現(xiàn)代合同的擔(dān)保講義

1、第八章 合同的擔(dān)保第一節(jié) 概述第二節(jié) 保證第三節(jié) 定金第一節(jié)概述v一、合同擔(dān)保的概念v二、合同擔(dān)保的特征v三、合同擔(dān)保的類型一、合同擔(dān)保的概念 合同擔(dān)保依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定而設(shè)立的確保合同義務(wù)履行和合同權(quán)利實現(xiàn)的法律措施二、合同擔(dān)保的特征1、從屬性2、補充性3、保障性三、合同擔(dān)保的類型1、一般擔(dān)保和特別擔(dān)保 一般擔(dān)保是債務(wù)人必須以其全部財產(chǎn)作為其履行債務(wù)的總擔(dān)保。 特別擔(dān)保是針對單個債務(wù)特別設(shè)立的擔(dān)保。2、人的擔(dān)保、物的擔(dān)保、金錢擔(dān)保 3、法定擔(dān)保與約定擔(dān)保 法定擔(dān)保是直接根據(jù)法律的規(guī)定而設(shè)立的擔(dān)保，這種擔(dān)保無須當(dāng)事人約定，只需符合法定的條件即可設(shè)立。 約定擔(dān)保是根據(jù)當(dāng)事人的約定而設(shè)立的

2、擔(dān)保。4、原擔(dān)保與反擔(dān)保 原擔(dān)保是指為主合同而設(shè)立的擔(dān)保，擔(dān)保所確保的債權(quán)所屬的合同是主合同。 反擔(dān)保是指為擔(dān)保之債而設(shè)立的擔(dān)保。第二節(jié) 保證v一、保證的概念 保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。二、特征1、人身性2、從屬性3、補充性4、相對獨立性5、無償性三、保證的設(shè)立 保證由保證人與債權(quán)人訂立保證合同而成立。1、保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同2、保證人與債權(quán)人也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。3、對保證人的要求 保證人必須是主合同債權(quán)人與債務(wù)人以外的第三人。保

3、證人必須具有代償能力。P1364、保證合同的內(nèi)容（1）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額。（2）債務(wù)人履行債務(wù)的期限。（3）保證的方式。（4）保證擔(dān)保的范圍。（5）保證的期間。（6）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。四、保證的方式（一）一般保證與連帶責(zé)任保證1、一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定在債務(wù)人不能履行債務(wù)時由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。2、連帶責(zé)任保證是指按照約定或法律規(guī)定由保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。法律規(guī)定：當(dāng)事人在保證合同中約定保證人承擔(dān)一般保證責(zé)任時，構(gòu)成一般保證。如果當(dāng)事人在保證合同中約定保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任，或者當(dāng)事人未約定保證方式或者保證方式約定不明，則構(gòu)成連帶責(zé)任保證。甲

4、欠乙債100萬元，主合同約定6月1日前甲還款，丙為保證人，保證合同中約定，若甲不能履行債務(wù)時，由丙承擔(dān)保證責(zé)任。6月1日過后，甲未清償，乙于6月2日找到丙，要求丙還款100萬元。問，丙應(yīng)如何應(yīng)對乙的請求？為什么 ？一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，但在下列三種情況下，該權(quán)利喪失：1、債務(wù)人住所變更，致命債權(quán)人主張債權(quán)發(fā)生重大困難2、債務(wù)人破產(chǎn)案法院已經(jīng)受理，中止執(zhí)行程序的3、保證人書面棄權(quán)的。甲欠乙債100萬元，丙為一般保證人。后甲到期不能履行債務(wù)，乙訴甲，勝訴，請求強制執(zhí)行甲。正在執(zhí)行過程中，甲被另一債權(quán)人丁申請破產(chǎn)，法院立案受理，乙轉(zhuǎn)而請求丙還款100萬元，問：丙能否拒絕。例：甲欠乙債100萬元，

5、丙為連帶保證人，后甲到期不還100萬元，乙直接要求丙清償？問：丙能否拒絕？例：甲欠乙債100萬元，乙、丙簽訂保證合同，后甲到期不還，乙請求丙還錢。問：丙能否拒絕？（二）單獨保證與共同保證 1、共同保證是指二個或二個以上保證人對同一債務(wù)同時或先后提供保證擔(dān)保的保證。2、共同保證的特征：（1）保證人具有復(fù)數(shù)性（2）被擔(dān)保的債務(wù)相同（3）保證人可同時也可先后提供保證3、按份共同保證與連帶共同保證v（1）按份共同保證是指復(fù)數(shù)保證人按其與債權(quán)人約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任的保證。v（2）連帶共同保證是指復(fù)數(shù)保證人未與債權(quán)人約定各自承擔(dān)的保證份額，而對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任的保證。法律規(guī)定：1、兩個以上保證人

6、對同一債務(wù)同時或者分別提供保證時，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。例：甲欠乙債1000萬元，甲的友人丙、丁與乙簽訂保證合同，約定丙丁分別承擔(dān)70%、30%的責(zé)任。例：甲欠乙債1000萬元，丙、丁與乙簽訂保證合同，后甲到期不能償還，乙要求丙償還1000萬元，問：丙能否拒絕？五、保證的效力1、保證責(zé)任的方式 （1）代為履行責(zé)任（2）損害賠償責(zé)任2、保證范圍 （1）有限保證 （2）無限保證（主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用）五、保證合同的不成立、無效及免除五、保證合同的不成立、無效及免除v1.保證合同無效的原因：我國現(xiàn)行法規(guī)定，下列原保證合同無效的原因：我

