民事立法中代市場經(jīng)濟的相關(guān)問題

1、民事立法中代市場經(jīng)濟的相關(guān)問題前 言 市場經(jīng)濟基本要求之一就是市場主體自由地進行商品交換活動，實現(xiàn)各自商品的價值，但僅以當(dāng)事人自己的行為往往難以適應(yīng)高度發(fā)展的市場經(jīng)濟，無法充分地享受自由地進行商品交換的權(quán)利。應(yīng)運而生的代理制度，給當(dāng)事人以分身之術(shù)，使得他們能夠更廣泛深入前 言市場經(jīng)濟基本要求之一就是市場主體自由地進行商品交換活動，實現(xiàn)各自商品的價值，但僅以當(dāng)事人自己的行為往往難以適應(yīng)高度發(fā)展的市場經(jīng)濟，無法充分地享受自由地進行商品交換的權(quán)利。應(yīng)運而生的代理制度，給當(dāng)事人以分身之術(shù)，使得他們能夠更廣泛深入地參與各種民事活動。但是，作為代理的伴生物，無權(quán)代理的存在則危害了交易的安全和各方當(dāng)事人的利

2、益。在大量的無權(quán)代理中，相對人往往并無過錯，如一概否定無權(quán)代理的效力，將其后果歸諸無權(quán)代理人，則勢必?fù)p害善意第三人的利益，失之公平，同時也將損害代理制度之信用，表見代理更是代理制度趨于成熟的標(biāo)志。表見代理的法律價值不僅在于能夠更充分發(fā)揮代理的作用，還在于它有利于保護善意第三人利益，有利于維護社會交易安全。表見代理制度的廣泛適用，表現(xiàn)了現(xiàn)代民事立法對于社會交易安全的重視，也表現(xiàn)了民法對權(quán)益保護從個人本位向社會本位轉(zhuǎn)化的發(fā)展趨勢。我國的合同法已經(jīng)明確規(guī)定了表見代理制度。 一.表見代理的概念及其表現(xiàn)形式(一)表見代理的產(chǎn)生及其概念 表見代理制度始于大陸法系的德國，但1896年德國民法典并沒有明確使用

3、表見代理概念，僅僅是該法典第70-172條規(guī)定了被德國民法學(xué)者認(rèn)為是表見代理的三種情形。 真正明確使用表見代理概念的是我國臺灣以及日本民法。我國臺灣地區(qū)民法典第169條規(guī)定：“表見代理，因自己之行為表示以代理權(quán)授予他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對于第三人應(yīng)付授權(quán)之責(zé)任?！比毡久穹ǖ涞?09條規(guī)定：“表見代理，對于第三人表示授予他人以代理權(quán)意旨者，與代理權(quán)范圍內(nèi)就其他人與第三人之間實施的行為，負(fù)其責(zé)任。”英美法系國家與表見代理相類似的概念稱為不容否認(rèn)的代理或者叫做禁止反言代理。 它是指善意或合理的第三人基于代理人所具有的表面授權(quán)與代理人的行為，則被代理人不得以未經(jīng)實際授權(quán)予以否認(rèn)

4、，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不容否認(rèn)的代理的責(zé)任。由此可見，大陸法系的表見代理與英美法系的不容否認(rèn)代理在目的和宗旨上是一致的，都是為了維護交易安全和善意第三人的利益，都體現(xiàn)了現(xiàn)代民商法由靜到動的走勢，以犧牲靜的安全為代價以謀求社會交易安全，但兩種制度之間也是有差別的，按照英美法系的不容否認(rèn)代理制度，他們認(rèn)為是因為外表授權(quán)而產(chǎn)生代理權(quán)，使被代理人承擔(dān)代理行為的法律后果，而根據(jù)大陸法系表見代理制度，并不承認(rèn)代理權(quán)的產(chǎn)生，而僅僅是根據(jù)法律的擬制使表見代理發(fā)生有權(quán)代理的法律效果，表見代理本質(zhì)上仍屬于無權(quán)代理，行為人并未獲得代理權(quán)。 在我國關(guān)于表見代理的概念主要有兩種觀點：一為有權(quán)代理說。此種觀點認(rèn)為表見代理是指被代理

5、人雖未對行為人進行明示的授權(quán)，但行為人卻以被代理人名義與第三人實施民事行為，第三人基于善意且客觀上存在充分理由相信行為人具有代理權(quán)，則被代理人應(yīng)就行為人的行為后果向第三人承擔(dān)民事責(zé)任的一種法律制度。持此種觀點的學(xué)者認(rèn)為：表見代理人的代理權(quán)，不是通過本人明示的意思表示產(chǎn)生的，而是行為人通過本人默示的授權(quán)而取得代理人的資格。因此，表見代理應(yīng)視為有權(quán)代理。筆者認(rèn)為衡量一種法學(xué)觀點是否符合社會利益，首先應(yīng)從立法本意上去考慮。表見代理制度的本意是要保護交易的安全，而上述觀點實際賦予行為人一種特權(quán)，這種特權(quán)使被代理人不得不承擔(dān)行為人以被代理人名義實施的一切民事法律行為的民事責(zé)任。即使這種行為超越了行為人的

6、代理權(quán)，而且被代理人不得就因此產(chǎn)生的損失向行為人追索，這僅僅是因為被代理人對行為人的行為未加否認(rèn)。這種觀點只注意了對善意第三人的保護，忽視了對被代理人的救濟，使被代理人處于極為不利的地位，違背了表見代理制度的立法本意。另一方面，衡量一種法學(xué)觀點是否符合法理應(yīng)結(jié)合相關(guān)的法律制度考慮。依上一種觀點，被代理人以默示方式對行為人授權(quán)從而構(gòu)成了委托代理，而委托代理為了穩(wěn)定經(jīng)濟秩序，通常以委托合同為基礎(chǔ)和前提，委托合同構(gòu)成委托代理的要件之一，因此上一種觀點不妥。 代理人在知道或應(yīng)該知道行為人以其名義實施民事法律行為時，認(rèn)為自己沒有向善意第三人作出否認(rèn)表示的義務(wù)，放任事件的發(fā)生。這樣，本人自始至終也沒有向行

7、為人授權(quán)的意思表示（包括明示和默示）。因此，表見代理就其本質(zhì)來說仍屬于無權(quán)代理范疇。這種觀點容易將表見代理與無權(quán)代理相混淆，亦不可取。 筆者認(rèn)為表見代理既不同于有權(quán)代理也不同于無權(quán)代理，而是行為人代理權(quán)有瑕疵的一種代理，即權(quán)利瑕疵說。依我國民法理論，被代理人與代理人訂立委托代理合同確定了兩者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是內(nèi)部授權(quán)。此合同對第三人并不發(fā)生效力，也就是說代理人并未取得完全的代理權(quán)。只有在被代理人向代理人特別授權(quán)后代理人才最終取得代理權(quán)。特別授權(quán)確定了被代理人，代理人與第三人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系是外部授權(quán)。只有內(nèi)部授權(quán)和外部授權(quán)齊備才構(gòu)成代理人的代理權(quán)，如內(nèi)部授權(quán)或外部授權(quán)有瑕疵則構(gòu)成表見代理

