論公司經營權及其行使

1、論公司經營權及其行使     摘要公司經營權是司法人所有權的主要內容，也是公司財產的主要實現方式。正確界定公司經營權的概念和范圍，規(guī)范公司經營權的運作方式，這不但是完善公法律制度的需要，而且也是有效發(fā)揮公司制度作用的需要。本文將試圖在這些方面作些探討。 關鍵詞：公司、經營權、法定義務一、公司經營權的概念與特征一般認為，對于經營權，有廣義和狹義之分。廣義的經營權“是指人們利用物資，從事經營活動的物權形態(tài)?！笔恰敖洜I的法律形式”。狹義的經營權則是“資產（資本）所有權衍生的、具有商品經營職能的法人他主物權。” 經營權可分為法定經營權和約定經營權，其中法定經營權

2、作為物權法定主義的必然結果，企業(yè)依法律規(guī)定而直接取得的經營權，在性質上表現為企業(yè)法人財產權的重要組成部分，其設立是以法人制度的規(guī)范化為基礎的。所謂約定經營權是指由兩個以上出資人共同約定創(chuàng)設新的法人所衍生的經營權。它是以平等的商品生產者主體之間意思表示一致合同為基礎所發(fā)生的經營權。 公司經營權作為企業(yè)法人經營權的一種，是在兩權分離的條件下，由公司企業(yè)獨立行使的對公司財產的法律范圍內的占有、使用、收益和支配權社會主義國家的公司經營權的產生背景是為了克服傳統(tǒng)的高民主集權的國家所有權模式、發(fā)揮公司組織的積極性和自主性而提出的。在傳統(tǒng)的社會主義國家所有權中，“國家權力和國家財產所有權不可分地結合在一起，

3、這是社會主義國家所有制的最突出、最本質的標志之一。要研究保護、鞏固和發(fā)展社會主義財產和社會主經濟體系問題，國家權力和社會主義國家所有權的這種結合有很大的意義，因為社會主義經濟體系的主要內容就是為了整個社會主義社會的利益，對全部社會主義國家財產的基金管理和使用過程加以組織?！?這種高度民主集權的計劃體制對于保證國家迅速集中經濟資源以完成社會經濟發(fā)展目標等方面曾發(fā)揮了重大作用。但這種體制的弊端也是顯而易見的，其主要表現是：其一，傳統(tǒng)的國家所有制實行的是所有權與經營權的統(tǒng)一，片面強調國家利益和社會整體利益，忽略了作為生產者的企業(yè)的利益和勞動者個人的利益，使企業(yè)和職工的生產積極性不能得到有效發(fā)揮；其二

4、，直接的行政管理的指令性計劃使國家對企業(yè)的管理干預過多，管的太死，企業(yè)缺乏改革經營、發(fā)展生產、提高效率的主動性和創(chuàng)造性。其三，由于計劃體系龐大，計劃層次過多，在制訂、下達、調整計劃時的信息傳遞、信息處理和信息反饋存在著停滯和扭曲，一方面使計劃難以與經濟運行的現實相吻合，另一方面使計劃經常變更，導致企業(yè)無所適從，管理難度不斷增大。 為了克服這些弊端，我國從改革開放之初就一直在孜孜探求解決途徑，最終確立了三個基本制度，即市場經濟體制、法人制度和公司制度。市場經濟體制從制度體系上保證了企業(yè)主體以市場為導向、以營利為目標進行生產經營活動，公司和法人制度則從組織形式和法律制度上對傳統(tǒng)的企業(yè)制度進行了創(chuàng)新

5、。在法人制度中，個人所有權已不再是簡單的個人獨體所有權，而是變成了個人所有權的復雜集合體；法律賦予法人以獨立的法人人格，并使法人的財產獨立化。由于法人組織獨立于個人、法人財產獨立于法人成員的財產，因此法人的財產責任也與個人的財產責任明顯分離。法人制度中的獨立人格、獨立財產和獨立責任的規(guī)定，是公司的外部構造形態(tài)。在公司內部，一方面，公司作為組織體的重要性壓倒了股東作為個人所有者的重要性，所有權不再成為擔任公司決策職務的必備條件；公司不需要退還本金的規(guī)定，既使公司法人所有權具有了永久性物權的性質，也股東的行權方式發(fā)生了重大變化。不僅如此，由于整個公司的運作不再依照公司發(fā)起人之間訂立的發(fā)起協(xié)議，而是

6、依照公司法的強制性規(guī)定和公司章程的內部約定，從而使公司行為具有相當的超脫性。另一方面公司的活動又不能完全脫離公司股東，這不但因為股東出資是公司財產的唯一來源，股東權益是公司一切經濟條件的基礎，而且也反映在公司決策不能背離股東的意志，因為無論是在法律上還是在實際上，股東會都是公司的最高權利機關。因此，公司法通過公司內部關系的構造，通過物的貨幣價值形態(tài)與實物形態(tài)的分離，并與法人制度相結合，終于創(chuàng)造了同一財產上個人所有權與企業(yè)法人所有權兩權并存、內外分離、內部聯結、同時實現的奇跡。與其他形式的財產權利相比，公司經營權具有以下幾方面的法律特征：第一、公司經營權表現為公司法人所有權。關于公司經營權的性質

