師費、差旅費等費用有了明確的法律依據(jù)。 2、抵押物的孳息 債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應(yīng)當清償法定孳息的義務(wù)人的除外。 該孳息應(yīng)當先充抵收取孳息的費

8、用。 3、抵押權(quán)人的物上代位權(quán) 擔保期間，擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。 4、抵押物的轉(zhuǎn)讓 抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。 抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。 1、抵押權(quán)實現(xiàn)的方式： （1）當事人協(xié)議處分抵押物 物權(quán)法第195條規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)

9、的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。 協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)時時，應(yīng)以不損害其債權(quán)人的利益為限，原則是抵押財產(chǎn)折價或者變賣，應(yīng)當參照市場價格。對于銀行的好處在于無需經(jīng)過訴訟，可以節(jié)約訴訟成本，但其中隱藏的風險也是不可忽視的。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。物權(quán)法的該規(guī)定賦予了其他債權(quán)人的撤銷權(quán)，因此可能導(dǎo)致協(xié)議抵債的不確定性以及被依訴撤銷的情形。 另

10、外，當銀行的債務(wù)人以抵押物與他的其他債權(quán)人協(xié)議折價抵債，銀行若存在異議，應(yīng)注意在一年內(nèi)請求人民法院撤銷。 （2）抵押權(quán)人請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn) 抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。 對銀行來講，這個規(guī)定的好處也在于可以節(jié)約訴訟成本，并簡化執(zhí)行程序。 2、抵押權(quán)的實現(xiàn)順位 同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償： （1）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償； （2）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償； （3）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。 3、擔保物權(quán)優(yōu)先權(quán) 法定優(yōu)

11、先權(quán)優(yōu)于約定優(yōu)先權(quán)。留置權(quán)是法定優(yōu)先權(quán)，抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)都是約定優(yōu)先權(quán)。具體來講： （1）抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存的情況。抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存的時候，抵押權(quán)優(yōu)于質(zhì)權(quán)，這是由于抵押權(quán)所擔保的債權(quán)一般大于質(zhì)權(quán)所擔保的債權(quán)。 （2）抵押權(quán)與留置權(quán)并存的情況。留置權(quán)是法定擔保物權(quán)，抵押權(quán)是約定擔保物權(quán)，所以留置權(quán)應(yīng)優(yōu)于抵押權(quán)。 （3）抵押權(quán)能否對抗租賃權(quán)的問題。原則是先設(shè)定的享有優(yōu)先受償權(quán)。 （a）租賃權(quán)成立在先、抵押權(quán)設(shè)定在后的處理。租賃關(guān)系發(fā)生在先，可以處理抵押物，但不應(yīng)影響租賃關(guān)系的存續(xù)。 （b）抵押權(quán)設(shè)定在先，租賃權(quán)成立在后的處理。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。注意兩種情況：

12、一是出租時已經(jīng)告知了承租人租賃物已經(jīng)抵押的話，承租人仍愿意承租的，應(yīng)由承租人承擔責任。二是出租時沒有告知承租人租賃物已經(jīng)抵押的話，應(yīng)由出租人承擔責任。 擔保物權(quán)并非絕對優(yōu)先，存在優(yōu)先的法定例外 ： （1）未受清償?shù)钠飘a(chǎn)企業(yè)職工債權(quán)優(yōu)先權(quán)；破產(chǎn)法第132條； （2）建筑工程優(yōu)先權(quán)；合同法第286條； （3）船舶、航空器優(yōu)先權(quán)；海商法第22條、第25條； （4）擔保品上的承租人權(quán)利；物權(quán)法第190條； （5）國家稅收權(quán)； （6）劃撥土地的出讓金優(yōu)先補償權(quán)； （7）司法費用的優(yōu)先權(quán)； （8）其他法律法規(guī)規(guī)定的優(yōu)先權(quán)。 4、物的擔保與人的擔保同時存在的處理規(guī)則 物權(quán)法第176條規(guī)定，被擔保的債權(quán)既有物

13、的擔保又有人的擔保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。 物權(quán)法分三種情況厘清了物的擔保與人的擔保的關(guān)系：一是當事人對物的擔保與人的擔保的實現(xiàn)有約定的，尊重當事人的意思，按約定實現(xiàn)；二是當事人沒有約定或者約定不明確的，債務(wù)人以自己的物作擔保的，債權(quán)人應(yīng)當先就該擔保物受償，擔保物不能滿足債權(quán)的，再要求保證人承擔保證責任；三是當事人

