民事訴訟法02回避制度與一般當(dāng)事人

1、 審判組織合議庭-由三名以上單數(shù)審判人員（審判員、陪審員）組成獨(dú)任審理-審判員獨(dú)任審判“審委會(huì)”-“審者不判，判者不審”？ 改革之道：大審判庭發(fā)回重審：另行組成合議庭 合議庭的審判長由院長或者庭長指定審判員一人擔(dān)任；院長或者庭長參加審判的，由院長或者庭長擔(dān)任。 合議庭評(píng)議案件，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則。評(píng)議應(yīng)當(dāng)制作筆錄，由合議庭成員簽名。評(píng)議中的不同意見，必須如實(shí)記入筆錄。“回避”審判人員遇有法律規(guī)定不宜參加案件審理或參加有關(guān)訴訟活動(dòng)的情形時(shí)，退出案件的審理?；乇艿那樾危?）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；（2）與本案有利害關(guān)系；（3）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件公正審理的

2、。具體參見最高人民法院關(guān)于審判人員在訴訟活動(dòng)中執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定（法釋201112號(hào) ）回避的方式既可主動(dòng)進(jìn)行，也可依當(dāng)事人申請(qǐng)被動(dòng)進(jìn)行期間當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)說明理由，在案件開始審理時(shí)提出；回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。審查及復(fù)議人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)?zhí)岢龅娜諆?nèi)，以口頭或者書面形式作出決定。申請(qǐng)人對(duì)決定不服的，可以在接到?jīng)Q定時(shí)申請(qǐng)復(fù)議一次。 決定審判人員的回避，由法院院長決定；其他人員的回避，由審判長決定；院長擔(dān)任審判長被申請(qǐng)回避的，由審判委員會(huì)決定。當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)之后，法院作出決定之前，除案件需要采取緊急措施（如財(cái)產(chǎn)保全、

3、先于執(zhí)行）之外，被申請(qǐng)回避的人員原則上應(yīng)暫暫時(shí)時(shí)停停止止執(zhí)行有關(guān)本案的職務(wù)。當(dāng)事人對(duì)決定申請(qǐng)復(fù)議的，復(fù)議期間，被申請(qǐng)回避的人員不不停停止止參與本案的審判或訴訟。法院決定同意申請(qǐng)人回避申請(qǐng)的，被申請(qǐng)回避的人退出本案的審判或訴訟；人民法院決定駁回回避申請(qǐng)的，被申請(qǐng)回避的人員繼續(xù)參加案件的有關(guān)訴訟活動(dòng)。 除法官外，陪審員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人也在申請(qǐng)回避的范圍。 “諸鞠獄官與獄鞠人有五服內(nèi)親及大功以上婚姻之家，并受業(yè)經(jīng)師為本部都督、刺史、縣令及有仇嫌者，皆須聽換；推徑為府佐國官于府主亦同?！?（ 宋刑統(tǒng)斷獄律）當(dāng)事人 因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，請(qǐng)求法院予以裁判的人。u

4、形式上的當(dāng)事人-起訴狀記載的原被告 作用：明確訴狀送達(dá)人、判決承受人，確定法院管轄、審判人員回避，也是判斷當(dāng)事人能力、訴訟能力、當(dāng)事人適格等的前提日本的兩個(gè)判例“株式會(huì)社栗田商店”董事長*簽發(fā)匯票之后，公司搬至他地，商號(hào)改為“栗江興業(yè)株式會(huì)社”。原告起訴時(shí)在被告欄先寫為“株式會(huì)社栗田商店”，此后申請(qǐng)改為“栗江興業(yè)株式會(huì)社”。原告起訴“豐商事株式會(huì)社”，訴狀送至該公司代表人，其進(jìn)行了應(yīng)訴。此后原告申請(qǐng)改為“株式會(huì)社豐商事”。法院查明確有這兩家公司。當(dāng)事人能力，即作為訴訟主體參加訴訟的資格要求。民訴法第49條規(guī)定，公民（自然人）、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。自然人，包括外國人、無國籍人

