信托第三講至第七講的講義

1、3信托業(yè)務(wù)通過考察信托的起源，可以發(fā)現(xiàn)，信托不僅僅是一種金融制度，更重要的，它作為人類社會(huì)生活中的“誘致性制度變遷”，更體現(xiàn)為一種社會(huì)制度，廣泛地應(yīng)用于人類社會(huì)生活的方方面面，滿足人類社會(huì)生活的各種不同需求。毫不夸張地說，有多少種人類需要，就可能誘發(fā)出多少種信托業(yè)務(wù)。本章通過對(duì)不同信托業(yè)務(wù)進(jìn)行比較研究，力求揭示信托制度應(yīng)用的無限性。3.1 信托的分類在開展一項(xiàng)研究工作時(shí)，對(duì)研究對(duì)象進(jìn)行分類是一種基本而且簡(jiǎn)便的研究方法。分類法能夠幫助我們舍棄一些不必要的枝蔓，將注意力集中在最重要的問題上，而且使分析脈絡(luò)更加清晰和條理分明。但對(duì)信托業(yè)務(wù)進(jìn)行分類卻非常困難，有時(shí)候還會(huì)增加研究和分析的難度。這主要是因

2、為信托原理的應(yīng)用極為廣泛，因而在具體信托業(yè)務(wù)中也體現(xiàn)得非常復(fù)雜，甚至是混亂。盡管如此，為了使讀者更好地理解信托的本質(zhì)，我們?nèi)匀灰獙?duì)信托業(yè)務(wù)進(jìn)行必要的分類。實(shí)際上，信托分類對(duì)于滿足監(jiān)管機(jī)構(gòu)和統(tǒng)計(jì)上的需要也具有重要的意義。 日本 三菱日聯(lián)信托銀行編著，張軍建譯，信托法務(wù)與實(shí)務(wù)（第五版），中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2010年8月第1版，第1420頁(yè)?，F(xiàn)有的一些教材從不同角度出發(fā)對(duì)信托業(yè)務(wù)進(jìn)行了五花八門、種類繁多的分類。這些分類基本上勾勒出了信托的框架。 張淳在信托法原論中對(duì)信托作了十種分類。此外，還有針對(duì)英美法系特有的五種信托。參見，張淳，信托法原論，南京大學(xué)出版社1994年6月第1版，第5069頁(yè)。何寶玉

3、在信托法原理研究中對(duì)信托作了五種分類，此外，還有針對(duì)英美法系特有的七種信托。參見，何寶玉，信托法原理研究，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年3月第1版，第2542頁(yè)。例如，從委托人的角度出發(fā)，可以分為個(gè)人信托和法人信托。個(gè)人信托是指以個(gè)人（自然人）為委托人而設(shè)立的信托；法人信托是指具有法人資格的企業(yè)、公司、社團(tuán)等作為委托人而設(shè)立的信托。 日本沒有區(qū)分個(gè)人信托和法人信托，但區(qū)分了個(gè)別信托和集團(tuán)信托?！八^個(gè)別信托，是指受托人分別與單個(gè)委托人簽訂信托合同，并就各個(gè)信托財(cái)產(chǎn)予以分別管理之信托。與之相對(duì)，集團(tuán)信托則是指與貸款信托一樣，同不特定多數(shù)的委托人簽訂信托格式合同，集合管理信托財(cái)產(chǎn)的信托?！?日本 三

4、菱日聯(lián)信托銀行編著，張軍建譯，信托法務(wù)與實(shí)務(wù)（第五版），中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2010年8月第1版，第17頁(yè)?？梢钥闯觯m然從字面上看類似，但個(gè)人信托和個(gè)別信托，法人信托和集團(tuán)信托并非一回事。集團(tuán)信托中也可以有個(gè)人信托，個(gè)別信托中也可以有法人信托。此外，還有個(gè)人與法人混合信托。最早誕生的信托均是個(gè)人信托，后來根據(jù)需求的變化發(fā)展出法人信托。個(gè)人與法人混合信托則是信托制度傳入美國(guó)之后的創(chuàng)新。從受益人角度出發(fā)，可以分為他益信托、自益信托和私益信托、公益信托等。他益信托是指委托人指定第三人作為受益人而設(shè)立的信托業(yè)務(wù)。在他益信托情況下，委托人與受益人為不同的人。自益信托是指委托人將自己指定為受益人而設(shè)立的信

