關(guān)于商事立法與商法適用的調(diào)查問卷

1、關(guān)于商事立法與商法適用的調(diào)查問卷（中國商法學研究會 廣東民商法學研究會 中山大學法學院）改革開放30年來,我國商事法律制度體系日益完善。但是由于現(xiàn)有立法缺乏對商事活動的一般性規(guī)則的規(guī)定，因此在商事審判和仲裁當中，法律適用沖突或依據(jù)不足等問題時有出現(xiàn)。為此，中國商法學研究會于近期開展了有關(guān)商事立法的調(diào)研工作，目的是研究制定一部調(diào)整商事活動的國家基本法或稱商法基本規(guī)則（以下簡稱商事通則）。醞釀中的這部“商事通則”旨在：（1）對其它商事單行法未曾規(guī)定而又非常必要的商事領(lǐng)域的一般原則和制度（如商法原則、商法適用、商法時效、商人標準、商事登記、商事代理、商事帳簿、商號及商譽、營業(yè)及轉(zhuǎn)讓等）進行規(guī)定，它不

2、是各個商事單行法（如公司法、保險法、證券法、合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法）的“總匯編”；（2）對目前商法領(lǐng)域已有法律規(guī)定不足的一些制度進行補充規(guī)定；（3）協(xié)調(diào)好民、商法的各自適用范圍和次序（如商事通則的適用優(yōu)先于民法通則以及將來民法典的適用）；（4）為我國轉(zhuǎn)型經(jīng)濟條件下的統(tǒng)大市場建設提供基礎性的原則和制度。廣東民商法學研究會及中山大學法學院受中國商法學研究會委托，承擔了部分調(diào)研任務。我們將在法院、仲裁委以及律師行業(yè)就“是否需要制定商事通則”以及“商法適用”等問題開展調(diào)研。為此，我們熱切期盼得到您的支持！衷心祝您身體健康，工作順利！下面是與本次立法調(diào)研有關(guān)的問題。請您在題前括號內(nèi)填上所選項目的字母，如

3、無特別說明的題目均為單項選擇。( )1.我國目前商事立法仍不完善，如商事登記存在多頭立法現(xiàn)象，營業(yè)轉(zhuǎn)讓問題缺乏系統(tǒng)的立法規(guī)定；隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，新型商事糾紛（如電子商務引起的糾紛）也層次不窮，針對此類問題，您認為以下哪種方案是最適宜的解決方法？A 在未來的民法典中進行規(guī)定B 制定一部商事基本法（如商事通則），對現(xiàn)有商事單行法未曾規(guī)定而又非常必要的商事原則和制度進行規(guī)定C 針對具體問題，制定新的商事單行法（如商事登記法）D 由司法機關(guān)出臺相關(guān)司法解釋或指導意見E 制定行政法規(guī)或地方法規(guī)F 通過法律解釋或者類推適用( )2.如果您在訴訟代理中遇到無法可依或法律規(guī)定不明確的情形，如代理商問題，您一

4、般采取何種方式解決問題？（本題為不定項選擇）A 尋找與案件法律關(guān)系相近的其他法律條文作為依據(jù)B 利用商事單行法的基本原則作為依據(jù)C 利用民法通則的基本原則作為依據(jù)D 利用商業(yè)政策作為依據(jù)E 利用行業(yè)規(guī)范或者商事慣例作為依據(jù)F 通過法理性的論述對訴訟主張進行輔助說理( )3.如公司法第1條規(guī)定，“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，制定本法?！?您在實務操作中除了援引公司法具體規(guī)定之外，是否也會考慮適用類似于第1條的立法宗旨條款？（本題為不定項選擇）A 經(jīng)常援引作為支持訴訟主張的直接依據(jù)B 在起訴或答辯時經(jīng)常援引作立法宗旨條款

5、為輔助說理的依據(jù)C 只有在缺乏具體法律規(guī)定的時候才會適用立法宗旨條款作為訴訟依據(jù)D 從未在起訴狀或答辯狀中進行援引，法律規(guī)定立法宗旨條款只是一種“形式或技術(shù)上的習慣做法”4.我國的商事單行法一般都在總則部分規(guī)定了的基本原則（如證券法第5條的公開、公平、公正原則）。對于這些商法的基本原則，您在實務操作是否經(jīng)常適用？如何適用？（ ）（1）您是否引用過商法基本原則作為支持您訴訟主張的依據(jù)？ A有，經(jīng)常 B. 有，但不經(jīng)常 C. 從未直接適用過（ ）（2）如果引用過，原因是什么？（本題為不定項選擇）A 已有的法律法規(guī)缺乏具體規(guī)定，需要引用基本原則作為依據(jù)B 已有的法律法規(guī)雖然有具體規(guī)定，但相互之間存在

