國外行政合同制度論文

1、編號：時間：2021年X月X日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼：第1頁共8頁國外行政合同制度論文【內(nèi)容提要】現(xiàn)代行政法治的發(fā)展，服務(wù)行政觀念的確立，為非權(quán)力行 政方式開拓了廣闊的發(fā)展空間，契約行政應(yīng)運(yùn)而生，以其靈活性、民主性、高效 性而倍受世界各國推崇。我國在八十年代以后的行政管理實(shí)踐中也逐步引入了這 一機(jī)制。本文通過對國外三種不同類型行政合同制度的比較研究，以求結(jié)出可供 我們借鑒與吸收的合理成分，為構(gòu)建我國行政合同制度找到適宜的切入點(diǎn)。【摘要題】比較法學(xué)【關(guān)鍵詞】行政合同/制度/比較研究【正文】行政合同在西方發(fā)達(dá)國家早已成為一項(xiàng)較為成熟的制度。統(tǒng)觀世界各 國的行政合同制度，大致可分為三種

2、類型：第一種是英美法系國家以普通法為本 位的政府合同；第二種是法國以行政為本位的行政合同；第三種是德國以合同為 本位的行政合同。（注：應(yīng)松年主編：比較行政程序法，中國法制出版社1998 年版，第251頁。）除此之外，其他一些國家和地區(qū)的行政合同制度，基本上以 此三種模式的合同制度為框架，通過借鑒和吸收其有益的合理成份，并揉和自身 國家行政合同的某些特色而發(fā)展起來。一、英美法系國家以普通法為本位的政府合同制度英美作為典型的普通法系國家，素有公私法不分的法律傳統(tǒng)，在這兩 個國家的行政法中，并沒有出現(xiàn)過行政合同的概念，行政合同表現(xiàn)為以普通法為 本位的政府合同。同私人合同一并適用普通法規(guī)則。但是在具有

3、公共性質(zhì)的政府合同中，政府機(jī)關(guān)雙重身份地位的特性，在完全適用普通法上關(guān)于私人合同的規(guī)則時遇到了很多的困難。為了在法律上解 決現(xiàn)代政府合同所遇到的問題，通過議會（國會）立法和法院判例在實(shí)踐中乂逐步 發(fā)展了一些專門適用于政府合同的特殊法律規(guī)則。在英國，關(guān)于政府合同的基本 法律規(guī)則主要有三個方面：一是以1947年頒布實(shí)施的王權(quán)訴訟法為基礎(chǔ)的 平等契約責(zé)任基本規(guī)則；二是契約不能束縛行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)行使的特殊規(guī)則 以及1974年工會和勞動關(guān)系法的英王雇用契約規(guī)則；三是除以上這些規(guī)則以外, 地方政府所制定的法規(guī)、公共部門如財政部所頒布的規(guī)章以及政府部門對某些契 約規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)格式或標(biāo)準(zhǔn)條款的規(guī)定，也成為行

4、政機(jī)關(guān)訂立契約所必須遵守的次 一等級的規(guī)則。（注：王名揚(yáng)：英國行政法，中國政法大學(xué)出版社1987年版, 第224227頁，233240頁。）美國對于政府合同的規(guī)范也是將普通合同法和聯(lián) 邦政府關(guān)于政府合同的一些成文形式的專門法律規(guī)定結(jié)合起來。大概亦可將其歸 結(jié)為三個方面：一是美國憲法第1條第10款的規(guī)定為公共契約提供了最具基本 性的規(guī)定；二是以判例和成文法組成的普通合同法體系；三是有關(guān)政府采購合同 的專門立法。（注：該款規(guī)定，無論任何州都不得行使行政權(quán)力制定剝奪公權(quán)的 法律、追溯既往的法律和損害契約義務(wù)的法律。）在政府合同的締結(jié)方面，英美均實(shí)行實(shí)際授權(quán)制原則。在美國，締結(jié) 政府合同的權(quán)力屬于各機(jī)