8、。因此，表見代理應(yīng)指行為人代理權(quán)雖有瑕疵，但第三人基于善意且無過失相信行為人有代理權(quán)，則被代理人應(yīng)首先承擔(dān)行為人以被代理人名義實施的民事法律行為的民事法律責(zé)任的一種法律制度。（二）表見代理的表現(xiàn)形式 表見代理在經(jīng)濟生活中有多種表現(xiàn),歸納起來可分為三種類型:授權(quán)表示型;權(quán)限逾越型;權(quán)限延續(xù)型。 1.授權(quán)表示型 每一種類型具體又可分為不同的情況授權(quán)表示型，又稱由于被代理人之明示或默示的表見代理，是指被代理人以自己的行為表示授予他人代理權(quán)而實際上并未授權(quán),或者明知他人以自己的名義從事民事行為而不作否認(rèn)表示,造成相對人誤以為行為人有代理權(quán)時,被代理人要對相對人承擔(dān)實際授權(quán)人的責(zé)任。具體有:(1)被代理

9、人以直接或間接的意思表示,聲明授予他人以代理權(quán),但事實上并未授權(quán)的;(2)被代理人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的;(3)被代理人將其有代理權(quán)證明意義的文書印鑒交與他人,他人憑此以被代理人名義從事民事活動的;(4)允許他人作為自己的分支機構(gòu)進行活動的;(5)允許他人掛靠經(jīng)營,以自己的名義從事民事活動的;(6)承包期、租賃期滿后,承包方、承租方繼續(xù)以原來身份從事民事活動的。 2.權(quán)限逾越型 又稱為超越代理權(quán)的表見代理或代理權(quán)限制的表見代理。代理人的代理權(quán)通常都有一定的限制,但這一限制不一定為相對人所知。如果表現(xiàn)出的客觀情況使善意相對人誤以為行為人有代理權(quán)并與其為民事行為,就構(gòu)成了

10、權(quán)限逾越型表見代理。具體有:(責(zé)任編輯：admin) 1)被代理人雖對行為人的代理權(quán)作了某些限制,但未在委托授權(quán)書中說明,或者被代理人授予代理人一定的代理權(quán),但事后又加以限制,代理人仍然按原來的代理權(quán)進行代理活動,但相對人不知情的;(2)被代理人委托授權(quán)不明,而客觀1)被代理人雖對行為人的代理權(quán)作了某些限制,但未在委托授權(quán)書中說明,或者被代理人授予代理人一定的代理權(quán),但事后又加以限制,代理人仍然按原來的代理權(quán)進行代理活動,但相對人不知情的;(2)被代理人委托授權(quán)不明,而客觀情況又能使善意相對人相信行為人有代理權(quán)的。 3.權(quán)限延續(xù)型 又稱代理權(quán)終止的表見代理或代理權(quán)撤回的表見代理。這種類型的表見

11、代理是指被代理人與行為人曾有代理關(guān)系,但代理權(quán)已經(jīng)終止或撤回后,被代理人未及時向外部公示,相對人并不知情。具體有:(1)代理期間屆滿或代理事務(wù)完成后,仍以被代理人名義為民事行為,雖然其與被代理人對代理權(quán)的消滅事由有過約定,但相對人并不知道的;(2)被代理人撤回委托后未收回代理證書,或者未通知相對人,或者未發(fā)布代理權(quán)撤回的公告,相對人不知道代理權(quán)已不存在而仍與行為人為民事行為的。 二.表見代理的構(gòu)成要件 關(guān)于表見代理的構(gòu)成要件，理論上分歧較大，分歧的主要焦點就在于本人的主觀過失是否是表見代理的構(gòu)成要件。 基于此種分歧產(chǎn)生了兩種截然相反的觀點：單一要件說和雙重要件說。單一要件說認(rèn)為善意無過失的相信

12、無權(quán)代理人有代理權(quán)是表見代理的唯一構(gòu)成要件。 此觀點認(rèn)為表見代理的成立，不以本人主觀上具有過失為必要條件，即使本人沒有過失，只要客觀上存在使第三人對代理權(quán)產(chǎn)生錯誤判斷的情形，即可成立表見代理。并且持此種觀點的人認(rèn)為，“堅持表見代理構(gòu)成之一元論觀點，就必須把本人主觀心態(tài)排斥在外。”與此針鋒相對的另一種觀點即雙重要件說認(rèn)為：表見代理除了具備表象與理由這一要件外，還必須具備本人有過錯而相對人無過錯這一要件。即表見代理的成立必須同時具備兩個條件：第一，本人以自己的過失行為使第三人確信代理人有代理權(quán)。第二，第三人不知也不應(yīng)知代理人無代理權(quán)。比較這兩種觀點我們可以看出，單一要件說中被代理人承擔(dān)的是一種無過

13、錯責(zé)任，但相對人的故意或過失是這種無過錯原則的例外，而雙重要件說中被代理人承擔(dān)的是一種過錯責(zé)任。近年來此兩種觀點的爭論一直不斷并且各自提出了自己的理由。筆者贊同雙重要件說的觀點，下面將從反駁單一要件說觀點的角度闡明自己的理由： 第一，單一要件說認(rèn)為“交易安全的保護只有在靜的安全與動的安全發(fā)生沖突時才尤為必要，如果否認(rèn)被代理人無過失時成立表見代理，必將極大縮小其適用范圍，削弱其保護交易安全之功能，從而導(dǎo)致整個社會交易秩序的震蕩?！?對于此觀點筆者不敢茍同。的確，表見代理制度的目的之一就是為了順應(yīng)現(xiàn)代民商法“由靜到動”之走勢，以犧牲靜的安全為代價謀求交易安全，以適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟的繁榮和發(fā)展，但這種對交

14、易安全的保護也是有底線的，法律不能無原則的保護交易安全。在被代理人無過錯的情形下讓被代理人承擔(dān)無權(quán)代理人所為的行為的后果，無疑是單純的、絕對的保護代理活動中相對人的利益，而對被代理人的利益全然不顧，這無疑是一種矯枉過正的做法，不符合民法自身追求的基本精神和價值觀念，違反了民法一貫堅持的公平、自愿和過失責(zé)任原則，也不符合民事法律行為理論和代理制度的初衷。大家都知道民法中的自己責(zé)任原則，所謂的自己責(zé)任原則就是指行為人只為自己自主參與的行為負(fù)法律責(zé)任。對表見代理而言，若本人完全沒有任何過錯的話，那么這個代理行為對他而言就是一個毫不相干的法律行為，或者說這個法律行為是本人無法預(yù)料、無法知悉、無法控制的