5、托。在自益信托情況下，委托人和受益人為同一人。私益信托是指委托人為了特定的受益人的利益而設(shè)立的信托?！八揭嫘磐械倪\(yùn)行結(jié)果，在一般情況下是使信托利益僅歸由信托行為所指定的特定的某一人或某些人所享有。公益信托是指為了促進(jìn)社會(huì)公共利益的發(fā)展而設(shè)立的信托。 “公益信托是指以學(xué)術(shù)、技藝、慈善、祭祀、宗教或以其他公益為目的而設(shè)立的信托?！保ㄈ毡竟嫘磐蟹ǖ诙l“公益信托在稅制上享有優(yōu)惠待遇，在信托法上其設(shè)立與結(jié)束皆須經(jīng)行政主管機(jī)關(guān)許可，設(shè)立后須接受行政主管機(jī)關(guān)（非法院）的監(jiān)管等，與私益信托規(guī)定不同?！蓖?，第15頁(yè)。后文還將專門討論公益信托問題。它的運(yùn)行結(jié)果，是使信托利益或者被直接運(yùn)用于發(fā)展某一項(xiàng)或某些公

6、益事業(yè)，諸如科學(xué)、教育、文藝、衛(wèi)生、宗教或社會(huì)福利事業(yè)等，或者被運(yùn)用于資助開展某一項(xiàng)或某些公益活動(dòng)，或者被運(yùn)用于資助社會(huì)上不特定的某一部分人的生活、受教育或?qū)W術(shù)研究等等，當(dāng)然這些人必須符合委托人在信托行為中規(guī)定的條件。私益信托和公益信托的最大區(qū)別是受益人是否是特定的。 這一點(diǎn)仍然存在爭(zhēng)議。有人認(rèn)為，私益信托也可以針對(duì)不特定的受益人。參見，張淳，信托法原論，南京大學(xué)出版社1994年6月第1版，第5051頁(yè)。但我認(rèn)為，如果受益人為不特定，其就具有社會(huì)公益性質(zhì)，應(yīng)被視為公益信托。從受托人的角度出發(fā)，可以分為營(yíng)業(yè)信托、非營(yíng)業(yè)信托以及積極信托、消極信托等等。營(yíng)業(yè)信托也稱為商事信托，是指委托人為自己或他人

7、的利益，委托專門經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)的商業(yè)機(jī)構(gòu)為受托人從事商業(yè)活動(dòng)而設(shè)立的信托。非營(yíng)業(yè)信托也稱為民事信托，是指委托人為自己或他人的利益，委托普通的自然人而非商業(yè)信托機(jī)構(gòu)為受托人從事一般民事活動(dòng)而設(shè)立的信托。 后文將專門就商事信托和民事信托進(jìn)行討論。此外，信托關(guān)系成立后，如果受托人對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)承擔(dān)了積極管理處分的義務(wù)，則稱之為積極信托；反之，如果受托人沒有履行積極管理處分信托財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，僅僅只是在名義上擔(dān)任受托人，則稱之為消極信托。日本稱之為主動(dòng)信托和被動(dòng)信托。 日本 三菱日聯(lián)信托銀行編著，張軍建譯，信托法務(wù)與實(shí)務(wù)（第五版），中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2010年8月第1版，第18頁(yè)。被動(dòng)信托只被英美法系國(guó)家的信

8、托法所承認(rèn)，目的是使社會(huì)上人們對(duì)信托的利用能夠更加靈活，并使他們能夠進(jìn)一步借助于信托以支配財(cái)產(chǎn)，從而使自己或他人獲益，但在大陸法系國(guó)家信托法中消極信托被視為無效信托。從信托設(shè)立時(shí)的不同根據(jù)出發(fā)，可以分為設(shè)定信托、法定信托和推定信托。設(shè)定信托也稱為意定信托，它是按照委托人的意愿，通過口頭或書面的遺囑、契約或者其他非契約性文件而主動(dòng)設(shè)立的信托。法定信托是指依據(jù)法律的直接規(guī)定，并不根據(jù)委托人的意思表示而成立的信托。推定信托是指，在某些情況下法院推定存在一項(xiàng)信托，并要求當(dāng)事人作為推定受托人而承擔(dān)責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)正義，防止當(dāng)事人獲得不當(dāng)利益。在法定信托和推定信托情況下，財(cái)產(chǎn)管理人的受托人身份由法律直接賦予，