14、沒有約定或者約定不明確，以第三人提供的物作擔保，又有人的擔保的，債權(quán)人既可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。 銀行在適用前述規(guī)定處理人保物保的關(guān)系時，應(yīng)注意以下幾點：(1)應(yīng)盡可能在擔保合同中明確約定如何處理保證和擔保物的執(zhí)行順序問題，防止引發(fā)糾紛。而具體約定時，則應(yīng)關(guān)注擔保物的價值和保證人的財產(chǎn)充足性和可執(zhí)行性問題，避免因不當?shù)倪x擇導(dǎo)致銀行權(quán)利主張的被動。(2)在發(fā)生約定不明或未約定的情形，銀行應(yīng)區(qū)別擔保物是由債務(wù)人提供還是第三人提供的情況及時主張權(quán)利。銀行在實踐中要謹慎對待債務(wù)人提供擔保物的問題，因為法律規(guī)定對此應(yīng)先執(zhí)行，假如債務(wù)人提供的物難于執(zhí)行或者執(zhí)行成本高收效低，則

15、可能引發(fā)其他擔保機制受損的問題。 5、抵押權(quán)的行使期限 物權(quán)法第202條規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護。 因此，銀行應(yīng)注意行使抵押權(quán)的時間關(guān)于抵押權(quán)存續(xù)期間，控制抵押風險。 （五）最高額抵押 最高額抵押是指債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。 1、最高額抵押具有以下特點： （1）最高額抵押合同所擔保的債權(quán)，是在最高額抵押合同簽定后，在將來一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)。當然，根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債

16、權(quán)，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍。 （2）最高額抵押合同所擔保的債權(quán)，是在抵押合同簽定時尚未發(fā)生的、不特定的債權(quán)。 2、抵押權(quán)人的債權(quán)確定事由： （1）約定的債權(quán)確定期間屆滿； （2）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿兩年后請求確定債權(quán)； （3）新的債權(quán)不可能發(fā)生； （4）抵押財產(chǎn)被查封、扣押； （5）債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷； （6）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。 這種明確的列舉，便于債權(quán)人在法定情形出現(xiàn)時，可靈活自由、及時地行使債權(quán)及抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓，以最優(yōu)化的方式來保護和實現(xiàn)自己的債權(quán)。 3、其他規(guī)定 （1）最高額抵押擔

17、保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。 （2）最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，抵押權(quán)人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。 銀行在新的最高額抵押擔保機制下，應(yīng)注意以下幾點：其一，充分運用最高額抵押擔保適用債權(quán)范圍的相對靈活性，可將設(shè)立抵押前的無擔保的債權(quán)納入到抵押擔保范圍中來。其二，靈活運用最高抵押擔保債權(quán)確定前可由當事人約定債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額等機制，來最大程度地保護銀行債權(quán)，并為未來債權(quán)和抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓留下相應(yīng)空間。 物權(quán)法第181條規(guī)定：經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體

18、工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。 動產(chǎn)浮動抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，但應(yīng)當向抵押人所在地的工商部門辦理登記，否則不能對抗善意第三人。 依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。 1、動產(chǎn)浮動抵押的概念 企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，抵押人在正常經(jīng)營范圍內(nèi)可自由或已約定受一定限制處分其抵押財產(chǎn)，在法定或約定情事發(fā)生時，抵押財產(chǎn)及其價值才能確定

19、，抵押權(quán)人得就此確定的抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)囊环N抵押。 2、動產(chǎn)浮動抵押的特征 （1）抵押物具有浮動性。這主要表現(xiàn)在：一是抵押物范圍不特定，它既包括抵押人現(xiàn)在的財產(chǎn)，也包括其將來取得的財產(chǎn)。二是，在浮動抵押中，由于抵押權(quán)人在正常經(jīng)營范圍內(nèi)有自由處分抵押財產(chǎn)的權(quán)利，所以作為抵押物的財產(chǎn)是不特定的，是流動的。三是抵押物浮動并非永遠浮動，最終它也會特定下來，但這不是在抵押權(quán)設(shè)定時，而是在封押時。因此，在封押前已流出抵押人的財產(chǎn)，則自動退出抵押物的范圍，不再受抵押權(quán)的約束，當事人無需采取什么解除措施。在抵押設(shè)定后流入抵押人的財產(chǎn)則自動成為抵押物，也無需辦理變更登記手續(xù)。 （2）動產(chǎn)浮動抵押在特定事項發(fā)生時

