論公司法律顧問在公司治理中的地位和作用

1、論公司法律顧問在公司治理中的地位和作用金振朝【學 科 分類 】 公司法【摘要 】公司 聘請法律顧問主要是 為了防范 法律風險和化解法律風險，并由 此產(chǎn)生公司 法 律顧 問的兩大基本職能，其中關鍵在于前一種職能的有效發(fā)揮。為確保公司法律顧問的事 先防 范法律風 險的作用，必 須在公司決策和日常 經(jīng)營管理 等公司治 理中賦予 公司法律顧 必 要的 參與地位 和制約力量 ?！娟P鍵詞 】 公司法律 顧問；法 人治理結 構；法律風險；防范【寫 作 年份 】2007 年【正 文 】在現(xiàn)代社會，無論是公司的內(nèi)部治理和外部交易都面臨著日益增多的法律風險。這 種風險從從宏觀上說屬社會風險，從微觀上說屬人為風險，

2、具有可預見性和可控性。由 于 法律不僅是 “一門藝術 ”， 也是一門技術，不論是從事何種法律職業(yè)都必須具備一定的 法律知識和實踐經(jīng)驗。因 而預見和控制企業(yè)的法律風險，必然需要專門的法律人才，公 司 法律 顧問就是 為了滿足這種需要 而產(chǎn)生。相對 于公司的 其他職務，公司法律 顧問早已不 是 什么 新鮮事物 。但 在不少 公司里，公司法律顧問 的附屬地 位和輔助 作用常使 得公司法律 顧 問缺 乏必要的獨立性，而只能在咨詢建議和事后補救方面發(fā)揮作用。因此必須從公司治理 的角度來探討公司法律顧問的地位和作用。一、公司法律顧問及其職責從廣義上 講，凡 是經(jīng)常性 為公司提供法律服務 或幫助的 法律專業(yè)

3、 人士都可 以稱作是公 司 法律 顧問，包括專職的公司法律顧問也包括為公司提供兼職法律服務的社會律師、大學教 授等。狹義上而言，公司法律顧問應該僅指具備企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，在 公司里擔任特 定法 律顧問工 作職務，從事企業(yè) 法律事務 的專職法律 工作人員1。如 1997 年原國 家經(jīng)濟貿(mào)易委員會發(fā)布的 企業(yè)法律顧問管理辦法 第 2 條規(guī)定： “本辦法所稱企 業(yè)法 律顧問，是 指具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任并經(jīng)注冊機關注冊后從事企業(yè) 法律 事務工作 的企業(yè)內(nèi)部 專業(yè)人員 。 ”即 是采用了狹 義的法律 顧問概念 。并且根據(jù) 企業(yè)法律顧問管理辦法 第 5 條第 2 款的規(guī)定，未取得執(zhí)業(yè)資

4、格而在企業(yè)輔助從事企 業(yè)法 律事務工作的人員，只 能稱為助理企業(yè)法律顧問。實 際上，大 部分無法律顧問執(zhí)業(yè)資 格而 在企業(yè)專 門從事法律顧問工 作的人員 同樣也被人 們稱作企 業(yè)法律顧 問，可 見上 述規(guī)定 并未 在實際生活中完全得到普及。由 于廣義上的兩種法律顧問在從業(yè)要求及從業(yè)機構、服 務對 象范圍、職責任務 、與公司的 緊密程度 以及規(guī)范制度上的眾 多區(qū)別，實在不 宜將 兩者 混為一談。故 本文中所稱的法律顧問，主 要是指公司內(nèi)部具有相應任職資格的專職法律顧 問。企業(yè)法律顧問管理辦法 第 9 條規(guī)定了企業(yè)法律事務機構及法律顧問的職責，避免 了辦 法出臺之前法律顧問職責不明，無 章可循的混

5、亂局面，但 正如該辦法第三條規(guī)定的那 樣， 企業(yè)法律 顧問在企業(yè)中所真 正發(fā)揮的 作用，也不 過是 “企 業(yè)領導 人在法律方 面的 參謀和助手 ”。即 使總法律顧問是企業(yè)的高級管理人員，能 參與企業(yè)重大經(jīng)營決策，也不 過是 全面負責 企業(yè)法律事 務而已， 仍屬于 “謀士 ”的 行列。即 企業(yè)法律 顧問機構在 企 業(yè)中的地位，不 過是一個咨詢部門，盡 管能通過提出法律意見對企業(yè)重大經(jīng)營決策施加影 響， 但從根本 上無權制約企業(yè)領 導的最終 決策。2004 年國有資產(chǎn)監(jiān) 督管理委 員會頒布并 施行的 國有企業(yè)法律 顧問管理辦法 則 賦予 了企業(yè)法 律顧問更多的權利 義務，不 再將企業(yè)法 律顧問界

