推翻先例、追溯性造法與法治

1、最新資料歡迎閱讀推翻先例、追溯性造法與法治內(nèi)容摘要：普通法的法官推翻先例或缺乏法律參考時(shí)會(huì)進(jìn)行追溯 性造法，這在普通法傳統(tǒng)中是一種常見(jiàn)現(xiàn)象， 并且也在學(xué)理上得到了 支持。更為重要的是，追溯性造法雖然兼具立法和司法的雙重屬性， 但這種造法行為卻不會(huì)構(gòu)成權(quán)力專斷，因?yàn)橄壤贫戎械闹T多因素對(duì) 其構(gòu)成了制約。如果法治的宗旨是防止權(quán)力專斷，那么追溯性造法顯 然不會(huì)與法治相悖，因?yàn)樗鼰o(wú)法任性或?qū)嗟剡\(yùn)用權(quán)力。隨著“案例 指導(dǎo)制度”在中國(guó)司法實(shí)踐中的廣泛應(yīng)用，普通法中推翻先例引發(fā)的 追溯性造法問(wèn)題也會(huì)在中國(guó)以新的面目出現(xiàn)， 那么對(duì)普通法中相關(guān)問(wèn) 題的討論，也許能為我們提供些許啟發(fā)，從而有助于推進(jìn)我國(guó)的法治

2、建設(shè)。關(guān)鍵詞：推翻先例追溯性造法專斷司法自由裁量權(quán)引言遵循先例是普通法的一項(xiàng)基本原則。 就其內(nèi)涵而言，一個(gè)先例就 是一個(gè)過(guò)去的事件法律上的事件幾乎總是等于判決能夠?qū)?當(dāng)前的行為提供指引。1在這個(gè)意義上，普通法中的先例制度相 當(dāng)于歐陸法中的成文法，后者對(duì)行為的指引作用也完全適用于先例制 度。除了指引作用之外，遵循先例還可以使法律保持穩(wěn)定。2換言之，“我們不可能認(rèn)為昨天的法律是一回事，它從明天開(kāi)始將是另 一回事”。3縱然如此，推翻先例在普通法中的司法實(shí)踐中也是常 有的事，因?yàn)椤皣?yán)格地遵循先例會(huì)讓不正義繼續(xù)，更會(huì)阻止法律的發(fā) 展”。4丨但是，推翻先例引發(fā)的追溯性問(wèn)題卻未得到應(yīng)有的討論， 尤其是這種追

3、溯性對(duì)法治帶來(lái)的挑戰(zhàn)。 由此，筆者將立足于普通法傳 統(tǒng)，探索追溯性造法與法治之間的關(guān)系以確定兩者之間是否存在抵 牾，并由此探索這種情形對(duì)我國(guó)法治建設(shè)具有的啟發(fā)。從司法實(shí)踐的角度來(lái)看，普通法的上級(jí)法院推翻下級(jí)法院的先例 或某個(gè)法院推翻自己的先例時(shí)，無(wú)疑改寫了歷史，必然產(chǎn)生追溯性造 法問(wèn)題，5因?yàn)榉ㄔ翰辉僖韵壤u(píng)價(jià)已經(jīng)發(fā)生的行為，而以行為 發(fā)生之后的法律為依據(jù)?；蛘哒f(shuō)，一旦推翻先例，也就意味著行為發(fā) 生時(shí)的法律不再有效，行為人由此形成的預(yù)期也被挫敗，而新先例的 效力又完全超出了行為人的預(yù)期。這種因推翻先例引起的追溯性造法 在普通法中似乎已經(jīng)司空見(jiàn)慣，“在描述性的或歷史性的表述中，上 議院明顯改變了

4、法律卻絲毫沒(méi)有引起質(zhì)疑” 。6但實(shí)踐上的司空見(jiàn) 慣并不必然在學(xué)理上毫無(wú)問(wèn)題，相反這種追溯性造法會(huì)受到法治的責(zé) 難，例如富勒討論法治的八原則時(shí)就認(rèn)為追溯性法律是一種“怪胎”。7哈特給哲學(xué)百科全書寫法哲學(xué)諸問(wèn)題的詞條時(shí)也從法 治的角度批判了追溯性法律，強(qiáng)調(diào)法律不能追溯既往。8基于哈特與富勒在學(xué)界的巨大影響力，追溯性法律與法治相悖的說(shuō)法也就被 廣泛接受為普遍公理。但仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，哈特與富勒從法治的角 度否定追溯性法律時(shí)，批判的對(duì)象都是追溯性成文法，完全沒(méi)有涉及 推翻先例引發(fā)的追溯性造法問(wèn)題。就國(guó)內(nèi)近年關(guān)注追溯性造法的研究而言， 高鴻鈞教授在英國(guó)法 的主要特征的長(zhǎng)文中認(rèn)為，只要推翻先例產(chǎn)生的新先例