15、行為。如果在此種情形下要本人承擔(dān)責(zé)任是不公平的，是違反自己責(zé)任原則的。持單一要件說觀點的學(xué)者僅僅看到了維護交易安全這一方面，甚至對交易安全的保護達到了一種推崇或者說崇拜的地步，完全不顧被代理人（本人）的利益。 第二，持單一要件說的學(xué)者認(rèn)為“如果將被代理人過錯作為表見代理的構(gòu)成要件，對善意第三人要求過于苛刻，即善意第三人必須負(fù)舉證責(zé)任?！?筆者認(rèn)為這種擔(dān)憂是根本沒有必要的，因為以被代理人過錯作為主觀要件，并不意味著就要讓相對人承擔(dān)舉證責(zé)任。與之相反，為了順應(yīng)表見代理制度保護交易安全和善意第三人利益的價值本意，我認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置，由被代理人（本人）自己承擔(dān)舉證責(zé)任。如果被代理人不能證明

16、自己沒有過錯，則法院可以直接推定被代理人有過錯。這種做法既體現(xiàn)了保護交易安全和善意相對人利益的立法目的，又適當(dāng)照顧了被代理人的利益，給被代理人一個在自己無過錯的情況下減輕或者免除責(zé)任的機會，體現(xiàn)了民法所追求的平等、公平的理念。從以上的分析，我們可以看出單一要件說的觀點是站不住腳的，被代理人主觀過失應(yīng)當(dāng)成為表見代理的構(gòu)成要件之一。 （一）表面要件表見代理屬于廣義上的無權(quán)代理，但仍須具備代理的表面要件即：（1）無權(quán)代理人須以本人的名義進行民事活動，能夠出示證明自己接受委托、為本人辦理事務(wù)的文件或者聲稱代理本人；（2）行為人一般應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力；（3）無權(quán)代理人所為的行為不是違法行為。 （二

17、）特別要件根據(jù)我國民法通則第66條第1 款和合同法第49 條的規(guī)定，表見代理的構(gòu)成必須符合以下法定條件： 1.代理人實際無代理權(quán)行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以本人的名義從事民事行為。行為人以個人的名義與相對人為民事行為是希望與相對人發(fā)生某種民事上的效果。這里行為人主觀上必須有過錯，各國法律有不同的規(guī)定。英美法中“不容否認(rèn)的代理”要求行為人主觀上必須有過錯，并且在該過錯下的“表見行為”還應(yīng)符合兩個條件。一是行為人向相對人做出了一項聲明。聲明可以用言語做出，也可以用行為做出，但必須清晰、確定，并對事實進行了錯誤的引導(dǎo)，二是相對人對行為人的聲明產(chǎn)生了信賴。大陸法中，對表見代理行為人的

18、主觀過錯沒有確定的要求。 2.客觀上相信代理人有代理權(quán)的正當(dāng)事由在現(xiàn)實生活中通常表現(xiàn)為以下幾種情形：本人向相對人聲明授予他人以代理權(quán)，但事實上并未授權(quán)。本人將具有代理權(quán)意義的本人的印章、合同書、單位的空白證明書、空白委托書等文件印鑒交與行為人，行為人憑其以代理人身份進行民事活動。知道他人以自己的名義實施民事行為而不否認(rèn)。行為人本來享有代理權(quán)，由于某種原因代理權(quán)已經(jīng)終止，但行為人仍以代理人的身份為民事行為。 3.相對人主觀上善意且無過錯相對人主觀上善意且無過失是指相對人相信代理人所進行的代理行為屬于代理權(quán)限內(nèi)的行為。相對人無過錯是指相對人已盡了充分的注意，仍無法知道代理人無權(quán)代理。 如果第三人明

19、知無權(quán)代理人無代理權(quán)或者應(yīng)當(dāng)知道無權(quán)代理人無代理權(quán)卻因為疏忽大意而不知，則第三人對于無權(quán)代理行為也負(fù)有責(zé)任，法律沒有必要對其進行保護。 4.代理人與相對人之間的民事行為成立的有效要件表見代理發(fā)生有權(quán)代理的法律效力。因此，表見代理應(yīng)具備民事法律行為成立的有效要件，即不得違反法律或者社會公德等。如果不具備民事法律行為的有效要件，則不成立表見(責(zé)任編輯：admin) 代理。 三.表見代理的法律效力和表見代理的價值 （一）對被代理人產(chǎn)生的法律效力 表見代理雖然屬于廣義上的無權(quán)代理，但是表見代理一旦成立，法律效果直接歸屬被代理人。被代理人不得以無權(quán)代理為抗辯，拒絕承擔(dān)法律代理。三.表見代理的法律效力和表

20、見代理的價值（一）對被代理人產(chǎn)生的法律效力 表見代理雖然屬于廣義上的無權(quán)代理，但是表見代理一旦成立，法律效果直接歸屬被代理人。被代理人不得以無權(quán)代理為抗辯，拒絕承擔(dān)法律責(zé)任。而且，根據(jù)表見代理行為的約定，被代理人一方面要履行所產(chǎn)生的義務(wù)另一方面也享有所產(chǎn)生的權(quán)利。被代理人在承擔(dān)表見代理的法律效果后，如果遭受損失可以向無權(quán)代理人追償。司法實踐中，應(yīng)該根據(jù)被代理人與無權(quán)代理人的過錯性質(zhì)和程度來分擔(dān)損失。如果雙方均有過錯，則根據(jù)具體情況合理分擔(dān)損失；如果一方存在重大過失或故意，則由該方承擔(dān)主要責(zé)任，另一方承擔(dān)次要責(zé)任。 （二）對善意第三人產(chǎn)生的法律效力善意第三人因表見代理而產(chǎn)生選擇權(quán)，可以在下面兩種

21、主張中任選其一。一是主張狹義無權(quán)代理而由行為人自己承受無權(quán)代理的后果；二是主張表見代理由被代理的本人承受表見代理的后果。善意第三人可以根據(jù)自己的意志選擇一個更有利于自己的主張。法律賦予善意第三人選擇權(quán)，充分體現(xiàn)了對善意第三人合法利益的保護。筆者認(rèn)為，在法律制度追究責(zé)任更有利模式的設(shè)置上賦予當(dāng)事人選擇權(quán)，則這種選擇權(quán)的行使所帶來的法律后果應(yīng)當(dāng)是一致的。如果選擇權(quán)的行使帶來兩種不同的法律后果，并且兩種法律后果的偏差比較大的話，那么這種制度模式的后果設(shè)計是不合理的。因此，在賦予第三人選擇權(quán)的時候，這種選擇權(quán)的行使最終不能對當(dāng)事人的法律效力有較大的偏差。同時，第三人在一次訴訟中的選擇權(quán)應(yīng)是有限制的，第