7、，在學術界一直有不同的爭論：有的認為經營權就是經營管理權，有的認為經營權是用益物權，有的認為經營權是信托權 ，也有的認為是受托權。 但比較有代表性的觀點則認為應屬于公司法人所有權，這里的公司法人所有權在內涵上應涵蓋了所有權的一切方面，不但包括所有權的權能內容、性質的規(guī)定，而且包括所有權的保護方法和訴訟權利的規(guī)定，包括所有權與債權關系的規(guī)定，與他物權關系的規(guī)定。第二、公司經營權的權源基礎和權利內容直接來源于國家法律的強制性規(guī)定。這有兩方面的含義：其一是指公司經營權的授予是基于法律規(guī)定。對此我國公司法第4條第2款規(guī)定：“公司享有由股投資形成的全部法人財產權，依法享有民事權利，承擔民事責任?！逼涠?/p>

8、指公司經營權的具體內容也是來源于法律的規(guī)定。對此我國公司法第5條規(guī)定：“公司以其全部法人財產，依法自主經營，自負盈虧。公司在國家宏觀調節(jié)下，按照市場需求自主組織生產經營，以提高經濟效益、勞動生產率和實現資產保值增值為目的?！钡谌?、公司經營權行使的主體具有廣泛性。根據我國公司法的規(guī)定，能夠行使公司經營權的不但包括公司的董事會及其成員、公司經理等公司的經營管理機構，而且還包括股東會等公司的決策機構。當然決策機構經營權的行使通常帶有一定的宏觀性和非經常性，作為常態(tài)形式的公司經營權行使主體仍然限于公司的具體經營管理機構即公司經理和和公司董事會及其成員。二、公司經營權行使的主體公司經營權行使的主體主要包

9、括公司經理和董事（董事會）兩個層次。（一）公司經理。公司經理（Manager）一詞在不同國家有不同的含義。在日本公司經理人有時被稱為“商業(yè)使用人”、“支配人”或“支店長”等，是指通過雇傭契約從屬于特定的商人（營業(yè)主），在企業(yè)內部服從營業(yè)主的指揮和命令，在對外商業(yè)業(yè)務上，以代理的形式補助營業(yè)主的人。 意大利民法典第2203條將公司經理定義為“接受企業(yè)主的委托經營商業(yè)企業(yè)的人”。我臺灣地區(qū)民法將公司經理定義為“為公司管理事務并為其簽名的權利人”，其習慣上稱為“公司經理人”。澳門商法典第64條第1款則將公司經理定義為商業(yè)企業(yè)主委任以經營企業(yè)之人，該委任得按商業(yè)習慣以任何職務名稱為之。在我國民法通則中

10、并未有公司經理的規(guī)定，只是在公司法中對公司經理做出了規(guī)定，將其界定為由董事會所聘任的有權掌管其所在公司事務的自然人。 關于公司經理的性質學說很多，歸納起來主要有四種：（1）委托代理關系說。該說認為“公司與公司經理之間是委托代理關系。其中，公司是委托人，公司經理是公司代理人?！?（2）雇傭關系說。日本、韓國的商法典中將公司經理歸為商業(yè)使用人，實則為雇員。中國亦有學者認為“現代典型企業(yè)以資本為主導，公司經理受聘于企業(yè)或曰股東，屬于雇員范疇” 另有學者認為“公司經理雖然由董事會聘任或解聘，但是董事會只是公司這一法人組織體的機關，而不是公司本身，公司經理是為公司利益服務的。因此公司經理與公司之間還存在

11、雇傭關系或勞動合同關系。也就是說，公司經理是公司的雇員”。 （3）委任關系說。該說認為“由于公司經理接受董事會的聘請后，即與公司之間形成的關系屬于委任關系，因而公司與公司經理任何一方都可以要求終止委任合同”。 我國臺灣地區(qū)學者亦多采此說。（4）代理關系說。該說認為“公司經理對外與第三人做交易或簽訂合同時，他是公司的法定代理人。這種代理在法學上叫做職務代理。也就是說，公司經理與公司之間還存在代理關系?！?在英美法系國家，公司經理是公司的雇員，根據“雇員理論”，公司經理以公司名義為營業(yè)活動時，是公司的代理人。 以上各說以“委任關系說”為代表，其主要原因在于：從公司經理的產生來看，是基于董事會的選任

12、行為及公司經理的承諾表示而成立委任契約關系，公司經理對公司負有契約上的義務；從公司經理的實際工作來看，其重在委任事務之處理，只有對外時方產生代理，無對外便無代理可言，因此其實際工作若只為管理行為時，則無代理法律關系的存在；從委任與代理的區(qū)分來看，代理權的授與系屬單獨行為，而委任關系之成立乃屬契約行為。從公司法人治理結構的角度來看，公司設置公司經理之目的，在于輔助法定業(yè)務執(zhí)行機關執(zhí)行公司業(yè)務，因此有些學者便認為公司經理在執(zhí)行其職權范圍內亦為公司負責人，屬于公司機關。然而“公司機關”一詞有其體制上的特定含義，其基于機關地位所享有的決策權，絕非不具有機關地位的任何個人可以任意享有。 因此，公司董事會