7、國現(xiàn)行法規(guī)定，下列原因的保證合同歸于無效：因的保證合同歸于無效： （1）企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門沒有得到法人書面授權(quán)或超出授權(quán)訂立的保證合同； （2）主合同債權(quán)人一方或債權(quán)人與債務(wù)人雙方惡意串通，或采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思情況下提供保證； （3）國家機關(guān)沒有經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)而與債權(quán)人訂立保證合同； （4）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體作為保證人與債權(quán)人訂立的保證合同。 （5）主合同不成立、無效或被撤銷，保證合同也無效。2、保證責(zé)任的免除、保證責(zé)任的免除 保證責(zé)任因下列原因而保證責(zé)任因下列原因而免除：免除： （1）主合同雙方惡意串通，騙取保證人提供保證的

8、； （2）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思情況下提供保證； （3）保證合同約定債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)時保證責(zé)任免除的； （4）保證期間，債權(quán)人同意債務(wù)轉(zhuǎn)讓而沒有經(jīng)保證人同意的； （5）債務(wù)人與債權(quán)人協(xié)議變更主合同沒有經(jīng)保證人同意； （6）保證期間已過； （7）在同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保時，債權(quán)放棄物的擔(dān)保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。 3、保證責(zé)任期間、保證責(zé)任期間 （1）一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個月。（2）連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承

9、擔(dān)保證責(zé)任。第三節(jié) 定金v一、定金的概念 v定金是合同當(dāng)事人一方按約定向另一方預(yù)先支付的，以擔(dān)保合同的履行的一定款項或代替物。v1、定金是因合同約定并實際交付定金而產(chǎn)生，非法律之規(guī)定，也是實踐性合同； 2、通常定金標(biāo)的是金錢，因而是金錢擔(dān)保；3、定金是當(dāng)事人一方按約定向另一方預(yù)先支付的款項或代替物；4、定金具有合同擔(dān)保性，意在保證合同的履行；二、定金的種類 定金可分為五類:v1、立約定金v2、成約定金v3、證約定金v4、違約定金v5、解約定金v 我國法律上規(guī)定的定金具有證約定金違約定金的性質(zhì)，而沒有解約定金、成約定金、立約定金。但法律并不禁止當(dāng)事人特別約定其他定金。例：甲欲買房，看中房地產(chǎn)開發(fā)

10、商乙開發(fā)的樓盤中的C座1508房。乙售樓人員告甲：你可先交定金1萬元， 我公司為你保留半個月，半個月內(nèi)你來簽商品房買賣合同。甲當(dāng)場交定金1萬元。10天后，甲去乙處簽約，售樓人員告甲：此房憶售出，你可看看其他房是否適合你，甲大怒，訴到法院，要求乙雙倍返還定金2萬元，問：甲的請求應(yīng)否予以支持？例：甲為一縣城家電經(jīng)銷個體戶，欲從某大型彩電 生產(chǎn)商乙處進(jìn)貨1000臺，乙出產(chǎn)的彩電很暢銷，乙告甲。進(jìn)貨可以，但必須先交定金。甲認(rèn)諾，雙方簽訂彩電購銷合同，約定：甲須在8月1日前匯定金10萬元到乙賬戶，否則合同不成立。后甲于7月9日將10萬元匯到乙賬戶。問：甲乙的合同何時成立。甲欲從乙處購貨若干，貨款1000

11、萬元，若交易成功，雙方均獲利不菲，但乙恐甲訂約后另從別處購買，而甲恐訂約后乙再售給別人，于是雙方在購銷合同中約定，合同成立后，甲付乙定金200萬元，若將來甲解約。乙有權(quán)沒收200萬元，若將來乙解約，雙倍返還定金400萬元。v甲乙口頭約定一購銷合同，約定1個月后乙供貨給甲，甲付款100萬元，甲先交定金10萬元，當(dāng)時無其它人在場，但甲交定金給乙時，乙交給甲“定金收據(jù)”一份，一個月后，甲要求乙供貨，乙聲稱雙方無任何合同關(guān)系。甲訴至法院，法官要求甲舉證中，甲乙之間曾有口頭合同，甲無證可舉，正發(fā)愁間，突然想起定金收據(jù)，于是出示給法官，問：些收據(jù)能否起到證明雙方訂有購銷合同的事實？v三、定金的成立與效力 v（一）定金的成立 v要成立定金，應(yīng)具有下列條件：v（1）雙方意思表示一致；（2）實際交付定金，交付時間應(yīng)在主合同履行前；（3）主合同有效成立；（4）定金應(yīng)以書面合同形式；v（二）定金的效力v1、在合同正常履行時，定金可以抵作價款或收回； v2、合同沒有履行時，則適用定金罰則，即交付定金一方不履行合同債務(wù)，則接受的定金可以不返還；接受定金一方不履行合同債務(wù)，應(yīng)雙倍返還對方定金。但是逾期履行、不能履行是否也適用定金罰則，根據(jù)我國有關(guān)法律和司法解釋，也適用。 補充：補充： 一、抵押一、抵押 1、是指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移