普通法與衡平法

1、普通法與衡平法 -主輔關(guān)系中的正義與公平摘要：普通法和衡平法之分是普通法法系各國的一個共同傳統(tǒng)，它主要在英國形成和發(fā)展。英國衡平法產(chǎn)生與1415世紀(jì)，普通法僵化之時，但是早在普通剛剛形成的1213世紀(jì)，法官們?yōu)楸苊夥傻目贪鍛?yīng)用而引起的判決不公，就本著“公平合理”的原則，開始在特殊案件中靈活運用普通法，從而孕育了英國衡平法的最初萌芽。自此，獨特的普通法和衡平法并立的雙重結(jié)構(gòu)模式誕生了。在普通法法系國家有別于大陸法系國家的重要特征是遵循先例遵循先例原則是判例法的一個基本原則，它是判例法得以形成的基礎(chǔ)。遵循先例原則的基本含義就是，包含在以前判決中的法律原則對以后同類案件有約束力，具體說就是高級法院

2、的判決對下級法院處理同類案件有約束力，同一法院的判決對其以后的同類案件的判決具有約束力。，這是以英國為中心的進化論的理性主義國家所需要的，即指以前判決中的法律原則對以后同類案件具有約束力。這既體現(xiàn)了對判例法對前輩的一種敬畏， 更體現(xiàn)了法官乃至整個普通法法系國家在處理和判決案件時對正義與公平的訴求。因為普通法和衡平法之分主要形成和發(fā)展與英國，所以本文的論述也僅限于英國的普通法和衡平法。關(guān)鍵字：普通法；衡平法；公平；正義Abstract：The common law and the balance law division is a common law legal system various

3、countries common tradition, it mainly forms in Britain and develops. The British balance law produced with 14- the 15th century, when the common law ossification, but as early as in ordinary just formed 12- the 13th century, judges to avoid the law to misjudge which cut blocks for printing the appli

4、cation to cause, in line with “just” the principle, started in the particular case the nimble utilization common law, thus has carried with the British balance method initial seed. From now on, the unique common law and the balance law will exist side by side the dual structure patterns were born. I

5、s different with the mainland legal system country in the common law legal system country the key character follows the precedent, this is needs take Britain as the central theory of evolution rationalism country, namely will refer to the beforehand decision the principle of legality to have the bin

6、ding force to the later similar case. This has already manifested to the case-law to senior's one kind of awe, has manifested judge and even the entire common law legal system country when handles and the decision case to just and the fair demand. Because the common law and the balance law divis

7、ion mainly forms with the development with Britain, therefore this article elaboration also is only restricted in Britain's common law and the balance law.Key word: common law; Equity; Justice; justice一、 英國普通法的形成和發(fā)展（一）、英國統(tǒng)一國家的建立在歷史上，英國也稱不列顛群島。早在25萬年前就有人類活動，她們生活在刀耕火種的原始時代，直到公元前1世紀(jì)，羅馬人占領(lǐng)英國，同時在英國引入

8、了奴隸制統(tǒng)治方式，直至5世紀(jì)英國都是羅馬帝國的殖民地。羅馬法也曾導(dǎo)入英國，但正如R.C.范.卡內(nèi)岡教授在著作英國普通法的誕生中所說的“英國之所以沒有想大陸法那樣強烈收到羅馬法復(fù)興的影響，是因為二者在歷史發(fā)展中產(chǎn)生了年代上的錯位”羅馬法的遺跡并沒有在英國得到發(fā)展。英國法的起源始于盎格魯-薩克遜時代 盎格魯-撒克遜（Anglo-Saxon）的本意就是盎格魯（Angles） 和撒克遜（Saxons）兩個民族結(jié)合的民族，是一個集合用語，通常用來形容五世紀(jì)初到1066年諾曼征服之間，生活于大不列顛東部和南部地區(qū)，在語言、種族上相近的民族。公元前地中海伊比利亞人，比克人，凱爾特人，先后來到不列顛。公元1-