20、將轉(zhuǎn)為固定抵押。只有在發(fā)生物權(quán)法第196條規(guī)定的情形時，即封押時，抵押物的范圍才能確定下來。也就是說，此時企業(yè)有什么財產(chǎn)這些財產(chǎn)就是抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)確定前企業(yè)賣出的財產(chǎn)不追回，賣出生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、成品所得的現(xiàn)金和應(yīng)收帳款等均不屬于抵押物范圍。當然，抵押財產(chǎn)確定前企業(yè)邁進的財產(chǎn)算作抵押財產(chǎn)。因此，動產(chǎn)浮動抵押的價值實際上也僅限于抵押權(quán)實現(xiàn)時抵押人擁有的動產(chǎn)。 3、動產(chǎn)浮動抵押財產(chǎn)確定的情形： （1）債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn)。在這種情況下，無論抵押權(quán)人是否向抵押人提出實現(xiàn)抵押權(quán)的要求，抵押財產(chǎn)均應(yīng)確定，自抵押財產(chǎn)確定之日起，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得再處分抵押財產(chǎn)。 （2）抵押人被

21、宣告破產(chǎn)或者被撤銷。在這種情形下，抵押人進入清算程序，停止營業(yè)，抵押財產(chǎn)停止變動而得以確定。 （3）當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形。比如：抵押人經(jīng)營管理不善致使其經(jīng)營狀況嚴重惡化或嚴重虧損；抵押人貸于行使其到期債權(quán)；抵押人放棄到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或以明顯不合理的價格轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；抵押人為逃避債務(wù)而隱匿或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或抽逃資金；抵押人嚴重喪失商業(yè)信譽；抵押人從事關(guān)聯(lián)交易等。當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形應(yīng)限制在該情形有害債權(quán)或有使債權(quán)難以實現(xiàn)的可能。 （4）嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。 動產(chǎn)浮動抵押設(shè)定手續(xù)簡便，不影響企業(yè)對動產(chǎn)的使用和處分，企業(yè)在抵押設(shè)定后新取得的財產(chǎn)根據(jù)抵押合同的約定也可能成為浮動抵押

22、的標的物，顯著增強了企業(yè)提供融資擔保的能力。對銀行而言，動產(chǎn)浮動抵押制度增加了擔保手段，有利于拓寬客戶群、促進業(yè)務(wù)發(fā)展。但是，由于該制度下的抵押標的物具有變動、不確定的特點，抵押財產(chǎn)在抵押設(shè)定時并不確定，只在債務(wù)人逾期不履行債務(wù)、發(fā)生合同約定實現(xiàn)抵押權(quán)的情形或嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的情形時方確定，確定后的抵押財產(chǎn)才是銀行實際享有優(yōu)先受償權(quán)的對象。此外，抵押權(quán)人的權(quán)利不能對抗在抵押人正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買方。動產(chǎn)浮動抵押的以上特點，對銀行的授前評估、授后風險控制也提出了新的要求，尤其要堅決杜絕授后一抵了之的現(xiàn)象，切實落實對抵押財產(chǎn)的跟蹤監(jiān)控，并在出現(xiàn)風險時選擇適當時機行使抵押權(quán)

23、，以確保抵押財產(chǎn)價值足以覆蓋銀行風險。 （一）質(zhì)押的種類 1、動產(chǎn)質(zhì)押 動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保，債務(wù)人不履行債務(wù)時或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保權(quán)的情形時（物權(quán)法新增），債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。其中債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)為質(zhì)物。因動產(chǎn)質(zhì)押法律關(guān)系所生的權(quán)利為質(zhì)權(quán)。 2、權(quán)利質(zhì)押 權(quán)利質(zhì)押是以所有權(quán)以外的可讓與的財產(chǎn)權(quán)作為質(zhì)權(quán)的標的，以擔保債權(quán)實現(xiàn)的一種擔保方式。 債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)： （1）匯票、支票、本票； （2）債券、存款單； （3）倉單、提單； （4）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)； （5