13、在法律體制上既已被設定為業(yè)務執(zhí)行機關，當然享有業(yè)務決策權及執(zhí)行權，而此權限在性質原亦當然專屬于該機關，其他個人除非有董事會的授權，否則并不當然享有該項權限。因此，公司經理不具有公司機關的地位，其地位亦應在公司董事之下，其職權相對于公司董事會而言具有從屬性與派生性。是“基于委任關系，于受公司業(yè)務執(zhí)行機關或代表機關之指示或授權，而代表處理事務之人”。 公司經理的一切權限來自董事會，公司經理是附屬于董事會而不是獨立于董事會之外的。     公司經理依法享有公司經理權。所謂公司經理權，是指公司經理在法律、章程或契約所規(guī)定的范圍內輔助執(zhí)行公司業(yè)務所需要的一切權利。

14、 以成文法著稱的大陸法系國家十分重視對公司經理權的法律界定。其中，實行民商分立，制定有獨立商法典的國家，多在其商法典總則部分明確規(guī)定公司經理的權利的內容，如德國商法典第一編第五章為“公司經理的權利和代辦權”，日本、韓國商法典則在總則部分的“商業(yè)使用人”一章集中調整公司經理的權利。而采民商合一主義、無獨立商法典的國家（地區(qū)），多在其民法典中單獨規(guī)定公司經理的權利，如意大利民法典在“勞動”編中規(guī)定了公司經理的權利，我國臺灣地區(qū)“民法”則效仿瑞士，將公司經理的權利置于“債”編之中。除此以外，大陸法系國家還往往在公司法中對公司經理權的有關問題進行單獨規(guī)定。我國現行立法并未采納“公司經理權”這一名稱，僅

15、在公司法中明文規(guī)定了公司經理的“職權”。但“公司經理權”并不等同于公司經理的“職權”。公司經理權作為公司經理在法律、章程或契約所規(guī)定的范圍內輔助執(zhí)行公司業(yè)務所需要的一切權利，是一個一般性的、抽象化的概念，是基于公司經理這一職位而取得，不可隨意擴大、限制或剝奪，帶有濃厚的法定色彩；而公司經理職權則通過公司章程或契約進行規(guī)范，是一個具體概念，包括公司經理在行使職責時所享有的各種具體權利。在西方國家，公司是以資本為主導的現代企業(yè)的典型形式，公司經理受聘于公司，屬于雇員范疇。根據“雇員理論”，公司經理以公司名義為營業(yè)行為時，系公司代理人，公司經理權究其實質乃商法上的代理權。然而，商法上的代理權是一種特

16、殊的代理權，它雖以民法上的代理權為基礎，但又有自己的特殊性質。公司經理權并不等同于民事代理權。民法上的委托代理權的授予意思表示原則上并無形式上的特別要求，既可以明示作出，亦可通過一定的行為默示作出，而公司經理權的授予則較為嚴格，多數國家規(guī)定必須以明示的方式授予，甚而有登記公示的要求。委托代理人的代理權多基于本人與代理人之間的委托授權合同產生，而公司經理權卻可依商業(yè)慣例產生，公司經理的職位往往使善意第三人對其產生合理的信賴。公司經理權也不同于公司機關代表權。在大陸法系國家，代表權為一特定的概念，它是特指公司機關（或法定代表人）所享有的代表公司為法律行為的權利，享有代表權的機關（或人員）的行為即為

17、公司本身的行為。 由于公司經理不是公司之代表人，公司經理權也就不是代表權，且公司經理行使公司經理權的行為并非公司本身的行為，而是公司經理人自己的行為。所謂公司經理權具有代表權能，僅指公司經理能以公司名義為法律行為，并使該行為之后果歸于公司而已。有關公司經理權權利范圍的立法例因不同國家經文化的差異而表現出一定的差異性。大陸法系國家的公司經理權的權限范圍大都由法律、章程或合同規(guī)定，由此，其范圍的確定便有三種方式：即法定方式、意定方式和折衷方式。所謂法定方式，是指由法律明確規(guī)定公司經理權之范圍。如德國商法典第49條第1款規(guī)定，公司經理權授權實施由進行營業(yè)經營所產生的訴訟上的和訴訟外的一切種類的行為和

18、法律行為。 據此，公司經理之行為并不局限于公司的一般行為和通常行為，它可以公司名義進行訴訟、請求債債務的履行等。所謂意定方式，是指公司經理權范圍由公司以章程或合同的形式協(xié)商確定。如我國臺灣地區(qū)“公司法”第31條規(guī)定：“公司經理人之職權，除章程規(guī)定外，并得依契約之訂定?！彼^折衷方式，是指公司經理權之范圍通過法定和意定兩種方式確定，既有法律規(guī)定的內容，又有協(xié)商確定的因素。如法國商事公司法第124條規(guī)定“公司經理室擁有在任何情況下以公司名義進行活動的最廣泛權力。公司經理室在公司宗旨的范圍內行使其權力，但法律明確賦予監(jiān)事會和股東會議的權力除外?！痹摲ǖ?17條同時規(guī)定“董事會和董事長協(xié)商確定授予總公

19、司經理權力的范圍和期限?！?對公司經理權的具體范圍，各國大多委諸于公司章程的規(guī)定，學理上一般認為主要包括兩個方面：一是公司經理對于第三人而言，就公司事務有為管理上一切必要行為的權利；二是公司經理對其管理的公司事務，有權代理公司從事一切訴訟行為。 可見，公司經理權之范圍十分廣泛，既包括實體權利，也包括訴訟權利。各國公司經理被賦予了廣泛的代理權，極大地拓展了公司的經營領域。但公司經理權的無限擴大極易導致對公司和交易第三人利益的損害?；诖?，為防止公司經理權運作失控，保護交易安全，各國又紛紛對其施加限制。在大陸法系國家公司經理權往往受到三方面限制：其一，法律的限制。如德國商法典第49條第2款規(guī)定：“