9、5世紀(jì)大不列顛島東南部為羅馬帝國統(tǒng)治。羅馬人撤走后，歐洲北部的盎格魯人、薩克遜人、朱特人相繼入侵并定居。7世紀(jì)開始形成封建制度，許多小國并成七個王國，爭雄達200年之久，史稱“盎格魯撒克遜時代”。公元3世紀(jì)后，羅馬帝國日漸衰落，并在公元407年將軍隊全部撤出了英國。屬于歐洲大陸的一支盎格魯薩克遜人借機侵入英國并定居下來，組成了一些列王國。后來隨著各王國之間的不斷戰(zhàn)爭和與丹麥人的戰(zhàn)爭，王國的數(shù)量逐漸減少，加上教會勢力的侵入，在公元827年左右，威塞克斯國王埃格柏特(Egber，802838年在位)被社會各界尊為“不列顛之王”。到了10世紀(jì)中葉，威塞克斯國王阿瑟爾斯坦（As-thelstan,92

10、5-940年在位）進一步收復(fù)了丹麥占領(lǐng)地，征服了蘇格蘭和威爾士，成為“全不列顛之王”建立起了統(tǒng)一的國家，自此法律也開始形成。在數(shù)百年的原始氏族社會階段，英國形成了自己的法律慣例，以習(xí)慣法調(diào)整為主，其中某些慣例已采取成文的形式。（二）、英國封建化過程的完成諾曼底征服即諾曼征服戰(zhàn)爭 英國封建化過程的完成諾曼征服戰(zhàn)爭是11世紀(jì)中葉法國諾曼底公爵威廉同英國大封建主哈羅德為爭奪英國王位進而征服英國的一場戰(zhàn)爭。這場戰(zhàn)爭既是諾曼人對外擴張的繼續(xù)，又是西歐同英國之間的又一次社會大融合。它以威廉的勝利而告終，對英國歷史的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。威廉一世為了統(tǒng)治被征服民族，宣布附庸關(guān)系直接化，實現(xiàn)中央集權(quán)制，國王是

11、全國土地的最高所有者，全國大小封建主作為國王土地的受封者要直接向國王效忠。為了站穩(wěn)腳跟，威廉征服英國后宣布的一項重要法令就是英國各地的習(xí)慣法仍然有效，同時國王通過派巡回法官到全國各地審理案件，調(diào)查，整理各地的習(xí)慣法，在審判實踐中逐步各地法律趨向統(tǒng)一。（三）英國普通法的形成1、王室法庭所謂普通法的形成過程，在一定意義上也可以說是王室法庭不斷拓展自己司法管轄權(quán)，并最終在與眾多法庭的競爭中取得壓倒性優(yōu)勢的過程。因為按照格蘭威爾的說法，普通法其實就是王室法庭的習(xí)慣法，普通法地位的確立必然以王室法庭成為司法載體的主流為前提。 李紅海普通法的歷史解讀：從梅特蘭開始北京，清華大學(xué)出版社，2003年版，第88

12、89頁。2、地方法庭地方法庭主要包括郡法庭和百戶區(qū)法庭，它們都是中世紀(jì)英國重要的地方行政和司法機構(gòu)，由郡長或其副手主持，在當(dāng)時的社會中扮演了重要的角色。3、領(lǐng)主法庭領(lǐng)主法庭是中世紀(jì)另一種社會力量的代表，領(lǐng)主法庭的存在基于兩種可能性，一種是有國王授予特權(quán)，如巴拉丁郡，它們一般都有類似于王權(quán)的權(quán)力，如司法權(quán)，征稅權(quán)，甚至還包括鑄幣權(quán)等。另一種是基于領(lǐng)主和封臣之間的封建關(guān)系，只要有三個以上的封臣，領(lǐng)主就可以為他們設(shè)立法庭以外處理她們之間的糾紛和其他事項，最典型的就是通常所說的莊園法庭。4、王室法庭自身的完善王室法庭自身的完善是王室獲得司法管轄權(quán)的重要舉措。最早的中央王室法庭是諾曼王朝時期開始的御前會