22、三人只能行使一次選擇權(quán)，不能同時行使兩種選擇權(quán)，且在法院作出生效判決后，第三人的選擇權(quán)消滅。 （三）對行為人產(chǎn)生的法律效力從行為人的角度看:（1）在1，2類型表見代理中，行為人完全可以判斷出自己無代理權(quán)。在這種情況下與第三人實施民事法律行為，行為人負(fù)有不可推卸的責(zé)任，理應(yīng)承擔(dān)法律后果。之所以由被代理人首先承擔(dān)行為人行為的法律后果，是為了保護善意第三人的利益，這并不意味著行為人可以免責(zé)。被代理人由于行為人行為而受到的一切損失最終都應(yīng)由表見代理行為人承擔(dān)。（2）在3類型表見代理中，被代理人和行為人都有過錯，應(yīng)按各自過錯大小共同合理分擔(dān)表見代理行為人與善意第三人實施民事法律行為給被代理人造成的損失。

23、（四）表見代理制度的價值 法律設(shè)立表見代理制度旨在對善意相對人進行保護,并維護交易安全,充分體現(xiàn)了民法對權(quán)益的保護從個人本位向社會本位轉(zhuǎn)向的發(fā)展趨勢。我國表見代理制度的合理性在于:在社會主義市場經(jīng)濟的交易中,某人是否享有代理權(quán),其代理權(quán)的范圍如何。由于法律沒有責(zé)成被代理人公示其代理人及其權(quán)限的義務(wù),相對人往往只能憑代理人所持有的授權(quán)委托書或被代理人的某些行為來進行判斷。如果相對人的判斷失誤,就存在一個無過失的善意相對人的信賴?yán)媸欠駪?yīng)當(dāng)受到法律保護的問題,或者無過失的被代理人是否應(yīng)當(dāng)因表見代理人的侵權(quán)行為而向善意相對人承擔(dān)責(zé)任以免其合法權(quán)益受到損害的問題。如果善意相對人的利益不受法律保護,與代

24、理人進行民事活動的相對人就會失去安全感,從而影響代理制度的信用和效益,制約市場經(jīng)濟的發(fā)展效率。因此,通過保護善意相對人的利益和平衡被代理人與善意相對人之間的利益來維護代理制度的信用,增強代理制度的社會效益就是我國表見代理制度的價值所在。 四 我國表見代理制度當(dāng)前存在的問題（一）表見代理限于訂立合同期間的理解差異 因為該規(guī)定與民法通則的規(guī)定不符，代表代理是代理制度的一個組成部分，其適用范圍應(yīng)和民法通則保持相對一致。我國民法上的代理適用的范圍是指民事法律行為，而可以代理的民事法律行為的范圍是相當(dāng)廣泛的。公民、法人除了依照法定或當(dāng)事人之間約定由本人實施的某些民事法律行為外，還可以通過代理人實施大量的

25、民事法律行為。代理人實施的民事法律行為，即包括開始階段的表意行為，也包括實施階段的處分行為，結(jié)束階段的終止行為，甚至還包括開始階段之前磋商、談判及結(jié)束階段之后的維護、保養(yǎng)等行為。這樣的代理行為才是一個完整的代理行為，而合同法將表見代理的范圍僅限于“訂立合同”這一狹小的范圍是不妥的。在市場經(jīng)濟活動中，代理范圍絕大部分不僅僅是訂立合同，而是跨越合同交易的全部過程，即合同的訂立、合同的變更、合同的履行、合同的終止等不同階段，甚至還包括締約階段和后契約階段。反映在具體交易中，代理權(quán)并不限于合同的簽訂權(quán)，還包括合同的變更權(quán)、履行權(quán)、解除權(quán)、解釋權(quán)、履行的通知權(quán)、標(biāo)的的交付權(quán)和受領(lǐng)權(quán)等等權(quán)利。也正由于此，

26、常常出現(xiàn)相對人過分依賴于代理人的代理權(quán)，導(dǎo)致自己利益受損卻又不能構(gòu)成表見代理而追償困難的局面。（二）對相對人的選擇權(quán)缺乏明確限制 根據(jù)合同法第四十九條之規(guī)定,被代理人應(yīng)對相對人承擔(dān)代理行為有效的責(zé)任。為了維護相對人的利益,法律還賦予其選擇權(quán),即相對人可根據(jù)被代理人的利益與無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任能力的大小選擇表見代理或狹義無權(quán)代理的適用。既然合同法將選擇的權(quán)利賦予了相對人,也就意味著無權(quán)代理人不得以表見代理進行抗辯,被代理人也不得在相對人選擇狹義無權(quán)代理時主張表見代理。由此看來,法律給予了相對人充分的保護。然而,任何權(quán)利都不是無邊界的,權(quán)力的行使應(yīng)最大限度地維護社會關(guān)系中各方面的利益，但合同法對于相

27、對人應(yīng)如何具體地行使選擇權(quán)卻語言不詳。如果無限地允許相對人變更選擇,會使各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系長時間地處于懸而未決的境地，使交易秩序的穩(wěn)定受到破壞。 （三）關(guān)于合同法第49條規(guī)定的理解 合同法第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。依據(jù)該條規(guī)定表見代理只須具備一個條件即可成立，即相對人有理由相信行為人有代理權(quán)?？梢妼Α坝欣碛伞钡睦斫馐钦J(rèn)定行為人是否構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵，但是“有理由”這三個字的內(nèi)涵非常模糊。不僅理論上存在較大的爭論，而且實務(wù)中造成缺少科學(xué)統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，具體理解運用的混亂。五 我國關(guān)于表見代理

28、的立法完善（一）擴大表見代理的適用范圍我國在實現(xiàn)市場經(jīng)濟之初,市場交易總量較少且國家干預(yù)經(jīng)濟生活的力度大,使得在當(dāng)時交易安全沒有成為突出的問題。而隨著經(jīng)濟的發(fā)展與政府職能的轉(zhuǎn)變,交易安全、市場誠信已成為市場主體關(guān)注的焦點。虛假的代理會傷害市場主體投資的信心,且交易的不穩(wěn)定性會妨礙市場的繁榮。表見代理制度的確立填補了我國法律體系的漏洞,實現(xiàn)了市場交易秩序的安全性。合同法把表見代理的范圍局限于“訂立合同”，沒有涉及交易的整個過程，所以不能最大限度的保護善意相對人的合法利益并維護交易的安全。為此，筆者建(責(zé)任編輯：admin) 議立法機關(guān)應(yīng)對表見代理制度進行修改或者作出擴張性的司法解釋，將表見代理的

29、范圍擴大到合同交易的全部過程。 （二）限制相對人的選擇權(quán) 合同法中并沒有規(guī)定善意第三人的選擇權(quán)。一般來說,在表見代理中,就本人與議立法機關(guān)應(yīng)對表見代理制度進行修改或者作出擴張性的司法解釋，將表見代理的范圍擴大到合同交易的全部過程。 （二）限制相對人的選擇權(quán)合同法中并沒有規(guī)定善意第三人的選擇權(quán)。一般來說,在表見代理中,就本人與行為人的經(jīng)濟實力來比較,本人一般處于優(yōu)勢地位,其經(jīng)濟責(zé)任的承擔(dān)能力比行為人強。由本人承擔(dān)責(zé)任能夠較好地維護善意第三人的權(quán)益。但是,現(xiàn)實社會中也有許多行為人的經(jīng)濟實力比本人雄厚的情況, 如單位間的掛靠行為, 或個人委托信托投資部門進行商業(yè)買賣,行為人的實力就可能比本人實力強。