20、對于土地的讓與和設定負擔，只有在向公司經理人特別授與此種權限時，公司經理人才有實施此種行為的權利?！鳖愃频臋嗬拗七€體現在企業(yè)轉讓和破產宣告方面。意大利民法典第220條第1款也規(guī)定：“如果未經明確的授權，公司經理不得轉讓或抵押企業(yè)的不動產。” 我國臺灣地區(qū)民法典第554條第2款亦有類似規(guī)定：“公司經理人除有書面授權外，對于不動產，不得買賣，或設定負擔?！狈▏淌鹿痉▽窘浝頇嗟南拗聘鼮閲栏瘢闯涖y行金融事業(yè)的公司外，轉讓本質意義上的不動產、全部或部分轉讓投資、提供擔保都應由監(jiān)事會依法予以特別批準。 其二，公司章程或合同的限制。如規(guī)定公司經理權只能存在于特定業(yè)務、特定情況、特定時間或特定地

21、點。對于此種限制，各國法律大都規(guī)定只能對公司經理權的基礎關系生效，即僅對判定公司經理是否應當對公司承擔責任具有意義，但對善意第三人不產生約束力。如德國商法典第50條第1款規(guī)定：“對公司經理的權利的范圍進行限制的，限制對第三人無效”。其三，通過授予共同公司經理的權利限制。公司將其公司經理的權利同時授予數人共同行使，雖然代理權仍及于營業(yè)之全部范圍，但公司經理的權利之行使實則已受到限制。但此種公司經理權之限制方式，亦不得對抗善意第三人。在英美法系國家，公司經理雖然具有十分廣泛的權力，但也受到三方面的限制：其一，職位本身的限制。公司經理的職位權利是管理公司的正常商業(yè)事務，但根據司法判例，不論他的權利如

22、何廣泛，只能限于管理，無權從事超出公司管理所需要的行為。其二，反面推定察覺原則限制。一般而言，由職位所確定的表面權力即為公司經理的權利之范圍，表面權力獨立于章程而存在。但表面權力規(guī)則適用于公司時，受反面推定察覺原則限制。反面推定察覺原則是為保障股東和公司利益而設置的特殊規(guī)則，它是指“與公司交易的人被視為對它的公開文件有認識”。 依據該規(guī)則，任何與公司進行交易的人都被推定為知悉公司公開文件的內容。因此，若公司章程中對公司經理的尋常權力有所限制，則公司經理的權利只能限于該范圍之內，交易相對人不得主張公司經理有超越該范圍的表面權力。其三，內部行政條規(guī)限制。內部行政條規(guī)，又稱“蒂爾康德”條規(guī)，是為保障

23、交易第三人的利益而制定的規(guī)則。根據這一條規(guī)，只要第三人沒有惡意（即知道或應當懷疑內部規(guī)則未被遵守），即可推定公司適當地采取了授權必需的內部程序。 易言之，與公司交易的善意第三人有權信賴公司經理的權力是符合公司的內部規(guī)則而被授予的。多數國家法律規(guī)定，公司經理權須由公司親自授予，不得由公司的代理人或其他公司經理人代為授予。但由于公司為法人只能借助于公司機關為行為，故立法實踐中公司經理權之授予由公司機關具體行使。通常，股份有限公司的公司經理的權利由董事會授予，而有限責任公司和其他公司的公司經理的權利多由股東（或股東會）授予。一般而言，各國立法最初多要求公司經理的權利之授予必須以明示的方式為之。如德國

24、商法典第48條第1款規(guī)定：“公司經理的權利只能由營業(yè)的所有人或其法定代理人、并且只能以明示的意思表示授與”。 由于公司經理的權利一經授予，公司經理即能以公司名義在其權限范圍內對外從事商業(yè)活動，公司必須承擔該商業(yè)活動的法律后果。鑒于此，各國對公司經理的權利之授予大多設置了公示登記制度。如意大利民法典第2206條規(guī)定，公司經理委托書經認證后必須存放于企業(yè)登記機關，并進行登記。日本、韓國、瑞士及我國臺灣地區(qū)公司法均有類似規(guī)定。綜觀各國對公司經理權授予登記的效力問題，概有兩種立法主張：一為登記對抗主義，即公司經理的權利之授予即使未經登記亦能生效，只是不得對抗第三人，德國、我國臺灣地區(qū)等多數國家（地區(qū)）

25、采此主張；二為登記要件主義，即注冊登記為授予公司經理的權利的前提條件，非經登記，公司經理的權利之授予不得生效，此為意大利等少數國家立法所采。如意大利民法典第2206條第2款規(guī)定，公司經理委托書若未經登記，則公司經理人只能視為一般代理人。（二）董事和董事會。董事的法律地位不僅關系到董事本身的權力、義務和責任，而且關系到公司、公司機關、成員甚至第三人的權力、義務關系。目前，有關董事與公司的關系，大致有兩種主流理論，即英美法系的信托代理兼有說和大陸法系的委任說 ，另外還有一種非主流觀點即法定說。（1）信托代理兼有說。英美傳統(tǒng)公司法觀點認為：“董事對于公司具有雙重身份，第一、董事是公司的代理人；第二、