13、議，它是當(dāng)時實現(xiàn)中央集權(quán)專制統(tǒng)治的一個重要組織。英國中世紀(jì)的中央國家機關(guān)一般都從這里分化出去。由于王室勢力的增加以及諸種事物的增多，到13世紀(jì)已經(jīng)建立了三個王室高等司法機關(guān)：財務(wù)法庭、普通訴訟法庭、御座法庭，它們在開始是分別負(fù)責(zé)手里直接涉及往事利益的財產(chǎn)案件；財產(chǎn)權(quán)，特別是地產(chǎn)案件；重大刑事案件。王室法庭的法官經(jīng)常在各地巡回審判，對地方法院不公平的判決有權(quán)撤銷。他們所適用的法律是通過自己的判例逐步形成的，高于地方法院所適用的習(xí)慣。由此法律適用于全英格蘭，被成為普通法。這種法庭和法官也通常被成為普通法法院和法官。（四）、英國普通法的發(fā)展與令狀制普通法形成過程中的一個重要制度是令狀制度。所謂令狀，

14、其實就是我們今天所說的“條子”，起初它由國王或教皇基于臣下的申請而針對某一特定主體（主要是權(quán)貴）發(fā)出。在12世紀(jì)初期以前，無論從內(nèi)容還是用語方面，令狀都反映了統(tǒng)治者的權(quán)威及命令式的口吻，如“你必須將某物返還給某人”。但自亨利二世起，這些令狀不再直接命令相對人如何做，而是要求他們到王室法官面前解決爭訟，由法官而不是國王決定雙方權(quán)利義務(wù)的分配。從此，令狀由直接分配權(quán)利義務(wù)的“命令書”演變成了啟動訴訟的司法文書這便是在普通法法庭上開始訴訟的起始令狀。我們把令狀的這一發(fā)展過程稱之為行政令狀的司法化。此時，起始令狀成為在王室法庭開始訴訟的一個必備的條件，國王通過自己的文秘署簽發(fā)令狀，當(dāng)事人需出錢購買，因

15、此它成為王室財政收入的來源之一。但其意義卻并不限于或不主要限于財政方面，而主要在爭奪案件的司法管轄權(quán)方面。普通法的歷史解讀-從梅特蘭開始李紅海和訴訟格式的興起普通法是以“令狀”制度發(fā)展起來的。令狀是“成文的命令或批準(zhǔn)令” 戴維.M.沃克著：牛津法律發(fā)詞典光明日報出版社，1998年版，第948頁最初，令狀發(fā)出也是個案化的，是針對某一具體的案件，經(jīng)過一定的時間，每一種令狀都代表了通用于該令狀下即該令狀所指或所涵蓋的一套訴訟程序。令狀制和訴訟格式在程序上的意義在于它使同類案件的程序統(tǒng)一化，以何種方式通知被告到庭、是否可以通過扣押財產(chǎn)迫使被告到庭，被告的答辯可以有哪些種類等等。令狀的文本被標(biāo)準(zhǔn)化，原告

16、所要做的不過是填上當(dāng)事人的姓名和地址。到12世紀(jì)末，有大法官簽發(fā)的定型令狀約有75種，在13世紀(jì)和14世紀(jì)，令狀的數(shù)量有較大的增加。它們背以半官方的形式收集在一起，稱作令狀登記冊，在法律實務(wù)者中廣泛流傳。對于當(dāng)時的人們來說，令狀制使王室的恩澤通過某種途徑施與普通的民眾。國王作為“正義的化身”命令作為“國王良心的守護人”的大法官處理案件時根據(jù)道德和良心的要求行事，使請愿者獲得他們所期望的“上帝之愛”和仁慈的恩典。這樣，王室法庭在司法管轄權(quán)形式上被限制于當(dāng)時已經(jīng)存在的那些令狀中，國王推進法律統(tǒng)一的工作通過再現(xiàn)令狀基礎(chǔ)上的“類似案件的訴訟”的方式進行。對當(dāng)事人而言，訴訟只意味著正確選擇一個恰當(dāng)?shù)牧顮?/p>

17、，如果選擇的令狀是不正確的或是在上述的訴訟格式中不存在的，那么法官將有權(quán)不受理此案件。這種中世紀(jì)的令狀制在今天已經(jīng)不復(fù)存在了，但是正如梅特所說的：“我們已經(jīng)埋葬了的民事訴訟程序，但它們從墳?zāi)怪薪y(tǒng)治著我們?！?鮑祿著：法理學(xué)與比較法.對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2002年8月第一版.第44頁。正當(dāng)普通法面臨僵化和死板的窘境時，衡平法呼之欲出。二、 衡平法的形成前提及歷史背景14世紀(jì)的英國，資本主義在工農(nóng)商業(yè)和航海等方面都取得了重大發(fā)展，與此同時，在政治上，都鐸王朝加強了君主專制。在這樣的歷史背景下，衡平法應(yīng)運而生。（一）、衡平法產(chǎn)生的歷史背景從13世紀(jì)開始，越來越多的人開始想國王申訴，請求國王為他們主