6、定為 “參 謀和助手 ” 的角 色，并強 調(diào)了企業(yè)法 律顧問 “以 事前 防范法律 風險和事 中法律控制 為主、事后法律 補救為輔 ”的 工作原則。從而將企業(yè)法律顧問在公司經(jīng)營決策中的地位有了明顯的提升， 企業(yè)法律顧問的介入也更強調(diào)事前和事中的防范階段。但 總體說來，企業(yè)法律顧問在公司 治理結構中還是處在決策輔助人的地位，無 論是法律顧問機構還是企業(yè)總法律顧問，都不 擁有 企業(yè)決策 中的牽制力量。其弊端顯而易見：一方面在決策者 的指揮和 領導下，企 業(yè)法 律顧問的獨立性難以體現(xiàn)，在信息獲取上也相對較晚甚至不全面，對 于企業(yè)將來面臨的法 律風險不易作出理性的判斷；另一方面，企 業(yè)法律顧問的的核心

7、作用發(fā)揮取決于決策階段 企業(yè) 法律顧問 提供的法律意見的 權威性和 約束力，輔 助 機構和人員的地位 不足以使 企業(yè)法 律顧 問的法律 意見產(chǎn)生較大的影 響力。因此，現(xiàn)代企業(yè)欲防范、控制和規(guī) 避企業(yè)運行 中的 法律 風險，還 必須充分重視和發(fā) 揮企業(yè)法 律顧問在經(jīng) 營決策中 的重要作 用。二、公司法律顧問與公司治理結構公 司 治 理 （ corporation governance ） 是 旨 在 通 過 合 理 分 配 公 司 的 權 力 資 源 ， 不 斷 完善公司管理運營與監(jiān)督控制的權力配制系統(tǒng)，促 進其良性運轉(zhuǎn)，以 實現(xiàn)公司的經(jīng)營目標 并最 終實現(xiàn)股東利益的最大化，其以分權為前提，以公

8、司組織機構為物質(zhì)基礎2。 根據(jù)公司治理所需的四種職能，公司組織機構一般大體上可以分為權力機關（股東會、股 東 大 會 ）、 決 策 機 關 （ 董 事 會 ）、 執(zhí) 行 機 關 （ 經(jīng) 理 ）、 監(jiān) 督 機 關 （ 監(jiān)事 會 ） 四 類 。 公 司 法 律顧問與前述各組織機構之間的關系當為如何？下面分別進行闡述。（一） 公司法律顧問與股東（大）會很顯然，公司法律顧問進入股東（大）會或者作為股東代表的結果必定是事與愿違。首 先，進入股東（大）會的必然是公司的股東，要求公司法律顧問必須具備這一條件既無必 要又顯得荒謬。其次，即使公司法律顧問具備股東身份，如果作為部分股東的代表則必然 帶有主觀傾向，

9、難以獨立、全面地履行職責；若作為全體股東的代表則不大可能，因為股 東（大）會作為公司的意思機關，往往決定的是關系公司前途命運的一切重大事項，各股 東之間的意見難免會產(chǎn)生分歧，否則形同一人公司。第三，也是最主要的，公司法律顧問 的職責和股東（大）會的權力存在沖突。股東（大）會以合議制的方式表達公司投資者的 意愿，行使 公司法賦予的投資者所擁有的決定公司命運的各種權力，其工作方式是 定期年會和臨時會議，且一般不介入公司的日常經(jīng)營管理，這與法律顧問在全面介入公司 的日常經(jīng)營決策和管理活動，防范和化解公司面臨的法律風險，普及法律知識和進行法律 宣傳教育的基本職責是有著天壤之別的。（二） 公司法律顧問與

10、監(jiān)事會公司法律顧問與監(jiān)事的身份和監(jiān)事會的職責也是不相容的。從產(chǎn)生上說，公司法律顧問 由公司聘任，而監(jiān)事和監(jiān)事會由公司選舉產(chǎn)生；從職責上說，公司法律顧問的主要職責是 對公司經(jīng)營行為進行事前、事中法律防范和事后的法律補救，而監(jiān)事會的主要職責是對董 事、經(jīng)理的經(jīng)營管理行為及公司財務進行監(jiān)督，且一般為事后監(jiān)督；從履行職責的的方式 來說，公司法律顧問要廣泛參與公司的經(jīng)營管理與決策活動，甚至對外代表公司處理與公 司有關的法律事務，而監(jiān)事會一般不參與公司的決策及管理，對外也不代表公司執(zhí)行業(yè)務。 因此，盡管作為監(jiān)事會成員的監(jiān)事也應當具備與履行監(jiān)事職責所需的法律知識，且工作的 內(nèi)容也可能有不少涉及法律方面，但從