26、董事又是公司的受托人，在此基礎上，董事對公司承擔一種信托責任。” 根據這種觀點，一方面，作為公司的代理人，董事享有以公司名義同第三人從事交易、締結契約的權力，對于董事這種權力的行使，公司須對第三人負責。這里作為公司代理人的董事不是指單個的個別董事，而是指由單個董事組成的公司董事會。另一方面，董事也被視為公司財產的受托人，對公司財產賦予權力的受托人?！岸率潜贿x任為公司股東的利益而管理公司事務的人。這是一種信托職位，該種職位一旦被董事承諾承擔，則董事負有充分地和完全地履行他們所承擔的義務的職責。” 因此，英美的董事在現代公司中處于代理人和受托人的地位即董事代表公司與第三人的行為，系以公司的名義進

27、行，由此發(fā)生的權利與義務歸于公司。同時，董事對于公司交付托管的財產，其相當與信托關系法理意義上的受托人，故與受托人一樣，在保管、處理公財產時，應盡其公正與相當注意的義務。（2）委任說?！八^委任，謂當事人約定一方委托他方處理事務，他方允為處理之契約。其為處理事務委托之人稱為委任人，允為處理之人，稱為受任人”。 委托處理的事務稱委托事務，亦稱委任標的。就公司董事的委任關系而言，委任人是公司，受任人是董事，委任標的是公司財產的管理與經營。日本商法典第254條第3項規(guī)定：“公司與董事之間的關系，依照有關委任的規(guī)定?！比毡镜膶W者也認為，董事和公司的關系是一種委任關系，董事負有具備善良管理人那種謹慎的品

28、質而履行其職務的義務。我國也有學者對此持相同觀點，認為“公司與董事的關系適用委任規(guī)定?！?根據委任的法理，董事可因其委任而取得對公司事務的經營決策和業(yè)務執(zhí)行權，在委任的范圍內，為實現委任標的具有很大的自主權。（3）法定說。有的學者指出，“在理論上，現代公司的董事與公司之間是一種十分復雜的關系，任何代理說，委任說以及代理與信托兼有說都不足以十分清楚的闡釋董事的法律地位”，因此主張“現代公司董事的權力、義務、利益和責任直接來自法律的規(guī)定，其與公司的關系應定位為法定?！?采取董事權利法定說的原因在于，公司制度實際上是傳統(tǒng)私法制度的擴張，因此試圖把這種組織體中公司機關、公司機關中的職位以及這種職位的具

29、體擔當人之間的關系還原為嚴格的傳統(tǒng)私法上的信托、代理、委任等關系中的任何一種都會令人覺得難以自圓其說。傳統(tǒng)公司法理念認為，作為一個私法上的自治組織，公司是由股東組成的。公司的成員就是股東，他們是公司的最終所有者，也是公司利益的最終享有者。從而，股東會被認為是公司的最高權力機關，而董事會只不過是公司的業(yè)務執(zhí)行機關并完全受股東會的控制，董事會不擁有獨立于股東會的法定權力。但隨著現今公司權力由“股東會中心主義”向“董事會中心主義”的轉變，股東會和董事會的關系已不能再理解為以前的權力機關和執(zhí)行機關。股東會、董事會都是權力機關，都是法定的必設機關，兩者的權力從本質上都是法律授予的。除了法律和公司章程規(guī)定

30、的屬于股東會行使的權力外，所有的公司經營事務都歸董事會所有。董事會對外代表公司，對內可以排除股東會和監(jiān)事會的不當干預經營管理；股東會自己不能運用已經授予董事的權力，不能在董事會的授權范圍內給董事會發(fā)布指令。因此，股東會不再擁有凌駕與董事會之上的權利，并且由于公司利益主體的多元化，董事（會）也不僅僅代表股東（會）的利益，而應代表整個公司的利益。董事（會）在管理公司事務上獨有的、排外的權力不允許剝奪。無論是大陸法系或英美法系國家，公司經理層的權力一般被認為是一種基于授權產生的代理權。董事會與公司經理層之間是委托代理關系，公司經理層是附屬于董事會而不是獨立的公司機關，其權力受董事會委托范圍的限制。因

31、此，公司經理與公司的關系對內受董事會的控制，對外屬于代理關系。他們是公司的代理人，而非董事會的代理人。但是，董事會與公司經理的關系不同于股東會與董事會之間的關系，董事會擁有對抗股東會的權力，也就是說董事會在法律上享有獨立行使公司權力不受股東會干預；而董事會與公司經理之間不存在權力劃分的關系，他們沒有對抗董事會指示的權力。董事會的權力具有以下特點：（1）董事權力和董事會權力的混同性。雖然從理論上說董事和董事會的權力從其結構層次上可以分為董事個人的權力和透過董事會職權行使的集體權力兩個方面。但實際上任何董事會的權力的行使都有賴于董事的個人行為，因此董事和董事的權力是沒辦法截然分開的。（2）董事（會