18、持正義。由于令狀制的限制，法官假期過長等種種原因，當(dāng)事人在普通法法庭上得不到保護。在當(dāng)時人們的觀念中。王權(quán)是至高無上的，國王是“正義的化身”。起初王國會親自審理案件，但是后來因不堪重負(fù)而將此眾人交給被稱為“國王良心的守護人”的大法官。大法官則以國王賦予的最高司法權(quán)為依據(jù)，根據(jù)“公平”、“正義”等衡平原則對這些案件進行獨立審判。隨著案件的不斷積累，傳統(tǒng)的遵循先例的習(xí)慣又一次發(fā)生了作用。14世紀(jì)中葉（愛德華三十時期），大法官作為衡平審判機構(gòu)初見端倪，1340年的一項條例姜大法官管轄的案件正式列入法院體系。1390年進一步一切可由大法官管轄的案件均值直接交由大法官審理，不必通過御前會議。于是英國法開

19、始有了一個新的淵源-衡平法。1474年，大法官第一次以自己的名義做出判決，這種不經(jīng)過普通法法院做出的特殊審理稱之為衡平。到16世紀(jì)，隨著衡平案件的不斷增加，大法官的官署發(fā)展成為與衡平法法院并列的、同樣是王室法庭的法院，即衡平法院或稱大法官法院。大法官法院所做出的判決也就形成一批與普通法并列的另一種法律-衡平法。它直至18.19世紀(jì)才發(fā)展成為較為完整的體系。（二）、衡平法形成的原因14世紀(jì)英國衡平的產(chǎn)生絕非歷史的偶然，其本身也并不象當(dāng)時一些英國的法學(xué)家所說，是所謂“自然正義”通過英王的良心所得到的感知和體現(xiàn)，更不是大法官隨心所欲的創(chuàng)造。衡平法的產(chǎn)生有其深刻的政治經(jīng)濟以及其它社會歷史原因。第一、

20、歷史原因1066年諾曼底威廉征服諾曼底征服即諾曼征服戰(zhàn)爭英國封建化過程的完成諾曼征服戰(zhàn)爭是11世紀(jì)中葉法國諾曼底公爵威廉同英國大封建主哈羅德為爭奪英國王位進而征服英國的一場戰(zhàn)爭。這場戰(zhàn)爭既是諾曼人對外擴張的繼續(xù)，又是西歐同英國之間的又一次社會大融合。它以威廉的勝利而告終，對英國歷史的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。英國后，建立了強大的中央集權(quán)，從而在較長的時間內(nèi)維持了國內(nèi)局勢的穩(wěn)定，這為英國經(jīng)濟的發(fā)展創(chuàng)造了有利的政治環(huán)境。到13世紀(jì)中葉，英國的封建經(jīng)濟發(fā)展到相當(dāng)高的水平，特別是羊毛業(yè)的興旺，有利促進了英國手工業(yè)、商業(yè)和對外貿(mào)易 的迅速發(fā)展，英國經(jīng)濟走上了多元化的發(fā)展道路。隨著商品經(jīng)濟比重的增加，尤其是農(nóng)

21、村中商品生產(chǎn)規(guī)模的擴大，新的財產(chǎn)關(guān)系不斷涌現(xiàn)，就要求法律能夠做出相應(yīng)的調(diào)整，而傳統(tǒng)的普通法對此卻無能為力，因為此時的普通法自身陷入了困境。第二、 現(xiàn)實原因自從亨利二世實施司法改革以來，普通法一直在英國占據(jù)統(tǒng)治地位，經(jīng)過一百多年的風(fēng)雨洗禮，到14世紀(jì)，普通法體系已經(jīng)喪失了以前的生機和活力，變得僵化、保守和落后。主要表現(xiàn)在：1、 程序上的形式主義英國的普通法素有“程序的努力”之稱，“先程序、后權(quán)利”是普通法最重要的格言之一。在普通法法系，實體法對程序法有著極大的依賴性，有什么樣的訴訟程序，才會有什么樣的實體權(quán)利和義務(wù)。對此，勒內(nèi).達維德一針見血地指出：“普通法不是一時失公平為目的的體系，更確切地說

