從法律層面淺析勞務派遣與業(yè)務(服務)外包異同

1、從法律層面淺析勞務派遣與業(yè)務(服務)外包異同 勞動合同法的出臺，從法律層面使單位用工形式在勞務用工和勞動用工的基礎上，增加了勞務派遣用工。新修正的勞動合同法，對勞務派遣用工行為有了新的規(guī)范要求。在此背景下，有的單位為了規(guī)避法律，希望通過勞務外包、業(yè)務(服務)外包的形式，以實現(xiàn)對勞動力的使用(即用工)從"編外臨時用工到勞務派遣用工，再到勞務外包用工、業(yè)務(服務)外包用工'等的意圖，使勞動者的權(quán)益難以得到保障。因此，作為承擔行政許可和勞動用工監(jiān)管職責的勞動行政部門，在行政許可(年檢)的源頭上對"真勞務派遣、假業(yè)務(服務)外包'的認真甄別，在勞動保障監(jiān)察過程中嚴格

2、進行勞動保障監(jiān)察，在勞動爭議調(diào)處工作里面，把握好標準進行裁定，從而更好地規(guī)范單位用工行為很有必要。要做到這些，從概念內(nèi)涵中清晰認識，從法理求是上準確判斷是重要基礎。 一、清晰概念，消除誤解 1、關(guān)于勞務派遣與勞務外包。 在勞務派遣這種用工形式中，站在派遣勞動者的單位(即用人單位)的角度看，用人單位與被派遣勞動者之間存在勞動關(guān)系，有法律意義上的勞動用工，但不直接指揮管理被派遣勞動者的勞動過程，而是將被派遣勞動者派遣("出租')到其他單位用工，稱為勞務派遣。從用工單位的角度看，由于自己缺少某方面的勞動力或靈活用工的需要，必須到外部(法律許可的勞務派遣單位)去"租用

3、9;勞動力，也就是將勞務派遣單位的部分勞動力(勞務)承接(包)下來重新組織、管理使用，實現(xiàn)勞動過程，即為勞務租賃或稱勞務外包。在這個法律關(guān)系中，勞務派遣單位是勞務的"出租'、讓渡方，用工單位是勞務的"承租'、受讓方。用工單位對被派遣勞動者(被包下來的勞動力)的使用不存在勞動關(guān)系，但又超越了一般勞務用工性質(zhì)，對被派遣勞動者的勞動過程要進行直接指揮管理等。也就是說，勞務派遣與勞務外包，是勞務派遣業(yè)務合作中兩個法律主體，對同一種用工形式勞務派遣用工形式相對應的不同表述。勞務派遣與勞務外包所指向的是同一種用工形式，法律關(guān)系的客體是承載了勞動力的勞動者。如果將勞務外包

4、理解為"勞動事務或服務外包'，則屬于業(yè)務(服務)外包的范疇，其法律關(guān)系的客體為生產(chǎn)項目或其他服務。 2、關(guān)于業(yè)務(服務)外包。 按照合同法關(guān)于承攬的第 251 條和關(guān)于建設工程承包的第 269 條規(guī)定，可以對業(yè)務(服務)外包這樣表述：業(yè)務(服務)外包就是業(yè)務(服務)對外承包經(jīng)營管理，是指企業(yè)與承包者間訂立承包經(jīng)營合同，將企業(yè)業(yè)務的全部或部分"經(jīng)營管理權(quán)'在一定期限內(nèi)交給承包者，由承包者對所承包的業(yè)務(服務)進行經(jīng)營管理，并承擔經(jīng)營風險及獲取收益的行為。業(yè)務(服務)外包是.分工精細化的產(chǎn)物。業(yè)務(服務)外包的承包方可以是具有資質(zhì)的單位和自然人，表現(xiàn)為項目承攬、

5、建設工程承包等。在勞動法律關(guān)系方面，勞動合同法第 94 條已對個人承包有規(guī)范，也就是"個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。' 業(yè)務(服務)外 包的承包方是具有資質(zhì)單位的情形，勞動合同法沒有作為適用范圍。發(fā)包方對承包方招用勞動者的行為不承擔連賠償責任。 簡言之，勞務派遣(勞務外包)是用工單位接受被派遣勞動者(或外包勞動力)從事勞動過程，從而支付勞動者相應的勞動報酬和派遣機構(gòu)管理費；業(yè)務(服務)外包則是將單位的業(yè)務項目、事務給其他單位和自然人完成而支付相應經(jīng)費。 二、區(qū)別勞務派遣與業(yè)務(服務)外包的內(nèi)涵和外延 從法律