24、）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)； （6）應(yīng)收賬款； （7）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。 1、動產(chǎn)質(zhì)押，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。 2、以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付之日起生效。沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。 3、以證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)（上市公司和公開發(fā)行股份的公司）和基金份額出質(zhì)的，登記機關(guān)是證券登記結(jié)算機構(gòu)；以其他股權(quán)出質(zhì)的（未公開發(fā)行股份的股份公司和有限責任公司），登記機關(guān)是工商行政管理部門。質(zhì)權(quán)自辦理登記時設(shè)立。 4、以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立

25、。 5、以注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。 1、質(zhì)權(quán)人之權(quán)利 （1）占有權(quán)。占有為質(zhì)權(quán)成立要件，故質(zhì)權(quán)人自然得以合法占有質(zhì)物。 （2）孳息的收取權(quán)（擔保法68條、物權(quán)法213條）。孳息收取的含義是：其一，首先是獲得孳息的合法占有權(quán)；其二，在債務(wù)人履行期屆滿仍未獲得清償時，得就孳息優(yōu)先受償。但孳息的所有權(quán)仍歸屬于出質(zhì)人。 （3）費用償還請求權(quán)。按照擔保法67條、物權(quán)法173條的規(guī)定，對質(zhì)物的保管費用，屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?（4）物上請求權(quán)。質(zhì)權(quán)為擔保物權(quán)，故質(zhì)權(quán)人可享有占有返還、排除防礙、消除危險等物上請求權(quán)。如果質(zhì)物受到他人侵害，

26、質(zhì)權(quán)人還可以要求損害賠償，但須以所擔保的債權(quán)數(shù)額為限。 （5）拍賣變價權(quán)。此為質(zhì)權(quán)之實行效力。 （6）優(yōu)先受償權(quán)。此為優(yōu)先受償效力。 2、質(zhì)權(quán)人的義務(wù) （1）保管的義務(wù)。擔保法69條第1款、物權(quán)法215條規(guī)定：質(zhì)權(quán)人負有妥善保管質(zhì)物的義務(wù)。因保管不善致使質(zhì)物滅失或者毀損的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當承擔民事責任。這里所謂的“妥善”保管義務(wù)，解釋上應(yīng)理解為“善良管理人”或“善良家父”之注意義務(wù)，而非普通人之注意義務(wù)。顯然，在注意程度方面對前者的要求更高一些，這種義務(wù)的判定，是以交易上具有相當知識經(jīng)驗的人，對于一定事件應(yīng)具有的注意為標準。 （2）返還質(zhì)物的義務(wù)。債務(wù)履行期屆滿債務(wù)人履行債務(wù)的，或者出質(zhì)人提前清償所

27、擔保的債權(quán)的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當返還質(zhì)物。（擔保法71條第1款、物權(quán)法219條） （3）不得隨意處分質(zhì)物、轉(zhuǎn)質(zhì)的義務(wù)。質(zhì)權(quán)人未經(jīng)出質(zhì)人同意，不得轉(zhuǎn)讓質(zhì)物自不待言，亦不得隨意轉(zhuǎn)質(zhì)。所謂轉(zhuǎn)質(zhì)，是指質(zhì)權(quán)人為提供自己債務(wù)的擔保，在其質(zhì)物上另設(shè)定新質(zhì)權(quán)（解釋94條）。應(yīng)注意，盡管解釋將轉(zhuǎn)質(zhì)限定為“為自己債務(wù)提供擔?！保绻|(zhì)權(quán)人是“為他人債務(wù)提供擔?！?，也可類推適用轉(zhuǎn)質(zhì)。 轉(zhuǎn)質(zhì)依據(jù)其是否經(jīng)出質(zhì)人同意，分為承諾轉(zhuǎn)質(zhì)和責任轉(zhuǎn)質(zhì)。 承諾轉(zhuǎn)質(zhì)是指經(jīng)出質(zhì)人同意，質(zhì)權(quán)人在占有的質(zhì)物上為第三人設(shè)定質(zhì)權(quán)的行為。按照擔保法解釋的規(guī)定，質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，為擔保自己的債務(wù)，經(jīng)出質(zhì)人同意，以其所占有的質(zhì)物為第三人設(shè)定質(zhì)權(quán)的，應(yīng)當