22、，它是在越來越多的案件中能夠保證各種糾紛解決的各種程序的堆積。” 法勒內(nèi).達維德，漆竹生譯：當(dāng)代主要法律體系，上海譯文出版社，1984年版，第300頁。而上面提到的令狀制就是其典型代表?！皼]有令狀，就不能在往事法庭起訴”，令狀適用不正確法官也可以不受理案件。特別在1258年英國議會正式通過牛津條例禁止創(chuàng)制新令狀之后，舊令狀及其所對應(yīng)的訴訟形式和程序的種類被嚴(yán)格固定。令狀制的刻板，僵化盡顯無疑。加之其高昂的訴訟費用，也讓當(dāng)時的普通民眾望而卻步。2、 內(nèi)容上的保守主義普通法產(chǎn)生于11、12世紀(jì)，它所反映和調(diào)整的是舊的封建制度和純粹自然經(jīng)濟相伴而生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，而到了13、14世紀(jì)英國資本主義經(jīng)

23、濟的快速發(fā)展，商品經(jīng)濟的快速發(fā)展滋生出與之相適應(yīng)的受益，借貸、抵押以及財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等行為。普通法的僵化、呆板自然不能適應(yīng)這樣的發(fā)展，這將必然削弱法律對社會生活的宏觀調(diào)空。3、 審判制度的陳舊隨著普通法自身獨立性的加強，普通法喪失了早期的靈活性一步步走向封建和保守，也表現(xiàn)在其審判制度的陳舊和過時。最為典型的是“證人宣誓法”，訴訟 雙方可自行召集證人支持自己的訴訟主張，如果被告人的證人多于原告，則判決原告敗訴，反之亦然。這樣的判決極易導(dǎo)致真正的受害人不公平的待遇。4、 救濟方式單一普通法向受害人提供的唯一救濟方式就是賠償金錢，而且只能對那些現(xiàn)實存在的損害進行賠償，而對無法以金錢衡量損失及受害人將來遭受

24、的損失普通法不予考慮。此外，由于普通法院無權(quán)對任何人發(fā)布禁令，因而無力制止侵權(quán)行為的發(fā)生、持續(xù)以及重復(fù)。三、 普通法和衡平法-親密的主輔關(guān)系梅特蘭將普通法與衡平法的關(guān)系闡釋為“主輔關(guān)系”更多的揭示了二者之間各自的地位。普通法和衡平法并不是一成不變的，它們之間的關(guān)系不能用簡單的融合或?qū)箒硇稳?。因為、它們無法合并為一種全新的法律淵源；、它們之間彼此離不開。在17世紀(jì)，由于普通法法院和王權(quán)之間的斗爭，普通法和衡平法之間曾發(fā)生沖突（普通法法官柯克和衡平法法官埃爾斯米爾之間的沖突，在下文會提及。）自17時間以來，二者趨于妥協(xié)和協(xié)調(diào)，特別在19世紀(jì)以后這兩種法律的關(guān)系極為密切。（一）、普通法和衡平法二者

25、之間的趨同性第一、在本質(zhì)上的統(tǒng)一英國的普通法與衡平法作為英國法律的兩大淵源，二者都是普通法國家法律制度的組成部分。目的都是為了維護英國封建法律體系的完善，加速英國資本主義多元化道路的發(fā)展。正如漢伯里和莫德斯利在現(xiàn)代衡平法一書中指出的：“這兩條審判權(quán)在同一水道并列流過，但它們的水并不混合”。作為英國封建法律體系的組成部分，它們在本質(zhì)上是統(tǒng)一的。第二、均是經(jīng)驗理性 經(jīng)驗理性屬于人類認(rèn)識理性范疇，經(jīng)驗理性的特征是類比思維。在近代西方存在可知論與不可知論的爭議，它們是成文法典與判例法的前提基礎(chǔ)，經(jīng)驗理性屬于后者。的產(chǎn)物同所有其他現(xiàn)存法律體系相比，英國法更強調(diào)探究它的歷史源流，對此，霍姆斯就有一句眾所周