6、關(guān)系上講，勞務派遣與業(yè)務(服務)外包都是勞務派遣單位與用工單位、業(yè)務(服務)發(fā)包單位與承包單位形成的業(yè)務合作關(guān)系。這兩種法律行為容易混淆的主要因素也在于此。但通過對這兩種法律行為內(nèi)涵進行分析，我們可以看出勞務派遣與業(yè)務(服務)外包的諸多不同： 1、從經(jīng)營者主體資格看，經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的主體，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務。而從事業(yè)務(服務)外包的單位必須具有從事所包業(yè)務的相應資質(zhì)。任何發(fā)包方都不會、也不應該將生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務或服務發(fā)包給一個沒有資質(zhì)機構(gòu)，否則，業(yè)務(服務)外包合同一方就缺少主體資格，當然，這樣的業(yè)務

7、合同也應該是無效合同。 2、從業(yè)務合作的客體看，兩者有著本質(zhì)的區(qū)別。勞務派遣的客體(合作標的)是被派遣勞動者，而業(yè)務(服務)外包的客體(合作標的)是相關(guān)業(yè)務彧事務。前者指向的是人，后者指向的是事。 3、從業(yè)務合作協(xié)議(合同)的內(nèi)容看，兩者有明顯不同。業(yè)務(服務)外包合同一般包括當事人的名稱或者姓名和住所，標的，數(shù)量，質(zhì)量、價款或者報酬，履行期限，地點和方式，違約責任，解決爭議的方法。而勞務派遣協(xié)議除包括當事人的名稱或者姓名和住所外，應當約定是派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和.保險費的數(shù)額、派遣管理費與支付方式以及違反協(xié)議的責任等。業(yè)務(服務)外包則不會涉及承包方勞動者的報酬、.保險等條

8、款。如果假業(yè)務(服務)外包、真勞務派遣，合作協(xié)議的內(nèi)容必然要有涉及被派遣勞動者的權(quán)益的條款，否則，勞務派遣單位將承擔很大的風險。(比如，在合同簽訂中對人工成本的測算，難以預測政府對.保險繳費基數(shù)的調(diào)整幅度)。這也為我們識別真假業(yè)務(服務)外包提供了直觀尺度。 4、從經(jīng)營主體獲得收益的計價標準看，勞務派遣以 被派遣勞動者的人數(shù)和素質(zhì)來計算勞務派遣的收益，業(yè)務(服務)外包則以業(yè)務承包者交付業(yè)務成果的質(zhì)和量來計算業(yè)務(服務)外包收益或以經(jīng)營管理的效益獲得收益。 5、從被派遣勞動者勞動力的法定支配權(quán)看，在勞務派遣關(guān)系中，被派遣勞動者的勞動過程由用工單位支配(指揮監(jiān)督)；在業(yè)務(服務)外包關(guān)系中，從事外

9、包業(yè)務的勞動者的勞動過程由業(yè)務承包方自行組織和指揮，即使是發(fā)包方出于對成果質(zhì)量的考慮，會介入勞動過程，但只是出于監(jiān)督的目的。如果"承包'方的員工與"發(fā)包'方的員工混崗實現(xiàn)勞動過程，那"承包'方就不是在經(jīng)營業(yè)務(服務)外包，而是經(jīng)營勞務派遣了。 6、從法律的適用看，勞務派遣、業(yè)務(服務)外包都適用民法通則、合同法等，屬私法性質(zhì)。但勞務派遣業(yè)務中，涉及被派遣勞動者利益的內(nèi)容，還必須受到勞動合同法關(guān)于勞務派遣的特別規(guī)定及其他相關(guān)規(guī)定、解釋的規(guī)范和調(diào)整，部分規(guī)范存在公法的性質(zhì)。比如，在勞務派遣業(yè)務經(jīng)營中，對勞動者的勞動報酬等權(quán)益的保護有必要的公權(quán)力

10、體現(xiàn)。然而，業(yè)務(服務)外包行為不直接涉及勞動者勞動報酬等勞動保障權(quán)益的內(nèi)容，則不受勞動法、勞動合同法的規(guī)范調(diào)整，由合作雙方按民法通則和合同法進行意思自治，有的由相關(guān)業(yè)務的特別法規(guī)范。發(fā)生爭議時，特別是涉及勞動者利益的勞動爭議時，勞務派遣、業(yè)務(服務)外包解決問題的法律途徑是不一樣的。這也是仲裁與法院受理時判斷的要素之一。 7、從法律責任的承擔上看，業(yè)務(服務)外包的發(fā)包方對承包單位的勞動者不承擔任何責任，沒有勞動法律法規(guī)意義上的義務要履行，勞動者的報酬由承包方分配、支付與發(fā)包方?jīng)]有關(guān)系。而勞務派遣中，用工單位則要履行勞動合同法第 62 條規(guī)定的義務和其他相關(guān)責任，比如，要讓所接受的被派遣勞動者與本單位的員工同工同酬，要對所接受的被派遣勞動者進行培訓、指揮勞動、進行考核、計算勞動報酬，支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)