9、而與委托人的意志無關(guān)。目前，大陸法系國(guó)家信托法只承認(rèn)設(shè)定信托和法定信托，不承認(rèn)推定信托，而且法定信托的比例極小。在英美法系國(guó)家信托法中，也有明示信托和默示信托的分類。明示信托是指委托人以明確表示的行為或通過其他各種意思表示設(shè)立的信托。凡存在于口頭或書面的遺囑與契約，以及其他非契約性文件中的信托，均屬于明示信托。默示信托是指根據(jù)財(cái)產(chǎn)出讓人的雖未明確表示但卻可以因推定而得知的意圖，或者根據(jù)法律的作用而推定成立的信托，也被稱為隱含信托。實(shí)際上，上文所述的設(shè)定信托就是明示信托，而法定信托和推定信托則屬于默示信托。以信托財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，有資金信托、動(dòng)產(chǎn)信托、不動(dòng)產(chǎn)信托、有價(jià)證券信托、金錢債權(quán)信

10、托和知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托，等等。 日本將其區(qū)分為“金錢信托與金錢外之財(cái)產(chǎn)（物）信托”?！霸趯?shí)務(wù)界，承受信托時(shí)，其財(cái)產(chǎn)為金錢（或可同視為金錢之支票等）時(shí)稱為金錢信托；為其他財(cái)產(chǎn)時(shí)，稱為物的信托?！蓖?，第16頁(yè)。此外，還有生前信托與死后信托、可撤銷的信托與不可撤銷的信托、已執(zhí)行的信托與待執(zhí)行的信托、完全成立的信托與未完全成立的信托、宣言信托、懇求信托、秘密信托、歸復(fù)信托、簡(jiǎn)單信托與特定信托、固定信托與自由裁量信托、完全義務(wù)信托與不完全義務(wù)信托，等等，不一而足。 參見，張淳，信托法原論，南京大學(xué)出版社1994年6月第1版，第5769頁(yè)。何寶玉，信托法原理研究，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年3月第1版，第29

11、31頁(yè)。如果可以的話，這份清單可以羅列得很長(zhǎng)。為分析方便起見，我們把信托業(yè)務(wù)主要分為三類：一是民事信托，二是商事信托，三是公益信托。這種分類當(dāng)然是不完全甚至是粗糙的。我們的出發(fā)點(diǎn)是，人類在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中對(duì)信托業(yè)務(wù)的應(yīng)用，大體上不會(huì)超出上述三種范圍。通過對(duì)民事信托、商事信托和公益信托的分析，有助于增強(qiáng)讀者對(duì)于信托原理的理解和把握。3.2 民事信托民事信托和商事信托的區(qū)別我們首先討論民事信托。民事信托和商事信托是相對(duì)應(yīng)的一對(duì)概念。一般認(rèn)為，它們僅針對(duì)私益信托而言， 張淳，信托法原論，南京大學(xué)出版社1994年6月第1版，第5152頁(yè)。但也有學(xué)者認(rèn)為，公益信托本身并非不能參與商業(yè)活動(dòng)。例如，公益信托出

12、售委托人捐獻(xiàn)的物品在英美是十分常見的現(xiàn)象。 何寶玉，信托法原理研究，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年3月第1版，第2526頁(yè)。還有學(xué)者直接把公益信托視為特殊的一類民事信托。 唐義虎，信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利研究，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年6月第1版，第196200頁(yè)。我們認(rèn)為，公益信托既不屬于民事信托，也不屬于商事信托，應(yīng)當(dāng)被視為特殊的一類。民事信托和商事信托之間區(qū)別的關(guān)鍵是，受托人是否以營(yíng)利為目的。如果受托人接受一項(xiàng)信托業(yè)務(wù)的目的是為了營(yíng)利，它就是商事信托；反之，如果受托人接受一項(xiàng)信托業(yè)務(wù)的目的不是為了營(yíng)利，它就是民事信托。更進(jìn)一步，還可以認(rèn)為，如果受托人接受一項(xiàng)信托業(yè)務(wù)時(shí)收取了報(bào)酬，它就是商事信托；反之