30、在這種狀態(tài)下產(chǎn)生的表見代理,由本人承擔(dān)責(zé)任就對善意第三人明顯不利。因此善意第三人應(yīng)當(dāng)具有行使選擇義務(wù)人的權(quán)利,他可以選擇由本人承擔(dān)責(zé)任,也可以選擇由行為人承擔(dān)責(zé)任。學(xué)者大多肯定了善意第三人的這種選擇權(quán)。需要說明,善意第三人的選擇權(quán)只有在法律規(guī)定的特定情下才能生效。否則會變相鼓勵第三人在交易中不認(rèn)真審查代理權(quán),甚至在訴訟中隨意變更訴訟主體而浪費司法資源等弊端的出現(xiàn)。 有些學(xué)者認(rèn)為無限制的賦予相對人以選擇權(quán)，雖然有利于保護善意相對人的利益，卻會出現(xiàn)下列情形：合同簽訂時成立表見代理對相對人有利，于是相對人主張表見代理；但在合同履行完畢之前，由于客觀條件的變化，如本人瀕臨破產(chǎn)、無權(quán)代理人顯現(xiàn)了經(jīng)濟強勢

31、或相對人經(jīng)營策略的變化等等，相對人欲終止與本人之間的關(guān)系，則他可以代理人無權(quán)代理為由主張狹義無權(quán)代理，以滿足其目的。這樣的話賦予相對人以選擇權(quán)便是賦予了其對本人的行為是有效或無效的決定權(quán)，相對人完全從自身利益出發(fā)選擇是由本人還是由無權(quán)代理人來承擔(dān)法律后果，此時的相對人就取得了比有權(quán)代理還要有利的局面。這不僅有悖于代理制度設(shè)立的初衷，同時也違背民法所追求的公平、公正原則，破壞了交易秩序和交易安全。針對上述弊病筆者認(rèn)為，在保留相對人選擇權(quán)的基礎(chǔ)上對其選擇做出嚴(yán)格限制，即允許相對人在表見代理和無權(quán)代理間做出選擇，但相對人僅可選擇一次，絕不可以同時選擇或重復(fù)選擇。具體來講，就是相對人以表見代理為由向本

32、人主張授權(quán)責(zé)任后，其選擇權(quán)的行使即告終結(jié)。非經(jīng)本人拒絕承認(rèn)或法院認(rèn)定，不得放棄表見代理轉(zhuǎn)而以狹義無權(quán)代理為由請求救濟。（三）表見代理中的“有理由”有待限縮解釋合同法49條進行限縮解釋。將“有理由”解釋為相對人的“善意無過失”即明確相對人的善意無過失要件。因為“善意無過失”是一個內(nèi)涵和外延都非常明確的概念，在理論和實務(wù)界也都有相對統(tǒng)一的理解。又因為通過民法典的制定對表見代理制度予以完善還為時尚遠，現(xiàn)實的解決思路就是通過司法解釋予以完善。合同法并非如德、日民法典一樣通過列舉的方式詳細(xì)規(guī)定成立表見代理的諸種法定事由,而是僅彈性的原則性規(guī)定“第三人有理由相信行為人有代理權(quán)?！钡烤故裁词恰坝欣碛伞?

33、法律并沒有作出明確的說明。此種立法模式的選擇, 雖然有利于法官依個案具體情形靈活作出裁判, 應(yīng)付復(fù)雜多變的現(xiàn)實生活, 但使得法官可能任意使用自由裁量權(quán),進而可能損害相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益,這在我國當(dāng)前法官職業(yè)能力參差不齊、素質(zhì)偏低的情況下尤其明顯。故有必要以“概括式+列舉式”的方法規(guī)定出表見代理的總概念及其一般類型, 限制法官的不當(dāng)行為, 但同時也為法官更好地判斷案件提供準(zhǔn)確的依據(jù)。 （四）對舉證責(zé)任和效力歸屬進行規(guī)范如規(guī)定在認(rèn)定表見代理時可采取“事實自證”的方法,即只要在客觀上存在足以使第三人相信代理權(quán)存在的事實,就可以認(rèn)定成立表見代理,而不必去考慮被代理人是否有過錯的主觀心態(tài)。當(dāng)事人的過錯屬

34、于主觀層面的問題,對于同樣的認(rèn)識對象,不同的人可能有不同的認(rèn)定結(jié)果,若在司法實踐中硬性規(guī)定對之進行認(rèn)定就會造成主觀隨意性的后果。采用“事實自證”的方法可以克服主觀認(rèn)證的弊端,有利于司法實踐的統(tǒng)一。至于效力歸屬,應(yīng)該分為內(nèi)外兩個部分。表見代理效力歸屬在外表上看是同有權(quán)代理一樣,但終究是不同的。此外,在被代理人向相對人承擔(dān)授權(quán)責(zé)任之后,被代理人和行為人之間的責(zé)任分配是否應(yīng)該按照過錯責(zé)任原則來進行,在法律上應(yīng)該予以明確。采用“單一要件說”,只是規(guī)定善意第三人有理由相信行為人有代理權(quán)的即成立表見代理, 而沒有考慮本人應(yīng)有過錯這一要件。過于偏向第三人的權(quán)益保護而忽視了本人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)將本人

35、主觀上存在過錯作為表見代理的要件之一列入法規(guī)中。但對于本人的過錯,在訴訟中應(yīng)采用舉證責(zé)任倒置的方式予以證明。本人在證明自己無過錯的情況下不承擔(dān)法律后果。 表見代理制度, 在本人與善意第三人的權(quán)益博弈中尋找一個平衡點, 以更好地維護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益?？梢灶A(yù)見,隨著理論研究的不斷深入,表見代理制度將成為我國未來民法典代理制度中不可缺少的組成部分。結(jié)語 表見代理是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。然而，由于我國市場經(jīng)濟發(fā)展的較晚，表見代理的立法規(guī)范又比較薄弱，以及我國當(dāng)前市場誠信度與發(fā)達國家相比相去甚遠。因此，表見代理在我國代理法律制度中是最容易引起爭議的，此間存在的諸多問題都急待探討和解決

36、。 為了縮短我國關(guān)于表見代理的立法進程，我們可以充分借鑒西方發(fā)達國家和的立法經(jīng)驗與模式。但是，由于法學(xué)是一種地方性技藝，其運作靠的是地方性知識。所以，應(yīng)把表見代理的國際化與本土化相結(jié)合，實為明智之舉。 所以，只有在民事立法中明確界定表見代理的意義、適用條件，并輔以恰當(dāng)?shù)乃痉ń忉專谑袌鼋?jīng)濟中建立完善的信用體系，才能構(gòu)筑起符合市場經(jīng)濟發(fā)展要求，并能切實解決問題的現(xiàn)代表見代理制度，在公正與效率之間架起一座平衡的橋梁，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，代理制度所具有的作用越來越大，同時也要求表見代理制度不斷完善。 參考文獻著作類：1龍衛(wèi)球著:民法總論，中國法制出版社第2版