26、知的名言：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗。”在此形容英國的普通法和衡平法再合適不過，因為它們均是經(jīng)驗理性的產(chǎn)物。經(jīng)驗理性源自于英國 徐麗娥的培根及其哲學(xué)（人民出版社1987年出版）是我國研究經(jīng)驗主義哲學(xué)最見成果的書目之一。書中重視“英美經(jīng)驗論傳統(tǒng)中的知性清晰和不惑精神”，介紹了英美經(jīng)驗論傳統(tǒng)中的細(xì)密科學(xué)分析以及重視實證的態(tài)度、方法和精神。，這種情形不是偶然的，它同英國人重傳統(tǒng)、篤信經(jīng)驗的民族精神氣質(zhì)緊密相關(guān)，于是便順理成章的產(chǎn)生了經(jīng)驗理性主義哲學(xué)。同時，也因為對經(jīng)驗的篤信，也就合乎邏輯的產(chǎn)生了作為人類重要制度形式的判例法。判例法源自與英國遵循先例的傳統(tǒng)，他們注重先例，將已經(jīng)行之有效的判例經(jīng)驗規(guī)

27、范化、制度化、定型化。英國的法律最早可以追溯到盎格魯撒克遜時代的習(xí)慣法，那時的法律是人類實踐經(jīng)驗的產(chǎn)物。直至諾曼底征服之后，為維護當(dāng)時得之不易的王權(quán)，威廉并沒有消滅或是創(chuàng)制新的法律制度，而是在審判中主要依靠擬制的方式，類推過去的法律關(guān)系來解決眼前的糾紛，“不同的態(tài)度是由歷史決定的，在一個沒有法律大全可以考察，法官只好憑經(jīng)驗建設(shè)普通法的國家，英國的態(tài)度自然就形成了?！?出自大陸法系與英美法系財產(chǎn)法律實施的系統(tǒng)比較 個人意思與整體關(guān)系冉昊，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所，研究員。英國人相信法律是從遠(yuǎn)古以來就已存在，所以法只能被發(fā)現(xiàn)、宣示而不能被創(chuàng)造。于是，英國法發(fā)展出了“由判例到判例類推的方法”，這也就

28、是英美法系長期以來沒有一種規(guī)范性法律的原因。不同的制度意味著不同的哲學(xué)，但它本身不是哲學(xué)。在以判例法為主的英國法官的經(jīng)驗式智慧需要將個案的判決變?yōu)槠毡檫m用的規(guī)則。普通法法院的法官和衡平法法院的法官需要將個別案件中的“裁判規(guī)則”作為具體的承載形式。裁判規(guī)則并不是事先抽象存在的，而是在面對具體爭議時，由法官從以前各個先例長篇大論的判決理由中發(fā)掘出來，依據(jù)自己的判案經(jīng)驗和理性智慧進行篩選、歸納和類推，最終在前人的智慧中總結(jié)出自己恰當(dāng)?shù)摹胺伞笨紤]。最后在司法程序中決定這個個案有別與其它浩如煙海的案例的判決是由當(dāng)時記錄在案的案件（經(jīng)驗的產(chǎn)物）、具體的案件事實、當(dāng)時的社會背景、當(dāng)然最為重要的還是法官的經(jīng)

29、驗理性共同決定的。可見，在英國普通法法官和衡平法法官在判案是最終都將歸咎于經(jīng)驗理性。第三、實質(zhì)上都是對公平的體現(xiàn)普通法和衡平法實質(zhì)上都體現(xiàn)了公平原則 在整篇文章中適用的公平原則的概念及其延伸都將適用美約翰.羅爾斯著正義論中的觀點，何懷宏，何包鋼，廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社2006年版。普通法中遵循先例原則就是公平原則的體現(xiàn)，普通法法官通過對以前案件的梳理、類推對案件最終做出判決。在判決之前，沒有誰能夠預(yù)測案件的結(jié)果如何，會適用什么法律規(guī)則（若有規(guī)則的話），會確認(rèn)什么權(quán)利。判決制存在與這個案件之中。普通法全部通過由這些案件中的裁判規(guī)則組成，它以當(dāng)事人之間的整體關(guān)系為出發(fā)點。假設(shè)在一個公平正義的