13、，如果受托人接受一項(xiàng)信托業(yè)務(wù)時(shí)沒有收取報(bào)酬，它就是民事信托。 “民事信托與營(yíng)業(yè)信托的區(qū)分，主要是根據(jù)受托人是否專門從事信托業(yè)務(wù)而定的，與委托人、信托目的等因素均無直接關(guān)系，由專業(yè)信托經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)（包括銀行、證券公司等從事信托業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)）擔(dān)任受托人的，即屬商事信托?！?何寶玉，信托法原理研究，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年3月第1版，第26頁(yè)。“5ntuo444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444 民事信托和商事信托的區(qū)別可以通過下

14、圖來表示。圖：民事信托和商事信托的區(qū)別讀者也許會(huì)問，如果受托人接受一項(xiàng)信托業(yè)務(wù)時(shí)不收取任何報(bào)酬，那么他為什么要承擔(dān)受托人的義務(wù)呢？換句話說，民事信托還有發(fā)展的空間嗎？“天下沒有免費(fèi)的午餐”，會(huì)有人提供無償服務(wù)嗎？要回答這個(gè)問題，我們首先要回到信托的起源。在中世紀(jì)的英國(guó)，并非所有的人都能夠成為受托人。只有那些家境殷實(shí)、受人尊敬的紳士才有資格承擔(dān)起受托人的義務(wù)。信托的核心和基石是信任。因此，一個(gè)人如果能夠得到他人的信任而承擔(dān)起管理他人財(cái)產(chǎn)的責(zé)任，這意味著極大的榮譽(yù)，怎么能夠去收取報(bào)酬呢？這其中實(shí)際上蘊(yùn)涵著極其深刻的文化和宗教背景。如果不能從信托產(chǎn)生的歷史立場(chǎng)上去思考，的確無法理解當(dāng)時(shí)人們的行為，也

15、無法理解民事信托存在和發(fā)展的原因。其次，民事信托和商事信托具有不同的功能和目的。仔細(xì)觀察圖，細(xì)心的讀者會(huì)發(fā)現(xiàn)，在民事信托下面有一個(gè)說明：財(cái)產(chǎn)保護(hù)；在商事信托下面則是另一個(gè)說明：財(cái)產(chǎn)的形成。也就是說，民事信托的功能和目的主要是為了對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，而商事信托的功能和目的主要是為了信托財(cái)產(chǎn)的管理和增值。民事信托的功能和形態(tài)為什么民事信托能夠起到財(cái)產(chǎn)保護(hù)的功能呢？讓我們舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子。假如，你是一個(gè)成功的企業(yè)家，通過勤奮工作，再加上一點(diǎn)運(yùn)氣，積累起巨大的財(cái)富?，F(xiàn)在，你年事已高，生命即將結(jié)束。你一共有三個(gè)孩子，夫人早已過世。你將如何處理你的遺產(chǎn)呢？一個(gè)最常見的辦法是，把財(cái)產(chǎn)直接分配給三個(gè)孩子，當(dāng)然

16、形式和份額可以根據(jù)不同情況進(jìn)行安排。但這種辦法面臨的最大問題是，你可能要繳納非常高的遺產(chǎn)稅。在有些西方國(guó)家，遺產(chǎn)稅甚至高達(dá)三分之一到一半。如果你的思想境界還沒有達(dá)到“財(cái)富源于社會(huì)最終要返還社會(huì)”的話，這可能是你所不愿意看到的情形。 有些億萬(wàn)富翁就達(dá)到了這個(gè)境界。比如，比爾·蓋茨就沒有給女兒留下一分錢。你還可以有另外一個(gè)選擇：把所有財(cái)產(chǎn)設(shè)立一個(gè)信托，將它交給一個(gè)你信任的朋友，由他來做受托人，讓你的孩子成為受益人。這時(shí)候你還需要繳納遺產(chǎn)稅嗎？不用了。為什么？根據(jù)第一章所闡述的信托關(guān)系，你的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給受托人了，因此它就不能被作為遺產(chǎn)而看待，當(dāng)然就不需要繳納遺產(chǎn)稅。雖然從表面上看