11、根本上說公司法律顧問與監(jiān)事會之間只能是平行而 不是交叉關系。（三） 公司法律顧問與經(jīng)理經(jīng)理是由董事會聘任的、負責組織公司日常經(jīng)營管理活動的公司常設業(yè)務執(zhí)行機關，經(jīng) 理行使職責不需要以多數(shù)原則形成意志和決議，而是以擔任總經(jīng)理的高級管理者的最終意 志為準，這 是經(jīng)理的執(zhí)行機關性質(zhì)和經(jīng)理所面臨的瞬息萬變的市場形勢要求經(jīng)理必須迅速、 果斷地作岀應變的特點決定的。應該說，公司法律顧問的相當多的職責是輔助經(jīng)理做好公 司的經(jīng)營管理工作的，如參與項目談判、起草審核合同、完善規(guī)章制度、處理經(jīng)濟糾紛等 大都與公司經(jīng)理的職權密切相關。既然企業(yè)法律顧問的相當一部分職責是協(xié)助經(jīng)理的工作， 那么公司法律顧問工作機構是否就

12、應當是經(jīng)理下屬的一個職能部門，而 所有的公司法律顧 問都 是經(jīng)理的 下屬工作人員呢？ 若是，則公 司法律顧 問實際上遠 離決策， 公司法律顧問的 職責 則必然大 為縮減，這顯然與 設置公司 法律顧問的 初衷和主 要作用貌 似神離。（四）公司法律顧問與董事會相比于其他機構，惟 有公司的董事會是代表公司并行使經(jīng)營決策的公司常設機關。董事 會對 內(nèi)管理公 司事務，對外則是以公司名義 活動的常 設管理機構 。因而在 公司法人治理結 構的 體系內(nèi)， 董事會的地位和作用處于核心 的位置，董事們受 公司股東大 會的委托管理公 司事 務，進行 經(jīng)營決策，表達公司意志，領 導公司 的一切重大 經(jīng)營活動。 董事雖

13、然 由股東 大會 選舉產(chǎn)生 ，但董事不以擁有公司的股份 為其任職 資格的必要 條件，只 要具備公司法規(guī) 定擔任董事的積極條件而沒有相應的消極條件，即使不是公司的股東也可以被選任為董事 因此，從任職資格上看，公司法律顧問并沒有被排除在外。從職責上看，董事會為公司的 最高決策者和內(nèi)部監(jiān)督者，是由全體董事組成的公司法定常設機關，而公司總法律顧問的 重要職責之一便是 “參 與企業(yè)重大經(jīng)營決策，保證決策的合法性，并對相關法律風險提 出防范意見 ”， 兩者應為密切配 合。這么說來，是 否意味著公司的一部分董事必須由公司法律顧問來擔任呢？筆者認為，沒 有絕 對的必要 ！其一，若公司法 律顧問同 時擔任執(zhí)行

14、董事（內(nèi) 部董事），固然 能使公司 法 律顧 問在公司 經(jīng)營決策中發(fā)揮重 要的作用 ，但如前所 述，執(zhí)行 董事往往由 與其有著千絲萬 縷聯(lián)系的股東推薦并選出，這 必然會對特別是作為法律顧問所必須具備的獨立性和客觀性 造成 不利影響 ；其二，若公司法 律顧問同 時擔任非執(zhí) 行董事（ 獨立董事 ），然 則導致另 外 的一 些問題，即 獨立董 事的獨立性要求該類董事除在 公司擔任 董事職務之 外不得在該公司 擔任 其他職務 ，而獨立 董事的職能主要是對公眾公司 內(nèi)部董事 的經(jīng)營行為 實施監(jiān)督和對公 司的 利益和小 股東的利益給予保 護，這與公 司法律顧 問的職能顯 著不同。 公司法律顧問的 職責與董

15、事職責的確存在一些契合之處，但不宜將兩者相互代替或是完全重合。在不少國 家的現(xiàn)代 公司法上， 董事會可 以設立專 門委員會 （ special committees ），并 在董事會的 授權下從 事某些屬 于董事會職 能的活動。這種專 門的委員會 實際 上是公司董事會的咨議機構，其可以向董事會提供建議，并在某種程度上代表董事會， 但委員會的設立及其權限的授予不構成董事法定注意義務的滿足和責任的免除，因 為專門 委員 會對董事 會負責，其提案交 由董事會 審查決定3。 公司法律顧 問的角色 與專門 委員會委員十分類似，但相比于公司法律顧問作為董事會成員參與表決有關決議而言，專 門委 員會對董 事