30、社會中，存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當(dāng)?shù)淖袷?，其結(jié)果也會是正確的或公平的。那么，普通法的實施過程顯然就是在這個社會中的一種公平程序。它使個案的處理在相對公平的環(huán)境中得到公平的對待。衡平法的出現(xiàn)則更是一種公平原則的體現(xiàn)。衡平自產(chǎn)生之時就帶著“公平、正義”的符號。亞里士多德將衡平觀念深入人心，在此之前柏拉圖提出：“法律的一般性，若不籍著衡平加以調(diào)劑，將如一個頑固無知的獨裁者?！眮喞锸慷嗟聞t主張法治，認(rèn)為法治由于人治，他認(rèn)識到這樣一個現(xiàn)實，可能會出現(xiàn)這樣的情形，如法律規(guī)則的一般性和剛性會在個別案件中導(dǎo)致困難，因為法律始終是一種一般性的陳述，但也存在一般性陳述所不能包括的情形，所以他

31、提出衡平的方法解決困難。他將衡平定義為：當(dāng)法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進行的一種補正，在獨特的案件中法律常常不能做到公平。在他看來，衡平是與法律并存的標(biāo)準(zhǔn)，并具有調(diào)節(jié)和補充法律的功能。在西方法學(xué)界，“衡平”一詞也是一個多義詞：、它的基本含義是公正、公平、正義等；、對機械的遵守法律的一種例外，即在特定情況下，遵守法律反會導(dǎo)致不公平，不合理的結(jié)果，因而要適用另一種合理的，公平的標(biāo)準(zhǔn)；、英國自中世紀(jì)開始的與普通法并列的一種法律。本文所講的即指第三種意義，當(dāng)然這種意義上的衡平法也源于第一、二種意義上的衡平。衡平法中的大法官以國王賦予的最高司法權(quán)為依據(jù)，以“公平”、“正義”為原則對案件進行獨

32、立審理。在英語中，他們形成的判決被稱為“Decree”，這種判決有別于普通法的判決，因為它只約束當(dāng)事人而不涉及第三者。這體現(xiàn)了更高層次上的公平，即個別公正。梅因曾說過：“衡平概念的起源及在實現(xiàn)個別公正中的意義”在普通法國家，司法判例是個案思維的產(chǎn)物，為個別公正提供了具有可比性的范例，更加有助于個別公正的實現(xiàn)。（二）、普通法和衡平法二者之間的求異性。在上述的論述中不難發(fā)現(xiàn)，無論是亞里士多德還是梅特蘭，在強調(diào)普通法和衡平法二者之間具有相同性的同時也揭示了二者之間的不同特質(zhì)。第一、 “主輔關(guān)系”闡述解釋二者關(guān)系從理論上說，這兩種法律的關(guān)系是非常密切的。在衡平法興起以前，普通法是一種獨立的、自成一體的

33、法律，但衡平法從一開始就不是一種獨立的、自成一體的法律，它是以普通法的存在為前提并圍繞普通法產(chǎn)生和發(fā)展的。對此，18世紀(jì)英國著名法官考珀概括過：“衡平法既不健全普通法，也不能破壞普通法，而是輔助他?！笨梢?，普通法和衡平法之間雖有差異，但是二者并不矛盾，前者不能廢除或取代后者，而后者則起到輔助前者的作用。用梅特蘭的“主輔關(guān)系”闡釋二者的關(guān)系在再合適不過。英國比較法法學(xué)家韋爾所做的闡釋更加確證了二者之間的“主輔關(guān)系”，他這樣說道：“衡平法仿佛是對一座很古老的法律大廈的修飾和增建，這些添加部分在風(fēng)格上顯然不同于原先的建筑，而且即使這座大廈已統(tǒng)一管理了幾十來年，但如果不經(jīng)常講原先的結(jié)構(gòu)，也就無法說明這