32、）權力的法定性和獨立性?；诙碌姆傻匚缓托再|，董事（會）享有對公司財產的管理經營權。董事會的這一權力直接來源于法律的規(guī)定，并且董事的這一權力應當具有獨立性，既獨立于公司其他機關的干涉，也獨立于司法機關的審查。董事（會）從事的商事活動是一種民事活動，意思自治是應當遵循的一項基本原則，法律不應隨便插手公司內部事務，法官也不宜對董事會權力的行使做事后判斷和評價。（3）董事（會）權力的受制性?，F代公司中，董事（會）的權力因“董事會中心主義”在世界各國的普遍推行而有所擴大，董事（會）職權的適度擴大適應了現實的需要，使公司運作的成本降低，更有效率。但是，董事（會）職權的過度擴張也必然容易導致權力的濫用

33、和利害關系人利益的損害。因此，為了從最大限度上減少董事管理行為的不當，維護公司與董事間的信賴關系的延續(xù)，董事（會）的權力應當受到有效規(guī)制。各國對董事會權力內容的限制主要包括以下事項：公司立法規(guī)定必須由股東大會行使的控制性權力，不能以章程或其他形式移轉到董事會權力范圍，如選任和解任董事和批準公司章程修改的權力等；對于董事會和股東會同時享有的權力，若兩者互相沖突，股東會的決議優(yōu)先于董事會的決議，如確定董事報酬的權力；公司章程規(guī)定由股東大會行使的權力，董事會不能行使，如涉及董事、管理層利益沖突交易的事項，涉及公司股權變化的重大事項，涉及公司存在基礎的重大事項。從各國公司立法來看，對董事會的權力內容的

34、規(guī)定有三種立法模式，即列舉主義、概括主義、或列舉概括兼有主義。 列舉主義是指逐項明確列出董事會的權力，其優(yōu)點在于對董事會的權力一目了然，缺點在于法律沒有為董事會職權留下任何擴展的余地。我國公司法屬于此類。概括主義就是不具體列明董事會的權力，而是采取概括性的語句涵蓋董事會的權力。如美國標準公司法第35條，“除本法或公司章程另有規(guī)定外，公司的一切權力都應由董事會行使或由董事會授權行使，公司的一切業(yè)務活動和事務都應在董事會指導下進行?！倍信e概括兼有主義則采取列舉主義、概括主義結合的方式規(guī)定董事權力的內容，在公司立法中即重點明定了董事會法定權力的關鍵，又給予董事會權力在公司章程中擴展的空間，從而兼具

35、列舉主義和概括主義的優(yōu)勢，彌補了各自的缺陷，成為世界上大多數國家公司立法的模式。根據這種模式，董事會的權力可以概括為以下幾項：（1）公司的經營決策權。經營決策權是指董事（會）有權對公司的經營管理事項作出決定，不受股東會干預的經營自主權。1948年英國公司法規(guī)定：“董事會可行使除公司法或本章程中規(guī)定的必須由公司股東大會行使的一切權力?！泵绹鴺藴使痉ㄒ灿蓄愃埔?guī)定：“除本法令或公司章程另有規(guī)定外，公司的一切權力都應由董事會行使或董事會授權行使。”（2）公司的業(yè)務執(zhí)行權。作為業(yè)務執(zhí)行的機關，董事（會）并非要對公司日常經營管理活動親歷親為，而是指董事（會）要把股東會對公司重大事項作出的決定轉化為公司的

36、經營決策和執(zhí)行措施。此外，由于公司制度的發(fā)展，各國紛紛加強了董事（會）的權力，董事會的業(yè)務執(zhí)行權力日漸擴大，并超越了純粹的執(zhí)行業(yè)務的范疇。其權限已由原來的單純“執(zhí)行”業(yè)務轉為“決定”業(yè)務的執(zhí)行。 （3）公司的對外代表權。在設有董事會的公司，有的國家規(guī)定由董事會對外代表公司，如美國，德國；有的國家規(guī)定由董事會的其中1名或數名成員對外代表公司，如我國規(guī)定董事長是公司法定代表人，日本規(guī)定1名或數名代表董事對外代表公司；在不設有董事會的公司，董事是公司的當然對外代表人。     對董事的資格要求一般包括積極資格和消極資格兩種。董事的積極資格是指具備何種條件的人方

37、可被選為董事；董事的消極資格是指董事任職的限制性條件。關于董事的積極資格，各國法律一般限于對董事身份，行為能力，國籍或居住條件等內容的規(guī)定。其中關于董事的身份主要涉及的是是否將董事限于自然人和持公司股份的股東問題。對于董事是否僅限于自然人，各國有兩種立法例。依傳統(tǒng)觀點，公司既為法人，其經營意思表示機關和代表機關應為自然人，因而不允許法人擔任董事。如美國、德國、瑞典等國家的規(guī)定；但有些國家基于對本國國情的考慮和對公司機關認識的不同，允許法人擔任董事。如：法國、比利時及我國臺灣地區(qū)的規(guī)定。對于董事是否必須是公司股東的問題，各國主要有三種立法模式。一是英國、法國公司法的規(guī)定，董事應持有一定數額的資格

38、股份。二是日本商法的規(guī)定，公司立法和章程都不得規(guī)定資格股的限制。三是德國、美國的公司立法對董事無資格股的限制，但公司章程可以選擇約定資格股。另外各個國家都要求董事須有完全民事行為能力，丹麥、我國臺灣地區(qū)都要求董事必須在18周歲以上精神健全的人。但在對董事的行為能力是否加以特別限制的問題上，各國存在兩種態(tài)度。一是絕大多數國家立法不對董事的年齡加以其他限制。二是另外一些國家對董事的行為能力作了特別規(guī)定，在董事年齡的上限上有所要求。如英國規(guī)定董事不得超過70歲。法國則規(guī)定，已超過70歲的董事的人數不得超過董事會成員的1/3. 董事的消極資格是指限制某些人擔任公司董事。其首要目的是阻止部分不勝任董事職