28、在原質(zhì)權(quán)所擔保的債權(quán)范圍之內(nèi)，超過的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ＾D(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的效力優(yōu)于原質(zhì)權(quán)。（解釋94條）承諾轉(zhuǎn)質(zhì)因為經(jīng)出質(zhì)人同意，質(zhì)權(quán)人對因轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人的過錯造成的損失承擔責任，并不因轉(zhuǎn)質(zhì)而加重其法律責任。 責任轉(zhuǎn)質(zhì)是指未經(jīng)出質(zhì)人同意，以自己的責任將質(zhì)物轉(zhuǎn)質(zhì)于第三人的行為。擔保法解釋94條第2款明確否定了責任轉(zhuǎn)質(zhì)在我國的適用：質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，為擔保自己的債務(wù)，在其所占有的質(zhì)物上為第三人設(shè)定質(zhì)權(quán)的無效。質(zhì)權(quán)人對因轉(zhuǎn)質(zhì)而發(fā)生的損害承擔賠償責任。 物權(quán)法對于轉(zhuǎn)質(zhì)，不提倡。也不禁止。只是為了保護出質(zhì)人得利益，而原則性得規(guī)定了未經(jīng)出質(zhì)人同意轉(zhuǎn)質(zhì)，造成質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當向出質(zhì)人承擔賠

29、償責任。 （4）不得隨意對質(zhì)物進行使用的義務(wù)。質(zhì)權(quán)非用益物權(quán)，除非經(jīng)出質(zhì)人同意，質(zhì)權(quán)人不得對質(zhì)物進行使用和處分，否則給出質(zhì)人造成損失的，由質(zhì)權(quán)人承擔賠償責任（解釋93條、物權(quán)法214條）。 （5）權(quán)利禁止濫用。此義務(wù)是對質(zhì)權(quán)的限制，質(zhì)權(quán)人應(yīng)本著誠信原則，及時行使權(quán)利，否則怠于行使權(quán)利致使質(zhì)物價格下跌的，由此造成的損失，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當承擔賠償責任（解釋95條）。物權(quán)法220條亦規(guī)定，“出質(zhì)人請求質(zhì)權(quán)人及時行使質(zhì)權(quán)，因質(zhì)權(quán)人怠于行使權(quán)利造成損害的，由質(zhì)權(quán)人承擔賠償責任?！边@一規(guī)定對銀行在實現(xiàn)質(zhì)權(quán)方面提出了更高的要求，也就是說，出質(zhì)人請求銀行及時實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的，銀行應(yīng)及時去實現(xiàn)，否則因怠于行使質(zhì)權(quán)造成損失的

30、，銀行應(yīng)承擔賠償責任。這一規(guī)定實際加重了銀行的責任。 中國人民銀行根據(jù)物權(quán)法規(guī)定制定了應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法于2007年10月1日實施。 1、 應(yīng)收賬款和應(yīng)收賬款質(zhì)押的概念 應(yīng)收賬款是指權(quán)利人因提供一定的貨物、服務(wù)或設(shè)施而獲得的要求義務(wù)人付款的權(quán)利，包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權(quán)及其產(chǎn)生的收益，但不包括因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權(quán)。應(yīng)收賬款質(zhì)押是以出質(zhì)人現(xiàn)有的或未來所有的債權(quán)為質(zhì)物的一種質(zhì)押貸款方式。 2、質(zhì)押應(yīng)收賬款的權(quán)利范圍 按人民銀行公布的登記辦法規(guī)定，可以質(zhì)押的應(yīng)收賬款包括以下權(quán)利：一是銷售產(chǎn)生的債權(quán)，包括銷售貨物，供應(yīng)水、電、氣、暖，知識產(chǎn)權(quán)的許可使用等。二是出租產(chǎn)生的債權(quán)，包括

31、出租動產(chǎn)或不動產(chǎn)。三是提供服務(wù)產(chǎn)生的債權(quán)。四是公路、橋梁、隧道、渡口等不動產(chǎn)收費權(quán)。五是提供貸款或其他信用產(chǎn)生的債權(quán)。 3、質(zhì)押應(yīng)收賬款的必要特征 一是可轉(zhuǎn)讓性，即用于設(shè)立質(zhì)押的應(yīng)收賬款必須是依照法律和當事人約定允許轉(zhuǎn)讓的。二是特定性，亦即用于設(shè)立質(zhì)押的應(yīng)收賬款的有關(guān)要素，包括金額、期限、支付方式、債務(wù)人的名稱和地址、產(chǎn)生應(yīng)收賬款的基礎(chǔ)合同、基礎(chǔ)合同的履行程度等必須明確、具體和固定化。三是時效性，即用于設(shè)定質(zhì)押的應(yīng)收賬款債權(quán)必須尚未超過訴訟時效。 4、應(yīng)收賬款質(zhì)押業(yè)務(wù)中應(yīng)加強理解的幾個要點 （1）質(zhì)權(quán)人及出質(zhì)人要以書面形式告知應(yīng)收賬款的債務(wù)人，并取得電函、掛號信等書面回執(zhí)作為質(zhì)押合同附件。 （