37、。2汪 澤著：表見代理若干問題研究，民商法論叢，第8卷。3伶 柔著:中國民法學(xué)民法總則，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版。4徐海燕著:英美代理法研究，法律出版社2000年版。5張俊浩著:民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社1997年版。6李開國著：中國法學(xué)教程，法律出版社1997年版。7馬俊駒，余延滿著:民法原論(第二版)，法律出版社2005年10月第2版。8德迪特爾梅迪庫斯著，邵建東譯:德國民法總論，法律出版社2001年9月第2版。(責(zé)任編輯：admin) 議立法機關(guān)應(yīng)對表見代理制度進行修改或者作出擴張性的司法解釋，將表見代理的范圍擴大到合同交易的全部過程。 （二）限制相對人的選擇權(quán) 合同法中并

38、沒有規(guī)定善意第三人的選擇權(quán)。一般來說,在表見代理中,就本人與議立法機關(guān)應(yīng)對表見代理制度進行修改或者作出擴張性的司法解釋，將表見代理的范圍擴大到合同交易的全部過程。 （二）限制相對人的選擇權(quán)合同法中并沒有規(guī)定善意第三人的選擇權(quán)。一般來說,在表見代理中,就本人與行為人的經(jīng)濟實力來比較,本人一般處于優(yōu)勢地位,其經(jīng)濟責(zé)任的承擔(dān)能力比行為人強。由本人承擔(dān)責(zé)任能夠較好地維護善意第三人的權(quán)益。但是,現(xiàn)實社會中也有許多行為人的經(jīng)濟實力比本人雄厚的情況, 如單位間的掛靠行為, 或個人委托信托投資部門進行商業(yè)買賣,行為人的實力就可能比本人實力強。在這種狀態(tài)下產(chǎn)生的表見代理,由本人承擔(dān)責(zé)任就對善意第三人明顯不利。因

39、此善意第三人應(yīng)當(dāng)具有行使選擇義務(wù)人的權(quán)利,他可以選擇由本人承擔(dān)責(zé)任,也可以選擇由行為人承擔(dān)責(zé)任。學(xué)者大多肯定了善意第三人的這種選擇權(quán)。需要說明,善意第三人的選擇權(quán)只有在法律規(guī)定的特定情下才能生效。否則會變相鼓勵第三人在交易中不認(rèn)真審查代理權(quán),甚至在訴訟中隨意變更訴訟主體而浪費司法資源等弊端的出現(xiàn)。 有些學(xué)者認(rèn)為無限制的賦予相對人以選擇權(quán)，雖然有利于保護善意相對人的利益，卻會出現(xiàn)下列情形：合同簽訂時成立表見代理對相對人有利，于是相對人主張表見代理；但在合同履行完畢之前，由于客觀條件的變化，如本人瀕臨破產(chǎn)、無權(quán)代理人顯現(xiàn)了經(jīng)濟強勢或相對人經(jīng)營策略的變化等等，相對人欲終止與本人之間的關(guān)系，則他可以代

40、理人無權(quán)代理為由主張狹義無權(quán)代理，以滿足其目的。這樣的話賦予相對人以選擇權(quán)便是賦予了其對本人的行為是有效或無效的決定權(quán)，相對人完全從自身利益出發(fā)選擇是由本人還是由無權(quán)代理人來承擔(dān)法律后果，此時的相對人就取得了比有權(quán)代理還要有利的局面。這不僅有悖于代理制度設(shè)立的初衷，同時也違背民法所追求的公平、公正原則，破壞了交易秩序和交易安全。針對上述弊病筆者認(rèn)為，在保留相對人選擇權(quán)的基礎(chǔ)上對其選擇做出嚴(yán)格限制，即允許相對人在表見代理和無權(quán)代理間做出選擇，但相對人僅可選擇一次，絕不可以同時選擇或重復(fù)選擇。具體來講，就是相對人以表見代理為由向本人主張授權(quán)責(zé)任后，其選擇權(quán)的行使即告終結(jié)。非經(jīng)本人拒絕承認(rèn)或法院認(rèn)定

41、，不得放棄表見代理轉(zhuǎn)而以狹義無權(quán)代理為由請求救濟。（三）表見代理中的“有理由”有待限縮解釋合同法49條進行限縮解釋。將“有理由”解釋為相對人的“善意無過失”即明確相對人的善意無過失要件。因為“善意無過失”是一個內(nèi)涵和外延都非常明確的概念，在理論和實務(wù)界也都有相對統(tǒng)一的理解。又因為通過民法典的制定對表見代理制度予以完善還為時尚遠，現(xiàn)實的解決思路就是通過司法解釋予以完善。合同法并非如德、日民法典一樣通過列舉的方式詳細(xì)規(guī)定成立表見代理的諸種法定事由,而是僅彈性的原則性規(guī)定“第三人有理由相信行為人有代理權(quán)?！钡烤故裁词恰坝欣碛伞? 法律并沒有作出明確的說明。此種立法模式的選擇, 雖然有利于法官依個案

42、具體情形靈活作出裁判, 應(yīng)付復(fù)雜多變的現(xiàn)實生活, 但使得法官可能任意使用自由裁量權(quán),進而可能損害相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益,這在我國當(dāng)前法官職業(yè)能力參差不齊、素質(zhì)偏低的情況下尤其明顯。故有必要以“概括式+列舉式”的方法規(guī)定出表見代理的總概念及其一般類型, 限制法官的不當(dāng)行為, 但同時也為法官更好地判斷案件提供準(zhǔn)確的依據(jù)。 （四）對舉證責(zé)任和效力歸屬進行規(guī)范如規(guī)定在認(rèn)定表見代理時可采取“事實自證”的方法,即只要在客觀上存在足以使第三人相信代理權(quán)存在的事實,就可以認(rèn)定成立表見代理,而不必去考慮被代理人是否有過錯的主觀心態(tài)。當(dāng)事人的過錯屬于主觀層面的問題,對于同樣的認(rèn)識對象,不同的人可能有不同的認(rèn)定結(jié)果,

43、若在司法實踐中硬性規(guī)定對之進行認(rèn)定就會造成主觀隨意性的后果。采用“事實自證”的方法可以克服主觀認(rèn)證的弊端,有利于司法實踐的統(tǒng)一。至于效力歸屬,應(yīng)該分為內(nèi)外兩個部分。表見代理效力歸屬在外表上看是同有權(quán)代理一樣,但終究是不同的。此外,在被代理人向相對人承擔(dān)授權(quán)責(zé)任之后,被代理人和行為人之間的責(zé)任分配是否應(yīng)該按照過錯責(zé)任原則來進行,在法律上應(yīng)該予以明確。采用“單一要件說”,只是規(guī)定善意第三人有理由相信行為人有代理權(quán)的即成立表見代理, 而沒有考慮本人應(yīng)有過錯這一要件。過于偏向第三人的權(quán)益保護而忽視了本人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)將本人主觀上存在過錯作為表見代理的要件之一列入法規(guī)中。但對于本人的過錯,在