17、，你的孩子沒有得到遺產(chǎn)，但作為受益人仍然實(shí)際享有了財(cái)產(chǎn)收益。從這個(gè)角度說，你的財(cái)產(chǎn)被保護(hù)了。這就是信托制度能夠起到財(cái)產(chǎn)保護(hù)作用的第一個(gè)方面避稅。 針對(duì)這種逃避遺產(chǎn)稅的情形，有些國(guó)家采取了反避稅措施。因此，在西方國(guó)家中，我們常常會(huì)看到大量的“家庭信托”（F“5ntuo666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666amily “5ntuo66666666666666666666666666666666666666666666666666

18、6666666666666666666666666666666666666666666666666666666Trust），即委托人運(yùn)用信托這一設(shè)計(jì)，將其財(cái)產(chǎn)分配給其家庭成員及其朋友，信托條款通常規(guī)定收益歸終生受益人或信托條款規(guī)定的受益人，保留信托本金，并最終將信托本金轉(zhuǎn)讓與其親屬、朋友或公益目的。 江平，信托制度在中國(guó)的應(yīng)用前景，法學(xué)2005年第1期。因?yàn)樵谶@些國(guó)家，遺產(chǎn)規(guī)劃在財(cái)富的傳承和管理中占有重要的目的，許多信托設(shè)立的主要目的在于減少或避免收益、遺產(chǎn)、繼承以及贈(zèng)與稅。除此之外，還存在一種可能性。在剛才的例子中，我們假定你的企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況良好，沒有負(fù)債。現(xiàn)在我們換一種假定，當(dāng)你過世之后，你

19、的企業(yè)可能會(huì)破產(chǎn)，債主會(huì)上門索債。但是，當(dāng)你把所有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行信托之后，債權(quán)人就無法索債了。因?yàn)榘凑招磐兄贫纫?guī)定，這些財(cái)產(chǎn)已經(jīng)成為獨(dú)立的信托財(cái)產(chǎn)。這就是信托制度能夠起到財(cái)產(chǎn)保護(hù)作用的第二個(gè)方面破產(chǎn)保護(hù)。信托制度能夠起到財(cái)產(chǎn)保護(hù)作用的第三個(gè)方面免受侵犯可以通過下面的案例得到體現(xiàn)：日本的一個(gè)母親為了管理屬于其子的財(cái)產(chǎn)，將該財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到自己的名下后存入銀行。爾后，在沒有得到兒子同意的情況下，將該存款債權(quán)提供給自己的朋友作為質(zhì)押物進(jìn)行了質(zhì)押。我們的問題是，母親的這種做法是合法的嗎？法院的裁定是，因?yàn)檫@個(gè)母親在性質(zhì)上相當(dāng)于信托中的受托人，判定其違反了作為受托人的信托義務(wù)，準(zhǔn)許其子行使撤銷權(quán)。法院對(duì)于這一事件的

20、判決表明：母親在將其子的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到自己的名義之下時(shí)，以其子的財(cái)產(chǎn)為信托財(cái)產(chǎn)，其子為委托人和受益人，其母為受托人的民事信托事實(shí)上已經(jīng)成立，必須承擔(dān)受托人的相應(yīng)義務(wù)。民事信托的主要業(yè)務(wù)形式是遺囑信托。受托人按照遺囑或有關(guān)法院的裁決，根據(jù)遺囑人死亡的事實(shí)，為遺囑人辦理債券債務(wù)的收取、清償，遺囑物品的交付以及遺產(chǎn)的處理和分割等有關(guān)遺囑的執(zhí)行事宜。有的時(shí)候，遺囑信托會(huì)交給專門的信托機(jī)構(gòu)來執(zhí)行，這時(shí)候，也可能會(huì)演化成商事信托。 “因?yàn)槁蓭?、?huì)計(jì)師等均屬特殊領(lǐng)域的專門執(zhí)業(yè)人員，在一定意義上具有商事行為的性質(zhì)，需要進(jìn)行規(guī)范和管理?！焙螌氂瘢磐蟹ㄔ硌芯?，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年3月第1版，第26頁(yè)。25