32、2）由于應(yīng)收賬款作為普通債權(quán)沒有物化的書面記載來固定化作為權(quán)利憑證，質(zhì)權(quán)人對于質(zhì)物主張質(zhì)權(quán)的依據(jù)主要依靠上述要素來予以明確。因此，對質(zhì)押合同關(guān)于用于質(zhì)押的應(yīng)收賬款的描述，作出盡可能詳盡的描述要求，且對應(yīng)收賬款的實際價值作出客觀評估。企業(yè)的銷售合同、各種產(chǎn)權(quán)的許可證及交通設(shè)施的收費許可證的詳細內(nèi)容必須列入質(zhì)押合同，并對質(zhì)物的真實性進行實質(zhì)性審查。 （3）應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)是以一種請求權(quán)擔保另一種請求權(quán)的實現(xiàn)，質(zhì)押擔保中質(zhì)權(quán)人的債權(quán)能否實現(xiàn)，最終依賴于應(yīng)收賬款債務(wù)人的履行能力即其全部責任財產(chǎn)的多少，因此，選擇應(yīng)收賬款的債務(wù)人應(yīng)為一些資金雄厚的企業(yè)，實現(xiàn)較為可靠的優(yōu)良應(yīng)收賬款，要掌握債務(wù)人的詳細情況，準確

33、評定信用程度。 （4）用于質(zhì)押的應(yīng)收賬款必須滿足一定的條件：應(yīng)收賬款項下的產(chǎn)品已發(fā)出并由購買方驗收合格；購買方資金實力較強，無不良信用記錄；付款方確認應(yīng)收賬款的具體金額并承諾只向銷售商在貸款農(nóng)村信用社開立的指定專用賬戶付款；應(yīng)收賬款的到期日早于借款合同規(guī)定的還款日等。 （5）應(yīng)收帳款質(zhì)押中國人民銀行征信中心登記生效。應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記期限最長5年，期限屆滿，登記失效；質(zhì)權(quán)人辦理登記時所填寫的出質(zhì)人法定注冊名稱或有效身份證件號碼變更的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當在變更之日起4個月內(nèi)辦理變更登記，未辦理變更登記的，質(zhì)押登記失效。登記失效的兩種情形硬性規(guī)定，使日常貸后管理難度甚大，可能因查詢不及時或管理不到位出現(xiàn)登

34、記失效的登記風險和操作風險，且由質(zhì)權(quán)人自行承擔責任。 保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。在保證法律關(guān)系中，債權(quán)人為主合同的債權(quán)人，債務(wù)人為主合同的債務(wù)人，提供保證的第三人為保證人。保證合同必須采取書面形式。 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。 不能作為保證人的人： 1、國家機關(guān)為公務(wù)而設(shè)立，因此原則上無保證能力，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。（擔保法第8條） 2、學校學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人（擔保法第9條）。公益乃不特定之多數(shù)人的利益，法

35、律為防止減損公益財產(chǎn)故限制其權(quán)利能力。但對于一些已經(jīng)獨立核算、從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體，可以作為保證人（擔保法解釋16條）。 3、公司的分支機構(gòu)與職能部門不得對外擔保。企業(yè)法人的分支機構(gòu)只有在法人書面授權(quán)的情況下才能進行保證，這是因為它們均不具有獨立的民事主體資格。擔保法解釋17條規(guī)定，法人有授權(quán)但授權(quán)不明的，視為無限授權(quán)，保證有效，由分支機構(gòu)的財產(chǎn)承擔保證責任，不足部分由法人承擔。 解釋18條規(guī)定，職能部門在任何情況下以自己名義簽定的保證合同統(tǒng)歸無效。 1、一般保證：所謂一般保證，是指當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證（擔保法17條第1款