44、訴訟中應(yīng)采用舉證責(zé)任倒置的方式予以證明。本人在證明自己無過錯的情況下不承擔(dān)法律后果。 表見代理制度, 在本人與善意第三人的權(quán)益博弈中尋找一個平衡點, 以更好地維護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益?？梢灶A(yù)見,隨著理論研究的不斷深入,表見代理制度將成為我國未來民法典代理制度中不可缺少的組成部分。結(jié)語 表見代理是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。然而，由于我國市場經(jīng)濟發(fā)展的較晚，表見代理的立法規(guī)范又比較薄弱，以及我國當(dāng)前市場誠信度與發(fā)達國家相比相去甚遠。因此，表見代理在我國代理法律制度中是最容易引起爭議的，此間存在的諸多問題都急待探討和解決。 為了縮短我國關(guān)于表見代理的立法進程，我們可以充分借鑒西方發(fā)達國家

45、和的立法經(jīng)驗與模式。但是，由于法學(xué)是一種地方性技藝，其運作靠的是地方性知識。所以，應(yīng)把表見代理的國際化與本土化相結(jié)合，實為明智之舉。 所以，只有在民事立法中明確界定表見代理的意義、適用條件，并輔以恰當(dāng)?shù)乃痉ń忉?，在市場?jīng)濟中建立完善的信用體系，才能構(gòu)筑起符合市場經(jīng)濟發(fā)展要求，并能切實解決問題的現(xiàn)代表見代理制度，在公正與效率之間架起一座平衡的橋梁，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，代理制度所具有的作用越來越大，同時也要求表見代理制度不斷完善。 參考文獻著作類：1龍衛(wèi)球著:民法總論，中國法制出版社第2版。2汪 澤著：表見代理若干問題研究，民商法論叢，第8卷。3伶 柔著:

46、中國民法學(xué)民法總則，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版。4徐海燕著:英美代理法研究，法律出版社2000年版。5張俊浩著:民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社1997年版。6李開國著：中國法學(xué)教程，法律出版社1997年版。7馬俊駒，余延滿著:民法原論(第二版)，法律出版社2005年10月第2版。8德迪特爾梅迪庫斯著，邵建東譯:德國民法總論，法律出版社2001年9月第2版。(責(zé)任編輯：admin) 議立法機關(guān)應(yīng)對表見代理制度進行修改或者作出擴張性的司法解釋，將表見代理的范圍擴大到合同交易的全部過程。 （二）限制相對人的選擇權(quán) 合同法中并沒有規(guī)定善意第三人的選擇權(quán)。一般來說,在表見代理中,就本人與議立法機

47、關(guān)應(yīng)對表見代理制度進行修改或者作出擴張性的司法解釋，將表見代理的范圍擴大到合同交易的全部過程。 （二）限制相對人的選擇權(quán)合同法中并沒有規(guī)定善意第三人的選擇權(quán)。一般來說,在表見代理中,就本人與行為人的經(jīng)濟實力來比較,本人一般處于優(yōu)勢地位,其經(jīng)濟責(zé)任的承擔(dān)能力比行為人強。由本人承擔(dān)責(zé)任能夠較好地維護善意第三人的權(quán)益。但是,現(xiàn)實社會中也有許多行為人的經(jīng)濟實力比本人雄厚的情況, 如單位間的掛靠行為, 或個人委托信托投資部門進行商業(yè)買賣,行為人的實力就可能比本人實力強。在這種狀態(tài)下產(chǎn)生的表見代理,由本人承擔(dān)責(zé)任就對善意第三人明顯不利。因此善意第三人應(yīng)當(dāng)具有行使選擇義務(wù)人的權(quán)利,他可以選擇由本人承擔(dān)責(zé)任,

48、也可以選擇由行為人承擔(dān)責(zé)任。學(xué)者大多肯定了善意第三人的這種選擇權(quán)。需要說明,善意第三人的選擇權(quán)只有在法律規(guī)定的特定情下才能生效。否則會變相鼓勵第三人在交易中不認(rèn)真審查代理權(quán),甚至在訴訟中隨意變更訴訟主體而浪費司法資源等弊端的出現(xiàn)。 有些學(xué)者認(rèn)為無限制的賦予相對人以選擇權(quán)，雖然有利于保護善意相對人的利益，卻會出現(xiàn)下列情形：合同簽訂時成立表見代理對相對人有利，于是相對人主張表見代理；但在合同履行完畢之前，由于客觀條件的變化，如本人瀕臨破產(chǎn)、無權(quán)代理人顯現(xiàn)了經(jīng)濟強勢或相對人經(jīng)營策略的變化等等，相對人欲終止與本人之間的關(guān)系，則他可以代理人無權(quán)代理為由主張狹義無權(quán)代理，以滿足其目的。這樣的話賦予相對人以

49、選擇權(quán)便是賦予了其對本人的行為是有效或無效的決定權(quán)，相對人完全從自身利益出發(fā)選擇是由本人還是由無權(quán)代理人來承擔(dān)法律后果，此時的相對人就取得了比有權(quán)代理還要有利的局面。這不僅有悖于代理制度設(shè)立的初衷，同時也違背民法所追求的公平、公正原則，破壞了交易秩序和交易安全。針對上述弊病筆者認(rèn)為，在保留相對人選擇權(quán)的基礎(chǔ)上對其選擇做出嚴(yán)格限制，即允許相對人在表見代理和無權(quán)代理間做出選擇，但相對人僅可選擇一次，絕不可以同時選擇或重復(fù)選擇。具體來講，就是相對人以表見代理為由向本人主張授權(quán)責(zé)任后，其選擇權(quán)的行使即告終結(jié)。非經(jīng)本人拒絕承認(rèn)或法院認(rèn)定，不得放棄表見代理轉(zhuǎn)而以狹義無權(quán)代理為由請求救濟。（三）表見代理中的

50、“有理由”有待限縮解釋合同法49條進行限縮解釋。將“有理由”解釋為相對人的“善意無過失”即明確相對人的善意無過失要件。因為“善意無過失”是一個內(nèi)涵和外延都非常明確的概念，在理論和實務(wù)界也都有相對統(tǒng)一的理解。又因為通過民法典的制定對表見代理制度予以完善還為時尚遠，現(xiàn)實的解決思路就是通過司法解釋予以完善。合同法并非如德、日民法典一樣通過列舉的方式詳細(xì)規(guī)定成立表見代理的諸種法定事由,而是僅彈性的原則性規(guī)定“第三人有理由相信行為人有代理權(quán)?！钡烤故裁词恰坝欣碛伞? 法律并沒有作出明確的說明。此種立法模式的選擇, 雖然有利于法官依個案具體情形靈活作出裁判, 應(yīng)付復(fù)雜多變的現(xiàn)實生活, 但使得法官可能任意