39、責的人可能給公司造成的損害以及保護公司和社會公眾的利益。從各國公司立法例看，對董事消極資格的規(guī)定主要分為兩大類：職業(yè)限制和信用限制。對于前者，如德國公司法第93條規(guī)定，未經許可，董事不得擔任其他商業(yè)公司的董事會成員或者業(yè)務領導人或者無限責任股東。法國公司法規(guī)定“一個自然人不得同時擔任八個以上的公司住所設在法國領土的股份有限公司的董事會的董事?！?另外，我國臺灣地區(qū)、日本、德國等都規(guī)定了某些重要職位如監(jiān)事審計員不能成為同一家公司董事。如美國各州的公司法都規(guī)定，公務員和公證人不能成為公司的董事；法國公司法規(guī)定，政府人員、公務員、公證人、不能成為公司董事；比利時公司法也規(guī)定，法官、行政長官、公務員等

40、不能作為公司董事。對董事的職業(yè)進行限制的原因一方面在于保證董事對公司有足夠的忠誠，二是防止國家利益公共利益和公司利益的沖突。不僅如此，由于，董事在公司中享有很大的權力，因此董事必須具備使選任人信賴的基本條件即必須擁有基本的信用度。如英國公司法規(guī)定，未結案的訴訟破產人、在公司設立和管理中因嚴重失職負有刑事責任者、曾擔任過兩個公司的董事，而這兩個公司都因經營失敗資不抵債者等等不能擔任董事。日本，比利時等許多國家根據本國國情對此也有相應規(guī)定。這類人因為其曾經不良的行為使個人的信用有所下降，因此在一段時期內不應當允許其成為公司董事。三、公司經營權行使主體的法定義務（一）公司經營權行使主體法定義務的來源

41、。公司經營主體的義務主要來源于兩個方面：一個是委托契約的規(guī)定，一個是法律的直接規(guī)定。這兩種義務也被相應地稱為約定義務和法定義務。（1）約定義務。按照通說，公司的基本法律性質是其契約性，公司各階層之間的關系，皆是以一種契約-委托代理的形式來實現的。股東大會作為縱向授權的起點，以委托人的身份將財產交董事會代理，并委托監(jiān)事會進行監(jiān)督。董事會作為第二層次的代理者，又將公司財產委托給公司經理層代理。這樣，公司的具體經營活動就由董事、公司經理來執(zhí)行，他們對公司施加至關重要的影響。就公司的具體經營者來說，他們既然接受委托從事經營管理行為，也就意味著接受基于委托契約而產生的各項義務。這些義務主要包括注意義務、

42、忠實義務等。當然這些義務的來源大多是基于法律的規(guī)定，因此約定義務仍然具有一定的法定性。（2）法定義務。公司經營管理者除應當遵守委任契約義務以外，公司法或特別法還另外為其規(guī)定了一些具體義務。我證券法規(guī)定，上市公司必須向國家證券監(jiān)管機關及社會公眾披露有關信息。因此，公司經營管理者在其執(zhí)行職務范圍內作為公司之負責人，在遵守保守公司秘密義務的前提下，同時又懷有披露有關信息的法定義務。這些義務當與以上注意義務、忠實義務等有所不同，它出自于法律的直接規(guī)定，不能從公司與經營管理者間的基礎法律關系中推導出來。     （二）公司經營權行使主體的義務內容。公司經營權行使主

43、體的義務具體可分為如下內容：（1）善管義務。善管義務在大陸法系國家稱之為“善良管理人的注意義務”，亦稱“注意義務”，在英美法系國家稱為“勤勉、注意和技能義務”，它是指在沒有利益沖突的場合，公司經營權行使主體必須勤勉、盡職地運用其經營決策權，不得魯莽行事。根據善管義務，“董事負有具備善良管理者那種謹慎的品質而履行其職務的義務”。 它要求董事在行使和履行職責時，應像普通謹慎人一樣具備通常知識，在相似的環(huán)境下給予合理的注意，機智慎重，謹勉盡責地管理公司事務。董事的善管義務不僅要求董事自己在處理公司事務時應機智勤勉、盡心盡責，而且對其他董事、經營權行使主體在處理公司事務時的不當行為應盡到注意和謹慎的義

44、務。對于善管義務的判別標準。按我國臺灣地區(qū)學者之見解，“善良管理人之注意義務，系相互平等之私人間原理，亦是受任人處理受任事物所應有注意之問題”， 它實則是公司經營權行使主體執(zhí)行公司業(yè)務時的一項“稱職標準”。但就該善良受理人注意義務之標準究竟為何，各過法律規(guī)定上并不明確，所以各國的理解也不同，如德國公司法對董事的善管義務的要求較高，它要求“董事會成員在領導業(yè)務時，應當具有一個正直的、有責任心的領導人的細心?！?美國法院判例的要求則相對低一些，它規(guī)定董事在執(zhí)行職務時，應以勤勉、小心謹慎之方法，以一般謹慎之人，在相同情況下處理事務之方法，負注意義務。盡管各國對董事善管義務的要求有些差異，但卻都對善管