5、關(guān)內(nèi)專門負(fù)責(zé)締約活動的契約官，聯(lián)邦采購規(guī)則規(guī) 定，只有契約官能夠代表政府締結(jié)和簽署契約；契約官只有在其獲有授權(quán)范圍內(nèi) 的締約活動才對政府產(chǎn)生拘束力，根本沒有締約授權(quán)或超越授權(quán)的，對政府不發(fā) 生拘束力，其風(fēng)險由相對方自行負(fù)擔(dān)；除非無權(quán)代理行為被合同申訴委員會或法 院解釋為“默示授權(quán)或者經(jīng)有權(quán)官員認(rèn)可授權(quán)方產(chǎn)生拘束政府的后果。同時美 國政府合同發(fā)展了私法上的所謂締約道德理論，用列舉的方式規(guī)定了締結(jié)政府 合同的三類禁止事項(xiàng)，可能影響政府公正決策的“不當(dāng)商業(yè)慣例；政府或公務(wù)員 與合同商的不當(dāng)利益交換；妨礙或限制競爭的行為。（注：王名揚(yáng)：美國行政法， 中國法制出版社1995年版，第1102頁。）英國越權(quán)

6、無效原則同樣適用政府機(jī)關(guān) 締結(jié)政府合同權(quán)限的行使，認(rèn)為：除英王在普通法上具有簽訂一切契約的權(quán)力和 契約的相對人不受限制外，其他法定的機(jī)構(gòu)例如地方政府和公法人只能在自己的 權(quán)限范圍內(nèi)簽訂契約；中央各部在不代表英王行使權(quán)力而是行使法律直接給予的 權(quán)力時，也只能在權(quán)限范圍內(nèi)簽訂契約，否則無效。（注：王名揚(yáng)：英國行政法， 中國政法大學(xué)出版社1987年版，第224頁。）統(tǒng)觀英美等普通法系國家的政府合同制度，以普通法為本位，同時適 用判例法和專門法所創(chuàng)設(shè)的特殊規(guī)則；合同雙方當(dāng)事人地位平等，公共利益和私 人利益受司法平等保護(hù)，行政主體往往不享有單方特權(quán)但卻受到較為嚴(yán)格的程序 規(guī)制，在法律特別授權(quán)情況下方可享

7、有某種特權(quán)：政府簽訂合同受到自身法定權(quán) 限范圍的嚴(yán)格限制，越權(quán)簽約通常無效，無效后相對方當(dāng)事人自負(fù)其責(zé)；因政府 合同發(fā)生爭議時，通常由普通法院依民事訴訟程序予以解決，在法律有規(guī)定時亦 可選擇行政法上的救濟(jì)途徑。二、法國以行政為本位的行政合同制度法國受公私法劃分理論的影響，公共利益優(yōu)先觀念根深蒂固，立足公 法因素角度，確立了其以行政為本位的行政合同制度模式，行政性較強(qiáng)，合意性 不足，是法國行政合同制度總體上的一個主要特征。作為執(zhí)行政府計劃的一種合 同政策，行政合同被廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、資源開發(fā)、科研、教育以及其他社會 事項(xiàng)等諸多領(lǐng)域，但最為主要的是法國的公共工程領(lǐng)域。在法國，行政合同適用公法規(guī)則

8、，受行政法院管轄，但“法國沒有一部 法律規(guī)定行政合同的意義，（注：王名揚(yáng)：法國行政法，中國政法大學(xué)出版社 1988年版，第186頁。）關(guān)于行政合同的基本規(guī)則大多依靠行政法院的判例來加 以明確。通過判例形式，法國行政法院創(chuàng)設(shè)了一整套完整的適用于行政合同制度 的法律規(guī)則。判例規(guī)則主要由兩部分組成：一是最高行政法院創(chuàng)設(shè)的判例規(guī)則： 二是權(quán)限爭議法庭在認(rèn)定合同性質(zhì)歸屬問題時針對行政合同而創(chuàng)設(shè)的判例規(guī)則。 除判例法外，法國一些成文法也構(gòu)成了行政合同法律體系的重要組成部分。這些 成文法主襄包括兩類：一類是從司法程序上規(guī)定行政合同屬于最高行政法院管轄 的法律，主要有1906年6月11日關(guān)于國家或者殖民地達(dá)成

9、的供應(yīng)合同的法律, 共和八年雨月28日關(guān)于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890年7月 17日關(guān)于公共債務(wù)的法律；另一類是綜合性的規(guī)定行政合同的法律,主要是1964 年公布的公合同法典，該法典的一個重要組成部分就是行政合同。在行政合同締結(jié)方面，對于允許適用行政合同的行政事項(xiàng)，大多數(shù)由 行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況，例如供應(yīng)合同、運(yùn)輸合同、雇傭合同既可以是行政合同 乂可以是民事合同；但法律強(qiáng)制性規(guī)定使用行政合同的事項(xiàng)，如公共工程承包合 同、公共工程捐助合同、公務(wù)特許合同、獨(dú)占使用共用公產(chǎn)合同、出賣國有不動 產(chǎn)合同等，必須締結(jié)行政合同，行政機(jī)關(guān)對此無自由裁量的權(quán)力。同時，在締結(jié) 權(quán)限上行政機(jī)關(guān)