21、anli777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777民事信托的應(yīng)用在中國(guó)的歷史文化中沒有信托產(chǎn)生的土壤和傳統(tǒng)，因此，在英美國(guó)家司空見慣的民事信托，在中國(guó)人看來常常難以理解。比如，一個(gè)人怎么可能放心把財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)交給另外一個(gè)和自己沒有什么關(guān)系的人呢？“殺人償命，欠債還錢”，一個(gè)人怎么能欠了別人的錢不還，只是因?yàn)閷?shí)施了一項(xiàng)信托？在了解了民事信托的基本形態(tài)之后，我們結(jié)合具體的案例對(duì)民事信托的應(yīng)用進(jìn)行進(jìn)一步的說明。假定你現(xiàn)在有

22、一筆資金，想獨(dú)立創(chuàng)業(yè)。創(chuàng)業(yè)有可能成功，也可能不成功。如果不成功，對(duì)于你來說，可能意味著傾家蕩產(chǎn)，因?yàn)槟阋呀?jīng)為此投入了全部的資金，還背負(fù)了一部分債務(wù)。你的夫人沒有工作，家里還有三個(gè)嗷嗷待哺的孩子。如果破產(chǎn)，債權(quán)人將會(huì)拿走你所有值錢的東西。你對(duì)自己并無所謂，但妻子和孩子怎么辦呢？你已經(jīng)預(yù)見到了這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)和后果，有什么辦法能夠避免讓妻兒陷入絕境呢？ 在沒有學(xué)習(xí)信托之前，這個(gè)問題當(dāng)然是很難解決的。但學(xué)習(xí)了信托之后，你可以預(yù)先拿出一筆資金，設(shè)立一個(gè)信托，委托人是你，受益人是你的妻兒。即使你將來破產(chǎn)了，你的妻兒仍然可以用信托的收益維持基本的生活。債權(quán)人能不能追償這筆資金呢？不能，因?yàn)樾磐幸坏┰O(shè)立，這筆資金就

23、變成了信托財(cái)產(chǎn)，具有自身的獨(dú)立性，和你的固有財(cái)產(chǎn)沒有什么關(guān)系。上例中的信托可以被稱為“妻兒生活保障信托”，信托的目的是為了保障配偶和子女的生活。在實(shí)踐中，英美國(guó)家設(shè)計(jì)發(fā)展了兩種類似的民事信托：“供養(yǎng)信托”和“保護(hù)信托”?！肮B(yǎng)信托”（support trust）也稱為“撫養(yǎng)費(fèi)信托”（maintenance trust），是指以未成年人為受益人，并以將信托財(cái)產(chǎn)的本金或收益作為撫養(yǎng)費(fèi)而由受托人按期向該人提供為內(nèi)容的信托。 張淳，信托法原論，南京大學(xué)出版社1994年6月第1版，第227頁(yè)。撫養(yǎng)費(fèi)包括生活費(fèi)、教育費(fèi)以及與未成年人生活有關(guān)的其他各種費(fèi)用。設(shè)立這種信托的目的，在于使未成年人能夠得到生存和生

24、活必需的物質(zhì)保障。因此，法律上禁止或限制信托受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓。這意味著，任何未成年人只要一旦進(jìn)入這種信托關(guān)系并成為其中的受益人，有關(guān)的信托財(cái)產(chǎn)實(shí)際上便成為其生活來源，受托人也因此而成為向其提供生活來源的人，而取自于該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的本金或收益中的撫養(yǎng)費(fèi)，則使其能夠賴以維持生計(jì)。 同上。在美劇中可以看到大量的信托實(shí)例。參見絕望的主婦等?！肮B(yǎng)信托”針對(duì)的是未成年人，“保護(hù)信托”則針對(duì)的是成年人。但究竟什么是“保護(hù)信托”卻有不同理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“保護(hù)信托”是指以成年人為受益人，并以使該人及其近親屬在其終止后均能夠獨(dú)立取得信托利益為結(jié)果的信托。 張淳，信托法原論，南京大學(xué)出版社1994年6月第1版，第230

25、頁(yè)。也就是說，不僅在信托存續(xù)期間，受托人需要向受益人提供信托收益；當(dāng)信托關(guān)系終止時(shí)或終止后一段時(shí)間，受托人還要向受益人及其近親屬提供信托收益。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“保護(hù)信托”是委托人為保障特殊成年人的生活，以該成年人的一生或更短的時(shí)間為存續(xù)期限而設(shè)立的信托，主要適用于沒有能力管理自己財(cái)產(chǎn)的成年人，特別是有浪費(fèi)財(cái)產(chǎn)的習(xí)慣或染上不良嗜好（例如賭博、酗酒、吸食麻醉品）的成年人。 何寶玉，信托法原理研究，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年3月第1版，第36頁(yè)。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“保護(hù)信托”的實(shí)質(zhì)在于信托法中關(guān)于“沒收條款”的規(guī)定，倘若受益人企圖轉(zhuǎn)讓其信托利益或其信托利益被債權(quán)人追索的時(shí)候，受益人的信托利益將被立