45、義務訂立了客觀性標準。其中，美國的規(guī)定最具代表性，示范公司法規(guī)定董事義務之履行必須為：善意；以處于相似地位的普通謹慎之人在類似情形下所應盡到的注意；以其合理相信的符合公司最佳利益的方式。之所以采取客觀性標準，是因為如果法律對善管義務標準不做規(guī)定，那將會導致法官在審理案件時的無所適從，潛伏著法官因無法可資參考而濫用自由裁量權的危險；更重要的是，沒有客觀性標準，董事履行職責就缺乏最低標準的約束，不利于督促董事的行為。 此外，除了上述善管義務的抽象解釋外，善管義務還可以具體解釋成對董事行為的各種要求：董事應當在法律、公司章程允許的公司目的范圍之內和其應有的權限內行事；確保自己了解公司的活動；應當出席

46、董事會各種會議；應當熟悉公會計提供財務會計報表和律師提供的法律咨詢；應當對所獲得的某類信息合理地進行調查并予以重視；就董事會決議的事項有異議時應當將其異議記入董事會會議記錄；當其不能履行善管義務時，應當及時辭任等。 與董事的善管義務密切聯系并作為善管義務重要補充的另一項規(guī)則是美國法院在長期司法實踐中逐步發(fā)展起來的商業(yè)判斷原則。是指“公司之董事于執(zhí)行職務時，必須以誠信之方式，基于公司之最佳利益而可為合理之相信者，且依一般謹慎之人于同樣之狀況或情形，有同樣之注意者，即已盡其注意義務”。 商業(yè)判斷原則包括經營判斷規(guī)則和經營判斷原則。前者是指依照合理的信息和理性判斷所做的決策，后者則是指這種決策是有效

47、的、對公司具有約束力，不得由股東們對此提出禁止、撤消或譴責。經營判斷準則的實質是不能僅因錯誤的商業(yè)決定而要求董事承擔責任。這一原則確立了經營者的商業(yè)決定不受司法干涉的原則。當然，經營判斷規(guī)則的適用范圍也是有限的，如果董事因違反忠實義務如，欺詐、自我交易，以及重大過失將不能受到此規(guī)則的保護。（2）忠實義務。忠實義務也稱為忠誠義務、受任義務。是指公司經營權行使主體在履行職責時，必須為了實現公司的最大利益，而不得使自己的利益與其承擔的義務發(fā)生沖突，不得做出有損于公司利益的行為。 從實質上說，忠實義務實是為公司經營權行使主體設置的一條“道德標準”。這一義務的產生來源是公司經營權行使主體與公司之間的委任

48、關系，同時也是民法的誠信原則在公司法領域中的具體表現。其核心思想是確保經營權行使主體行為的公平、道德、誠實。忠實義務要求公司經營權行使主體必須為公司的整體利益而行使經營權行使主體的權利力，必須將公司的利益放在任何其他人的利益之上，不得惡意的實施損害公司利益的行為。同時要求公司經營權行使主體必須為適當目的，即公司經營權行使主體在代表公司行使自己的職權時，不僅應承擔善意為公司利益而作為的義務，而且還承擔為實現適當的目的而行為的義務。 各國公司立法或判例除了對公司經營權行使主體的忠實義務進行抽象總結以外，還對忠實義務的內容了具體規(guī)定。這些內容主要包括：A.自我交易禁止之義務。經營權行使主體與公司的交

49、易，不管是直接或間接的，都隱含著與公司間的利益沖突，因此，各國一般都禁止經營權行使主體與公司之間的交易行為。但自我交易的禁止并非絕對的，而是說除了公司章程規(guī)定或股東會、經營權行使主體會同意外，經營權行使主體不得同本公司訂立合同或進行交易。根據慣常的做法，允許自我交易存在或者自我交易具有效力的條件是：第一，自我交易的利害關系人必須首先向公司披露這種交易的性質以及自己在此項交易中所享有的利益；第二，必須由股東會或者經營權行使主體會中的“非利害關系人”批準；第三，這種交易對公司必須是公正的。 B.禁止利用或篡奪公司的機會。公司機會理論是經營權行使主體忠實義務的一個重要部分。其含義是指，公司的經營權行

50、使主體不得將公司正期待的機會或理應屬于公司的機會予以篡奪自用。公司機會對于公司來說等同于公司的財產，由于經營權行使主體基于其地位，可以接觸到大量的商業(yè)信息，因此，在經營權行使主體的地位和誠信原則的要求下，經營權行使主體不能為了非公司的利益篡奪公司機會，否則將構成忠實義務的違反。至于如何確定某一經營權行使主體接觸的機會是否構成公司機會，由于這一概念自身比較抽象，所以對其認定也說法不一。美國的法院判例現傾向與同時采用“經營范圍標準”和“公平標準”來認定。 C.競業(yè)禁止義務。不同的利益主體從事具有競爭性的營業(yè)一般均會導致利益的沖突，因此，由于經營權行使主體的競業(yè)可能產生經營權行使主體利用其地位與職權損害公司利益，謀取私利，因此，各國公司法中都有關于經營權行使主體競業(yè)禁止義務的規(guī)定。競業(yè)禁止行為有兩大特點：其一是列入禁止之列的經營行為必須是具有營利性或商業(yè)性的行為；