10、必須在其自身權(quán)限范圍內(nèi)簽訂合同，否則無效，并應(yīng)對善意的相 對方當(dāng)事人負(fù)損害賠償責(zé)任。對于越權(quán)簽約導(dǎo)致無效后的合同外賠償責(zé)任問題, 法國的作法顯然要優(yōu)于英美法系國家的相對方自負(fù)其責(zé)的規(guī)定，由行政主體負(fù)賠 償責(zé)任，有利于促使行政主體依法簽約和保護(hù)相對方合同當(dāng)事人的利益。另外, 在法國還存在有強(qiáng)制締結(jié)的行政合同，如電力供應(yīng)合同。與英美國家相比，價值取向上注重公共利益保護(hù)的法國行政合同，視 行政性為行政合同的第一內(nèi)在屬性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性 相對于行政性而言永遠(yuǎn)是從屬性的。表現(xiàn)在法律上，就是行政機(jī)關(guān)享有法定的單 方特權(quán)，這種特權(quán)的行使無須向行政法院申請判決，更無須同相對方協(xié)商，只需

11、 建立在行政機(jī)關(guān)對于公共利益需要的主觀判斷上，而對政府的“公益判斷權(quán)所 可能產(chǎn)生的危害性，只靠經(jīng)濟(jì)利益平衡原則下?lián)p失補(bǔ)償及事后的司法審查來加以 防范。筆者認(rèn)為，把社會公共利益的認(rèn)定權(quán)和保護(hù)權(quán)授予同為一方當(dāng)事人的政府 而不加以嚴(yán)格的規(guī)范控制，是很不合理且極其危險的。構(gòu)建我國行政合同制度時， 對于如何處理好這一問題，很是值得我們深思，而德國的行政合同制度似乎對此 作了較為圓滿的回答。三、德國以合同為本位的行政合同制度同為大陸法系的德國和法國一樣，受傳統(tǒng)上公私法劃分理論的影響， 強(qiáng)調(diào)行政合同中的公法因素，因行政合同引起的爭議也III行政法院管轄。但與法 國相比，德國的行政合同制度對法國有借鑒，更有發(fā)

12、展，以合同而不是以行政為 本位，強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人地位的平等，對公共利益和個人利益實(shí)行同等法律保護(hù)， 強(qiáng)調(diào)行政主體享有有限的單方特權(quán)，并要受到嚴(yán)格的行政程序規(guī)制，以及援用民 事法規(guī)則適用行政合同案件的規(guī)定，既符合合同的本質(zhì)，同時也符合現(xiàn)代契約行 政的民主精神。德國行政合同立法的成文化可說是其行政合同制度的一大特色。1976 年制定的聯(lián)邦行政程序法占據(jù)著德國行政合同制度的法律基礎(chǔ)地位。在行政 合同適用聯(lián)邦行政程序法時，以聯(lián)邦行政程序法關(guān)于行政合同專章規(guī)定 為主，關(guān)于行政行為的規(guī)定為輔。（注：與中國和法國的理論不同，德國把行政 合同視為行政行為以外的行為，即與行政行為相并列的管理手段。）行政程序法 第

13、54-61條關(guān)于行政合同的規(guī)定，限于對行政合同某些最為基本方面的原則性 規(guī)范，相對于行政合同對法律規(guī)則的需要來說，還很不足。為此，該法第62條 規(guī)定：對第54條至61條沒有規(guī)定的事項(xiàng)，可以適用本法的其他規(guī)定，還可以補(bǔ) 充適用德國民法典的相應(yīng)規(guī)定。除聯(lián)邦行政程序法、德國民法典以外，為 該法第61條所涉及到的1953年行政執(zhí)行法、1960年的行政法院法以及 德國法官法中關(guān)于執(zhí)行、管轄等方面的規(guī)定也適用于行政合同案件。以合同為本位的德國行政合同，其合同性集中體現(xiàn)在行政合同的履行 過程中。對于因締約后合同關(guān)系發(fā)生重要變更，導(dǎo)致行政合同不能履行或不便履 行時，德國在此的做法顯示出它的獨(dú)特優(yōu)異之處。它既沒