16、會決議形成的制 約作用似 乎仍略顯不 足。由以上分析不難得出，公司法律顧問在公司治理結構中的地位其實并不重要，而 關鍵是 能使公司法律顧問在決策和執(zhí)行階段的風險防范和化解作用能得以充分發(fā)揮。為 了能使公 司法 律顧問擁 有相當?shù)闹萍s力量 而賦予公 司法律顧問 與公司治 理結構相 關的地位，須 通過 公司 章程或內(nèi) 部規(guī)定作出適當?shù)?安排以防 止角色沖突 。而不同性 質(zhì)的公司 、不同的經(jīng)營范 圍以及不同的人員構成等使得不同的公司面臨著不同的法律風險，且 在公司運行中法律風 險主要是集中于決策階段還是執(zhí)行階段也有差異，因 此公司法律顧問究竟在公司中處在何 種地 位，應主 要取決于各個公司 對于法律

17、 風險的不同 控制模式 和具體安 排。三、公司法律顧問在完善公司治理中的作用 公司法律顧問在完善公司治理中有著旁人無可替代的重要作用。在應然狀態(tài)下，主 要體 現(xiàn)為：公司法律顧問不僅要在公司的設立和運行中幫助公司設計好章程和各類規(guī)章制度， 以幫助公司在設立之初即建立好法人治理的良好分權制衡基礎，還 以決策者和管理者的身 份參 與公司重大決策和日常經(jīng)營管理活動，是 公司董事會意志形成和貫徹執(zhí)行中不可或卻 的制約力量。（一）公司法律顧問在公司治理結構確立中的作用公司的很 多員工是 在公司成立 之后才招 聘進來并 正式開始 工作的，但 在 很多時候公司法 律顧問在公司成立之前便已開始加入和開展工作。這

18、 是因為公司在成立之初面臨著公司章 程的 制定、公司設立、登記、人員雇傭等大量的法律問題，其中核心事務 即包括通過制定 公司 的章程初 步確立公司 的治理結 構。我國 公司法 在作最近的 一次修訂 之前，公 司法 中存在過 多的強制性規(guī)定， 導致不少 公司在成立 之時章程 雷同，且 大多是照搬 公司法 的有關規(guī) 定，公司 法律顧問 以及律師在起草章程 中的作用 十分 有限。 2006 年 1 月 1 日起實施的新 公司法 進一 步擴張 了公司與 股東的自治 空間，大 幅減 少了 國家意志 對公司章程的不必 要干預，提 高了任意 性規(guī)范的比 重，極大 地擴展了公司治 理上的自由空間。如新 公司法

19、 第 43 條： “股東會會議由股東按照出資比例行使表 決權，但是，公司章程另有規(guī)定的除外。 ”第 49 條第 1 款： “董事會的議事方式和 表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。 ”第 56 條第 2 款： “監(jiān)事會的議 事方 式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。 ”尤其重要的是，新 公司法 在規(guī)定股 東（大） 會、董事 會、經(jīng)理以及監(jiān)事的 職權時都 在最 后加上 了 “公司章程規(guī)定的其他職權 ”。 這些表明，公司法律顧問在起草公司章程時對于公司治 理結 構及其規(guī) 則不再像過去那樣 簡單抄襲 即可，而是 應充分運 用法律賦予 給公司的自主權， 結合法律的規(guī)定和擬設立公司的

20、具體情況量體裁衣，科學合理地依法分配股東（大）會、 董事 會、經(jīng)理 和監(jiān)事的權力，制 定各類法 定機構的議 事規(guī)則和程序，這 既有利于防 范和 解 決內(nèi) 部爭議， 減少不必要的內(nèi)耗 ，又可為 公司治理打 下良好的 物質(zhì)基礎 。（二）公司法律顧問在公司治理結構運行中的作用如本文前 面已論述 ，公司 的法律風險控制關鍵 在于事先 防范，而真正要想做到前 期預防， 公司 法律顧問 必須在決策階段即 開始介入 。并且公司 法律顧問 的作用要 想落到實處 ，就 必 須使 得企業(yè)法 律顧問成為董事會 決策中必 不可少的關 鍵角色， 即可通過 相關立法或 者制 定 公司 章程的議 事規(guī)則中強行規(guī)定 對于涉及 法律的事項 ，其決議 的作出前 提必須是已 參考 公 司法 律顧問的 意見，并以 此為衡量 標準，明確決策各方的 責任。對 于公司有關合 并、分立、 破產(chǎn) 、結算、 投資其他重大交易 等方面的 決策，除了 在技術上 和經(jīng)濟上 的論證之外 ，還 必 須進 行法律風 險分析和評估，并且法律 意見必須和決策討 論記錄、結果等一起保存 于公司。 除此 外，公司 應當從各方面為法 律顧問行 使職責提供 必要的保 障，包括 制度保障、 職務 保 障和物質(zhì)保障，以確保公司法律顧問獲取信息的權力、參與決策的權力以及提出法律意見 的程 序和規(guī)則 得到遵守，同時也