34、些添加部分，它們絕不是一個獨立的構(gòu)成單位?！?T.韋爾：普通法法系，載國際比較法百科全書1974年第二卷第81頁。二者之間的主輔關(guān)系是這樣得到驗證的：、衡平法的興起主要原因是當(dāng)時英國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，代表陳舊封建制的普通法由于其機械、僵化和落后的特點不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要，于是衡平法興起。但是衡平法的產(chǎn)生并不意味著普通法的消失，衡平法不能也不會取代普通法，而是使兩者并存，使衡平法填補普通法的缺陷。因而在普通法系國家，人們經(jīng)常講，“衡平權(quán)利”和“法律權(quán)利”、“衡平補救”和“法律補救”，等等。在解釋法學(xué)時法學(xué)家也經(jīng)常講：“在法律中如何，在衡平中如何”，這里講的法律就是普通法；衡平就是指衡平法。、衡平

35、法中一個公認(rèn)的準(zhǔn)則：“衡平追隨法律”。即“衡平法追隨普通法”，這個準(zhǔn)則說明衡平法并不推翻普通法，它僅對普通法加以補充和修改；即使衡平法要創(chuàng)立自己特有的規(guī)則（衡平規(guī)則）時，它也會盡可能提出與有關(guān)普通法規(guī)則相似的規(guī)則。 O.K.梅特卡夫著英國法的一般原則1976年版第36頁可見，二者在英國法律體系中的關(guān)系是這樣的，普通法是其主干，衡平法是其輔助。衡平法調(diào)整衡平法力所不能及的部分。第二、 衡平法體現(xiàn)更高層次的公平即正義 更高層次的公平是正義是作者自己的理解。主要的理論儲備來自于美約翰.羅爾斯著正義論。他在書中提出了“作為公平的正義”的觀點。羅爾斯所謂的“作為公平的正義”即意味著正義原則是在一種公平的

36、原初狀態(tài)中被一致同意的，或者說，意味著社會合作條件是在公平的條件下一致統(tǒng)一的，做達到的是一公平的契約，所產(chǎn)生的也將是一公平的結(jié)果。普通法在前面的文章中已經(jīng)提到，它體現(xiàn)一種公平的原則，它期望的結(jié)果是在“遵循先例”這一公平原則的引導(dǎo)之下達致一個正確的或公平的結(jié)果，但它僅僅是一種期望的結(jié)果，是否真正達成，沒有人知道（影響判例法判決的多種因素）。但是作為衡平法，自產(chǎn)生之時就與正義劃上等號，雖然正義與衡平非同屬一物，亦非類屬有別，二者的差異不在種類，而在其程度。某種層度上來講衡平的程度高于正義。衡平是對個案加以判斷即衡量，由判例到判例的推理過程中，衡平在個案中尋找自己，它體現(xiàn)的是一種個別化的正義。、衡平

37、與正義的關(guān)系，屬于衡平的內(nèi)部層面，這一觀點在亞里士多德的倫理學(xué)一書中可見闡釋。亞里士多德認(rèn)為：衡平就是事實上的公正，但這種公正不因法律（普通法，筆者注）而產(chǎn)生，是對法律正義的矯正，衡平的觀念并不總是與正義不同。他說：法律的成文化是為了彰顯立法者的意圖，但有的時候，若立法者在場的話，他會做出與成文法規(guī)定不同的判決經(jīng)正當(dāng)方式制定出的法律（普通法）被證明是有缺陷的，如果還遵守它們的餓話，將會有違自然正當(dāng)，在這樣的案件中，判決就不應(yīng)依據(jù)法律（普通法，筆者注）的規(guī)定做出，而應(yīng)訴諸與衡平衡平作為普通法的輔助，能夠在一定程度上彌補普通法的確定性和概括性所可能損及的某些公正，在此，個別公正可以說是一種“衡平”

38、的公正。、正如進化論理性主義代表休謨所說的：正義是一種謹(jǐn)慎的、吝惜的德行。假定我們生活在一個安定有序的正義社會之中，作為公平的正義以一種可能得是大家一起做出的最一般的選擇開始，亦即選擇一種正義觀的首要原則，這些原則支配這對制度的所有隨后的批評和改造。然后，在選擇了一種正義觀之后，我們就可以推測他們套決定一部憲法和建立一個立法機關(guān)來制定法律等，所有這些都符合于最初同意的正義原則。 美約翰.羅爾斯著正義論何懷宏，何包鋼，廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社2006年版，第13頁。在英國普通法和衡平法中，普通法法官和衡平法法官都秉著“公平的原則”審理個案，做出自己的法律考量。但是有一個問題值得考量假設(shè)普通法和衡平