51、使用自由裁量權(quán),進而可能損害相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益,這在我國當(dāng)前法官職業(yè)能力參差不齊、素質(zhì)偏低的情況下尤其明顯。故有必要以“概括式+列舉式”的方法規(guī)定出表見代理的總概念及其一般類型, 限制法官的不當(dāng)行為, 但同時也為法官更好地判斷案件提供準(zhǔn)確的依據(jù)。 （四）對舉證責(zé)任和效力歸屬進行規(guī)范如規(guī)定在認(rèn)定表見代理時可采取“事實自證”的方法,即只要在客觀上存在足以使第三人相信代理權(quán)存在的事實,就可以認(rèn)定成立表見代理,而不必去考慮被代理人是否有過錯的主觀心態(tài)。當(dāng)事人的過錯屬于主觀層面的問題,對于同樣的認(rèn)識對象,不同的人可能有不同的認(rèn)定結(jié)果,若在司法實踐中硬性規(guī)定對之進行認(rèn)定就會造成主觀隨意性的后果。采用“事

52、實自證”的方法可以克服主觀認(rèn)證的弊端,有利于司法實踐的統(tǒng)一。至于效力歸屬,應(yīng)該分為內(nèi)外兩個部分。表見代理效力歸屬在外表上看是同有權(quán)代理一樣,但終究是不同的。此外,在被代理人向相對人承擔(dān)授權(quán)責(zé)任之后,被代理人和行為人之間的責(zé)任分配是否應(yīng)該按照過錯責(zé)任原則來進行,在法律上應(yīng)該予以明確。采用“單一要件說”,只是規(guī)定善意第三人有理由相信行為人有代理權(quán)的即成立表見代理, 而沒有考慮本人應(yīng)有過錯這一要件。過于偏向第三人的權(quán)益保護而忽視了本人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)將本人主觀上存在過錯作為表見代理的要件之一列入法規(guī)中。但對于本人的過錯,在訴訟中應(yīng)采用舉證責(zé)任倒置的方式予以證明。本人在證明自己無過錯的情況下

53、不承擔(dān)法律后果。 表見代理制度, 在本人與善意第三人的權(quán)益博弈中尋找一個平衡點, 以更好地維護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。可以預(yù)見,隨著理論研究的不斷深入,表見代理制度將成為我國未來民法典代理制度中不可缺少的組成部分。結(jié)語 表見代理是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。然而，由于我國市場經(jīng)濟發(fā)展的較晚，表見代理的立法規(guī)范又比較薄弱，以及我國當(dāng)前市場誠信度與發(fā)達國家相比相去甚遠。因此，表見代理在我國代理法律制度中是最容易引起爭議的，此間存在的諸多問題都急待探討和解決。 為了縮短我國關(guān)于表見代理的立法進程，我們可以充分借鑒西方發(fā)達國家和的立法經(jīng)驗與模式。但是，由于法學(xué)是一種地方性技藝，其運作靠的是地方

54、性知識。所以，應(yīng)把表見代理的國際化與本土化相結(jié)合，實為明智之舉。 所以，只有在民事立法中明確界定表見代理的意義、適用條件，并輔以恰當(dāng)?shù)乃痉ń忉專谑袌鼋?jīng)濟中建立完善的信用體系，才能構(gòu)筑起符合市場經(jīng)濟發(fā)展要求，并能切實解決問題的現(xiàn)代表見代理制度，在公正與效率之間架起一座平衡的橋梁，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，代理制度所具有的作用越來越大，同時也要求表見代理制度不斷完善。 參考文獻著作類：1龍衛(wèi)球著:民法總論，中國法制出版社第2版。2汪 澤著：表見代理若干問題研究，民商法論叢，第8卷。3伶 柔著:中國民法學(xué)民法總則，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版。4徐海燕著:

55、英美代理法研究，法律出版社2000年版。5張俊浩著:民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社1997年版。6李開國著：中國法學(xué)教程，法律出版社1997年版。7馬俊駒，余延滿著:民法原論(第二版)，法律出版社2005年10月第2版。8德迪特爾梅迪庫斯著，邵建東譯:德國民法總論，法律出版社2001年9月第2版。(責(zé)任編輯：admin) 議立法機關(guān)應(yīng)對表見代理制度進行修改或者作出擴張性的司法解釋，將表見代理的范圍擴大到合同交易的全部過程。 （二）限制相對人的選擇權(quán) 合同法中并沒有規(guī)定善意第三人的選擇權(quán)。一般來說,在表見代理中,就本人與議立法機關(guān)應(yīng)對表見代理制度進行修改或者作出擴張性的司法解釋，將表見代理的范圍

56、擴大到合同交易的全部過程。 （二）限制相對人的選擇權(quán)合同法中并沒有規(guī)定善意第三人的選擇權(quán)。一般來說,在表見代理中,就本人與行為人的經(jīng)濟實力來比較,本人一般處于優(yōu)勢地位,其經(jīng)濟責(zé)任的承擔(dān)能力比行為人強。由本人承擔(dān)責(zé)任能夠較好地維護善意第三人的權(quán)益。但是,現(xiàn)實社會中也有許多行為人的經(jīng)濟實力比本人雄厚的情況, 如單位間的掛靠行為, 或個人委托信托投資部門進行商業(yè)買賣,行為人的實力就可能比本人實力強。在這種狀態(tài)下產(chǎn)生的表見代理,由本人承擔(dān)責(zé)任就對善意第三人明顯不利。因此善意第三人應(yīng)當(dāng)具有行使選擇義務(wù)人的權(quán)利,他可以選擇由本人承擔(dān)責(zé)任,也可以選擇由行為人承擔(dān)責(zé)任。學(xué)者大多肯定了善意第三人的這種選擇權(quán)。需

57、要說明,善意第三人的選擇權(quán)只有在法律規(guī)定的特定情下才能生效。否則會變相鼓勵第三人在交易中不認(rèn)真審查代理權(quán),甚至在訴訟中隨意變更訴訟主體而浪費司法資源等弊端的出現(xiàn)。 有些學(xué)者認(rèn)為無限制的賦予相對人以選擇權(quán)，雖然有利于保護善意相對人的利益，卻會出現(xiàn)下列情形：合同簽訂時成立表見代理對相對人有利，于是相對人主張表見代理；但在合同履行完畢之前，由于客觀條件的變化，如本人瀕臨破產(chǎn)、無權(quán)代理人顯現(xiàn)了經(jīng)濟強勢或相對人經(jīng)營策略的變化等等，相對人欲終止與本人之間的關(guān)系，則他可以代理人無權(quán)代理為由主張狹義無權(quán)代理，以滿足其目的。這樣的話賦予相對人以選擇權(quán)便是賦予了其對本人的行為是有效或無效的決定權(quán)，相對人完全從自身利益出發(fā)選擇是由本人還