36、）。一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，即保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任（17條第2款）。 2、連帶責任保證。所謂連帶保證，是指當事人在保證合同中約定由保證人和債務(wù)人承擔連帶責任的保證。對于連帶保證的保證人則，只要債務(wù)人不履行債務(wù)，保證人就得滿足債權(quán)人提出的履行請求。連帶責任保證的保證人跟債務(wù)人是處于同等的地位，債權(quán)人可以同時起訴債務(wù)人和保證人，在執(zhí)行時也可以先執(zhí)行保證人，這與一般保證就不一樣的，一般保證必須先執(zhí)行債務(wù)人。 “當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。” 1、保證范圍 保證范圍即保

37、證擔保的范圍，是指在保證關(guān)系中保證人所承擔的保證責任的范圍。保證范圍包括當事人約定的保證范圍和法定的保證范圍。法定的保證范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。約定的保證范圍優(yōu)于法定保證范圍。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔責任。 （1）主合同的變更與保證責任 擔保法第24條規(guī)定，主合同變更，應(yīng)當取得保證人書面同意，沒有經(jīng)過保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。 在主合同變更未經(jīng)保證人同意的情況下，保證人要不要承擔責任的問題，要分三種情形：1）第一，在保證責任期間內(nèi)，如果債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)商對合同的數(shù)量、價款、利率作了變更，這個變更沒

38、有經(jīng)過保證人的書面同意，如果這個變更減輕了保證人的保證責任的，保證人還是應(yīng)當對變更后的主合同承擔保證責任；如果變更是加重了保證人的保證責任的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。 2）第二，主合同雙方當事人變更主合同履行期限，未經(jīng)保證人書面同意的，原則上還是按原合同約定的保證期間承擔保證責任。但債權(quán)人要注意保證期間內(nèi)對保證人主張權(quán)利。 3）第三，主合同雙方當事人變更了主合同，但沒有發(fā)生實際履行的效果，保證人仍然承擔保證責任。 （2）主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓與保證責任 保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。 （3）債務(wù)的轉(zhuǎn)讓與保證

39、責任 保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔保證責任。 3、保證期間與保證責任 對于一般保證，在保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；對于連帶責任保證，在保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。 1、保證期間 當事人可以約定保證期間；沒有約定的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月；如果保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，推定為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月（解釋32條第1款）；保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容

40、的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年（第2款）。 2、保證債務(wù)的訴訟時效 只要債權(quán)人在保證期間內(nèi)及時對擔保權(quán)進行保全，則擔保權(quán)便可免于喪失之命運，但這并不意味著擔保權(quán)一定可以實現(xiàn)，因為保證合同之擔保權(quán)為債權(quán)請求權(quán)，自應(yīng)適用于消滅時效之規(guī)定，債權(quán)人如欲行使保證請求權(quán)，需要在訴訟時效內(nèi)向保證人請求履行。 保證期間與訴訟時效的關(guān)系是：如果債權(quán)人在保證期間及時保全了保證請求權(quán)，保證期間便功成身退，讓位于訴訟時效，訴訟時效由此起算。 擔保法解釋對此做了詳細的規(guī)定，分兩種情形： （1）一般保證，債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保

41、證合同的訴訟時效（解釋34條第1款）。 （2）連帶保證，債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效（第2款）。 連帶責任保證的保證人跟債務(wù)人是處于同等的地位，債權(quán)人可以同時起訴債務(wù)人和保證人，在執(zhí)行時也可以先執(zhí)行保證人，這與一般保證就不一樣的，一般保證必須先執(zhí)行債務(wù)人。 （一）不動產(chǎn)的登記 1、不動產(chǎn)權(quán)屬證書與不動產(chǎn)登記薄記載的效力 根據(jù)物權(quán)法第17條的規(guī)定，不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項與不動產(chǎn)登記薄不一致的，除非有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記薄確有錯誤，否則應(yīng)以不動產(chǎn)登記薄為準。本條要求銀行不但應(yīng)重視取得不動產(chǎn)他項權(quán)利證書，還應(yīng)盡可能去

42、登記部門核實權(quán)屬證書是否與登記薄記載內(nèi)容一致。 “權(quán)利人、利害關(guān)系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機構(gòu)應(yīng)當予以更正”?！安粍赢a(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不起訴，異議登記失效。異議登記不當，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償”。 上述規(guī)定要求銀行在辦理抵押貸款業(yè)務(wù)時：一是要確保抵押人對抵押物享有所有權(quán)；二是要到登記部門查詢抵押物是否存在異議登記，若發(fā)現(xiàn)抵押物處于異議登記期間，則不能接受該抵押物，或待異議登記失效后再予以辦理。 3、預(yù)告登記 物權(quán)法第20條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按