5、法人民法通則第37條規(guī)定：“法人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：1、依法成立；2、有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)；3、有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所；4、能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！蓖▌t將法人分為企業(yè)法人，機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人兩大類。后者的標(biāo)準(zhǔn)是有“獨(dú)立經(jīng)費(fèi)”及需要登記的依法核準(zhǔn)登記?！懊裨V意見”第40條：“其他組織”是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：（）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨(dú)資企業(yè)、合伙組織；（）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；（）依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；（）經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體；（）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照

6、的分支機(jī)構(gòu)；（）中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；（）中國人民保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；（）經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；（）符合本條規(guī)定條件的其他組織。 興泰公司開發(fā)了金胡新村住宅小區(qū)，在尚未綜合驗(yàn)收的情況下對(duì)外銷售了商品房。但興泰公司沒有按相關(guān)規(guī)定向業(yè)主委員會(huì)移交住宅規(guī)劃圖等資料，未提供配套公用設(shè)施，也未移交物業(yè)管理用房、物業(yè)設(shè)施維護(hù)費(fèi)用等。因興泰公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照，金胡新村業(yè)主委員會(huì)起訴要求該公司的投資方履行上述義務(wù)。 業(yè)主委員會(huì)是否具有當(dāng)事人能力？ 訴訟行為能力，即親自有效實(shí)施或承受訴訟行為所需的能力。 法人及其他組織的訴訟權(quán)利能力與訴訟行為能力是一致的。民

7、訴法第49條規(guī)定，法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟，其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟。 自然人可能不一致。無、限制民事行為能力人無訴訟行為能力。如缺乏，由法定代理人代為實(shí)施。當(dāng)事人適格，是指對(duì)于具體的訴訟，有作為本案當(dāng)事人起訴或應(yīng)訴的資格。具有當(dāng)事人能力的人，不一定是本案的正當(dāng)當(dāng)事人。原則上民事實(shí)體法律關(guān)系的主體才能成為案件的正當(dāng)當(dāng)事人。但在法定訴訟擔(dān)當(dāng)訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾蜗拢绶蚱薰餐?cái)產(chǎn)之一方配偶、破產(chǎn)程序的清算組、遺產(chǎn)管理人、為保護(hù)死者權(quán)益的死者近親屬，以及法定特殊情形下，如提起代位訴訟的債權(quán)人，不以實(shí)體法律關(guān)系為判斷依據(jù)。消極確認(rèn)之訴消極確認(rèn)之訴中，非實(shí)體法律關(guān)系主體也可作為原告，但須具備訴的利益訴

8、的利益。當(dāng)事人是否適格，按照原理應(yīng)經(jīng)過實(shí)體審理才能作出判斷，如原告不適格則裁定駁駁回回起起訴訴，如被告不適格則通知原告變更被告，原告不予變更，駁回起訴。但由于我國民訴法不實(shí)行“登記立案”制度，在審查受理階段，立法庭法官如發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人明顯不適格（如原告與案件顯無利害關(guān)系、被告不明確），則直接裁定不不予予受受理理。 法定的變更當(dāng)事人死亡法人或其他組織合并或分立法人解散、依法被撤銷或宣告破產(chǎn) 任意的變更在訴訟中，因當(dāng)事人不適格發(fā)生的變更，通常指的是被告不適格。1、在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時(shí)通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為對(duì)承擔(dān)訴訟的繼承人

9、有效。2、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。3、法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。4、在訴訟中，個(gè)體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號(hào)的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào)。5、當(dāng)事人之間的糾紛經(jīng)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁或者經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解，當(dāng)事人不服仲裁或調(diào)解向人民法院提起訴訟的，應(yīng)以對(duì)方當(dāng)事人為被告。（也包括法人、其他組織）1、法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。 2、法人或者其他組織的工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生的訴訟，該法人或其他組織為當(dāng)事人。3、企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人。（企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟共同訴訟人人。）4、企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當(dāng)事人；沒有清算組織的，以作出撤銷決定的機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人。德勝商貿(mào)有限公司（法定代表人章勝利）因從事非法走私活動(dòng)2004年8月被有