5、符合憲法的 基本原則就自然具有正當(dāng)性，因?yàn)槊裰鞅旧硪脖仨氃趹椃ê头ㄖ蔚目?架內(nèi)運(yùn)行。9丨魏治勛教授討論了法官如何將社會(huì)情勢(shì)和主流價(jià)值 納入追溯性造法的實(shí)踐中。林彥教授在美國(guó)法院如何遵循先例一 文中指出美國(guó)聯(lián)邦最高法院基于糾偏的考慮會(huì)推翻既往的先例。10丨就上述研究而言，高鴻鈞教授認(rèn)為只有推翻先例造成的追溯 性造法與憲法原則不產(chǎn)生沖突才具有正當(dāng)性，但他并沒(méi)有討論這種造 法行為與法治的確切關(guān)系。魏治勛教授論證的重點(diǎn)是追溯性造法中的“造法”問(wèn)題，即把其他社會(huì)規(guī)范或主流價(jià)值轉(zhuǎn)換成為法律的合理性， 也同樣未討論這種“造法”是否與法治真正產(chǎn)生沖突。林彥教授的文 章雖然提到了推翻先例引發(fā)的追溯性造法問(wèn)題，

6、卻是一筆帶過(guò)，沒(méi)有 進(jìn)一步分析，同樣也未涉及其與法治的關(guān)系。質(zhì)言之，既有研究對(duì)推 翻先例引發(fā)的追溯性造法問(wèn)題只有零星的提及， 完全沒(méi)有明確討論它 與法治的關(guān)系，因而筆者將聚焦此問(wèn)題。一、推翻先例實(shí)踐中的追溯性造法遵循先例的典型特征是既有案件的判決會(huì)成為后來(lái)案件的判決 依據(jù)，也就等于說(shuō)法律先于行為，從而保證了法律的確定性，使行為 人據(jù)此能夠預(yù)測(cè)行為的法律后果。 但先例被推翻之后，指引行為人的 法律就不存在了，行為人自然無(wú)法形成預(yù)期。盡管法院在行為發(fā)生后 會(huì)確定新先例來(lái)規(guī)制該行為，卻是法律后于行為，明顯構(gòu)成了追溯性 造法。在普通法的司法實(shí)踐中，這種做法是一種常見(jiàn)現(xiàn)象，并在許多 經(jīng)典案件中都得到了印

7、證，例如涉及婚內(nèi)性行為犯罪問(wèn)題的“女王訴 R案(Reg. v. R ) ”。在英國(guó)普通法的先例中，婚內(nèi)性行為向來(lái)不會(huì)被認(rèn)定為犯罪， 但 英國(guó)上議院1992年判決“女王訴R案”中的婚內(nèi)性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪， 從而推翻了婚內(nèi)強(qiáng)奸免責(zé)的先例。11該案中，丈夫 R和妻子于 1984年8月結(jié)婚，一年后育有一子。1989年10月21日，妻子帶兒 子離開(kāi)丈夫回到娘家與父母共同生活，并在離開(kāi)夫家時(shí)留了一封提出 離婚的信，事實(shí)上她已經(jīng)就離婚問(wèn)題咨詢過(guò)律師。10月23日，丈夫電話告知妻子同意離婚，但直到丈夫被指控時(shí)并未采取任何離婚的舉 措。然而在11月12日晚上9點(diǎn)左右，丈夫強(qiáng)行闖入岳父母家中，碰 巧他們都外出，于是

8、試圖強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系。在這個(gè)過(guò)程中，丈 夫用雙手按住妻子的脖子對(duì)其進(jìn)行了人身攻擊。被捕后接受警察訊問(wèn)時(shí)，丈夫承認(rèn)會(huì)對(duì)此負(fù)責(zé)，后來(lái)王座法院分別以強(qiáng)奸罪判處其三年監(jiān) 禁和以攻擊他人而判處其18個(gè)月監(jiān)禁。丈夫不服該法院判決而上訴 至上議院，后者支持了原審判決。然而，英國(guó)法對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸是免責(zé)的，明文記載的先例發(fā)生在1888 年女王訴克拉倫斯(Reg. v. Clare nee )案中首次產(chǎn)生，12丨并在 后來(lái)的案件中得到嚴(yán)格遵守。可是該先例中體現(xiàn)出的法理，則要追溯 到大法官黑爾(Sir Matthew Hale C.J )1736年在國(guó)王訴訟的歷 史一書中的主張：丈夫不可能對(duì)他合法的妻子犯下強(qiáng)奸罪，

9、因?yàn)橥?過(guò)相互的婚姻同意和契約，妻子已經(jīng)放棄自己而委身丈夫，而且這種 委身不可撤銷。13但這種法理在現(xiàn)代社會(huì)受到了挑戰(zhàn)， 而且1992年上議院在“女王訴R案”中公然推翻了以該法理為根基的先例，對(duì) 丈夫?qū)嵤┪唇?jīng)妻子同意的性行為追究了刑事責(zé)任。由此可知，上議院判決顯然推翻了一百年前的先例，這不僅影響了先例的確定性，也引 發(fā)許多新的法律問(wèn)題，尤其是“上議院在 Reg. v. R中的判決也挑戰(zhàn) 了歐洲人權(quán)公約（ECHR第7條，后者禁止追溯性刑法”。14 該案中的丈夫再次上訴至歐洲人權(quán)法院?！皻W洲人權(quán)法院一致認(rèn)為此 案的處理并未違反歐洲人權(quán)公約。因此，人權(quán)法院支持了英國(guó)上 訴法院的結(jié)論一一根據(jù)刑法強(qiáng)奸犯就是強(qiáng)奸犯，無(wú)需考慮其與受害人 的關(guān)系。更為重要的