14、有嚴(yán)格地追隨英美國家 所適用的“無效說，也沒有采納法國“不可預(yù)見理論的做法。德國的作法是：由 雙方當(dāng)事人協(xié)商變更或單方解除行政合同；或者行政主體方當(dāng)事人為了預(yù)防和免 除公共利益遭受重大損失而單方面解除合同。后一種方式實(shí)際是對行政主體單方 特權(quán)（解除合同）的賦予和肯定，這似乎與法國作法無異，但前一種方式一一合意 變更或解除的在先規(guī)定，乂在很大程度上弱化了后一特權(quán)方式行使所可能帶來的 消極性后果對相對方當(dāng)事人利益不利的影響。這種作法比起英美式的無效，法國 式的特權(quán)強(qiáng)制更為周全地保護(hù)平衡了合同雙方當(dāng)事人的利益，對我國行政合同制 度之構(gòu)建，大有借鑒意義。四、對三種不同類型行政合同制度的評析通過以上對于

15、各國行政合同制度較為深入的剖析，筆者認(rèn)為，由于受 法律傳統(tǒng)差異的影響，英美法系的政府合同制度同大陸法系的法德國家的行政合 同制度之間存在有很大的差異，即使是同為大陸法系的法德兩國行政合同制度也 并非完全相同，而在行政合同制度的某些具體方面各自呈現(xiàn)出不同的特色。英美兩國的普通法傳統(tǒng)，即公私法不分，相應(yīng)地其對政府合同也就沒 有進(jìn)行專門的立法加以規(guī)范，而是準(zhǔn)用普通法規(guī)則，并輔之以某些特殊判例規(guī)則, 堅(jiān)持平等保護(hù)公共利益和私人利益的價值取向，強(qiáng)調(diào)雙方地位平等，適用民事訴 訟程序來解決政府合同爭議。法德國家有公私法劃分傳統(tǒng)，行政合同作為公法行 為自然適用公法，相應(yīng)的法德兩國一般均針對行政合同進(jìn)行專門立法

16、，公私契約 分別適用不同的規(guī)則，行政合同爭議適用行政訴訟程序由專門的行政法院管轄。 但需要注意的是，法國通常拒絕適用私法規(guī)則作補(bǔ)充，而德國則認(rèn)可適度援用私 法規(guī)則。英美國家有“遵守先例的法律傳統(tǒng)，其立法多以判例形式表述，所以英 美兩國判例往往成為政府合同立法的主要方式，但是，近年來由于議會（國會）通 過立法干預(yù)社會生活的范圍逐漸擴(kuò)大，因此在政府合同立法中出現(xiàn)了判例法和成 文法并重的傾向；法德兩國有成文法的法律傳統(tǒng)，立法多以成文法表現(xiàn)，相應(yīng)地 其行政合同制度方面的立法大多為成文法，但是法國行政合同立法的成熟性卻恰 恰因最高行政法院歷史上的特殊地位和作用表現(xiàn)為通過判例創(chuàng)造了一整套的關(guān) 于行政合同的

17、法律規(guī)則和法律制度，判例法脫穎而上，成文法只好屈尊次位。英 美國家有重程序的法律傳統(tǒng)，視程序正義為法治的關(guān)鍵所在，因而對政府合同的 規(guī)范多從程序方面入手，嚴(yán)格限制政府機(jī)關(guān)的締約權(quán)限，強(qiáng)調(diào)越權(quán)無效，課以 政府機(jī)關(guān)單方程序性義務(wù)并強(qiáng)化司法審查對于相對方當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)功能。法 德國家素有“重實(shí)體，輕程序的法律傳統(tǒng)，所以其立法對行政合同的規(guī)范往往多 以合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)為重，法國的表現(xiàn)尤為明顯，以判例形式確認(rèn)了行 政機(jī)關(guān)享有當(dāng)然性的監(jiān)督、指揮、變更、中止、解除、制裁等單方性特權(quán)，而 一向以重實(shí)體輕程序著稱的德國卻作法迥異，在其行政程序法中設(shè)專章對行政合 同加以詳盡規(guī)定，注重從程序角度對行政合同進(jìn)行規(guī)范和控制成為了德國行政合 同制度的一大創(chuàng)造，并為世界上許多國家和地區(qū)所仿效，如瑞典、葡萄牙、我國 臺灣及澳門地區(qū)。總體而言英美國家的政府合同制度，不失普通法的傳統(tǒng)同時乂富有時 代精神，對