6、沖突，不適合引用為依據(jù)C 商法基本原則的內(nèi)容比較抽象，增加了訴訟主張的回旋空間D 其他情形( )5.民法通則規(guī)定了多項民法基本原則，各個商事單行法也規(guī)定了一些基本原則（如第四題列舉的），但是對于與商事活動密切相關(guān)的另外一些重要原則（如下選項），現(xiàn)有立法中卻尚未明確體現(xiàn)。對此，您認為以下哪些基本原則應該在制定商事通則時被寫入總則當中？（本題為不定項選擇）A交易便捷原則 B交易安全原則 C交易自由原則 D鼓勵交易原則 E保護營利原則 F經(jīng)營自主原則G企業(yè)維持原則 H其它_( )6.近年來，國務院（及各部委）為了調(diào)控過熱的房地產(chǎn)市場，曾先后發(fā)布了“國八條”、“國六條”。對于商業(yè)領(lǐng)域類似的這些政策，您

7、在提起商事訴訟（商事仲裁）或者參與答辯的時候，是否經(jīng)常引用為依據(jù)？（本題為不定項選擇）A 只有在缺乏法律法規(guī)的情況下，才會引用商業(yè)政策作為依據(jù)B 即使存在相應的法律法規(guī)，也經(jīng)常引用為訴訟主張的直接依據(jù)，因為很多法院（仲裁庭）在做出判決（裁決）的過程中都會考慮商業(yè)政策的內(nèi)容C 經(jīng)常引用為輔助說理或證明事實的參考依據(jù)，但訴訟主張的直接依據(jù)仍以商事法律法規(guī)為主D 是否引用商業(yè)政策，以及如何引用商業(yè)政策，主要看具體的商業(yè)政策是否有利于本方當事人利益，而不是取決于現(xiàn)行立法是否缺位E 很少引用商業(yè)政策，因為現(xiàn)在法院和仲裁庭都已不適用F 在法院訴訟過程中很少引用商業(yè)政策，在商事仲裁過程中經(jīng)常引用商業(yè)政策(

8、)7.我國新公司法很多條文都規(guī)定了“公司章程另有約定的除外”。根據(jù)您的實務經(jīng)驗，這種新的規(guī)定對商事法律實踐帶來的主要變化是什么？（本題為不定項選擇）A 在商事法律缺位的情況下，經(jīng)常被作為補充性規(guī)范進行適用B 通過章程設計來規(guī)避法律的情況更多C 有關(guān)股東權(quán)利義務關(guān)系的糾紛比以前減少了D 有關(guān)股東權(quán)利義務關(guān)系的糾紛比以前增多了E 目前實踐中還看不出有任何明顯的變化( )8.我國合同法規(guī)定了“交易習慣”的適用問題，但實踐中交易習慣都尚未成文化。根據(jù)實務經(jīng)驗，您認為目前國內(nèi)法律實踐當中適用“交易習慣”存在的主要問題是什么？（本題為不定項選擇）A 交易習慣都是非成文的，認定程序過于復雜，適用不方便B 以

9、交易習慣為依據(jù)進行起訴或答辯，證明力不強C 我國的民法通則、民事訴訟法等法律對民商事習慣（法）問題的配套規(guī)定不完善，尤其是適用的程序規(guī)則不明確D 許多法官或仲裁員都傾向于以法律為依據(jù)而不是交易習慣，即使提出適用也經(jīng)常不被采納E 目前各行業(yè)的交易習慣都缺乏相對統(tǒng)一的認定，即使是律師本身對于許多交易習慣的內(nèi)容和效力也難以做出判斷，所以一般不會主動適用( )9.與國內(nèi)交易習慣法律適用不同的是，目前涉外商事法律實踐中遇到的國際商事慣例，既有成文形式 (如國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則、托收統(tǒng)一規(guī)則等) ，也有不成文形式，對于這兩種國際商事慣例的法律適用：（ ）（1）您一般是在何種情形下引用國際商事慣例？A 當事人在合同中選擇國際商事慣例作為解決糾紛的法律B 當事人在履行合同過程中依據(jù)的是該國際商事慣例C 國內(nèi)立法無規(guī)定，條約無規(guī)定，因此引用國際商事慣例D 從未涉及或引用過E 其他_（ ）（2）如果曾經(jīng)引用過，請問您如何向法庭或仲裁庭