26、即終止，該信托自動(dòng)轉(zhuǎn)換為“自由裁量信托”。 “自由裁量信托”是指委托人設(shè)立信托時(shí)只確定了受益人的大體范圍，或者概括指出了一類受益人，但信托的實(shí)際受益人以及各受益人享有的受益權(quán)數(shù)額由受托人自由裁量做出決定的信托。參見何寶玉，信托法原理研究，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年3月第1版，第30頁(yè)。通常除原受益人外，還要納入其配偶、子女、兄弟等近親屬為共同受益人。 方嘉麟，信托法之理論與實(shí)務(wù)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年1月第1版，第138頁(yè)。綜合上述三種觀點(diǎn)，可以看出，“保護(hù)信托”的重點(diǎn)和關(guān)鍵并非在于為近親屬提供信托收益，從而起到保護(hù)作用。如果出于此目的，只要委托人在設(shè)立信托時(shí)，明確規(guī)定受益人的范圍即可

27、，它實(shí)際上還是一個(gè)普通的民事信托?！氨Ｗo(hù)信托”之所以能夠起到保護(hù)作用，是因?yàn)槿绻芤嫒瞬荒苷_運(yùn)用信托收益，或出于某種變故導(dǎo)致受益人的債權(quán)人追索收益，則必須立即終止該信托而啟動(dòng)另一個(gè)自由裁量信托，從而達(dá)到保障受益人及其近親屬生活需要的目的。如果受益人能夠正確運(yùn)用信托收益，則仍然可以在原信托關(guān)系下享有信托收益?！肮B(yǎng)信托”和“保護(hù)信托”基本上可以滿足現(xiàn)實(shí)生活中人們預(yù)先對(duì)于子女和親屬的生活進(jìn)行安排的需要。一般而言，只要受益人能夠正確運(yùn)用信托收益，就可以實(shí)現(xiàn)委托人設(shè)立信托的目的。但現(xiàn)實(shí)生活中，受益人往往不能正確運(yùn)用信托收益而進(jìn)行揮霍浪費(fèi)，這時(shí)候，除了可以通過“保護(hù)信托”進(jìn)行保護(hù)之外，還可以設(shè)立“禁止

28、揮霍信托”。 “保護(hù)信托”和“禁止揮霍信托”的功能類似，只是后者的規(guī)定更為直接和嚴(yán)格?！氨Ｗo(hù)信托”主要適用于英國(guó)，“禁止揮霍信托”主要適用于美國(guó)。隨著中國(guó)“富二代”的出現(xiàn)，“禁止揮霍信托”的價(jià)值和意義更為重大。比如，你為了兒子日后的生活需要設(shè)立了一項(xiàng)信托，受益人是兒子。但你的兒子從小頑劣不堪，一旦拿到錢后會(huì)立刻揮霍殆盡。為了防止出現(xiàn)這種情況，你可以在設(shè)立信托時(shí)規(guī)定，受托人不得將信托收益一次性交付受益人，只能將信托本金及其收益分期分批地交付受益人。這樣，即使你的兒子無論怎樣揮霍，也只能被限制在一個(gè)非常有限的數(shù)額之內(nèi)，從而起到了保護(hù)財(cái)產(chǎn)安全和保障兒子生活的目的。這就是“禁止揮霍信托”設(shè)立的初衷。但

29、是，如果你的兒子非常聰明，他可以將其未來五十年內(nèi)分期獲得的收益統(tǒng)一打包，然后折價(jià)出售，不是轉(zhuǎn)眼之間就可以獲得巨額財(cái)富繼續(xù)進(jìn)行揮霍嗎？或者，他也可以用未來五十年內(nèi)分期獲得的收益進(jìn)行抵押，借錢進(jìn)行消費(fèi)，這樣的話，“禁止揮霍信托”設(shè)立的目的不就失去意義了嗎？ 北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院2010級(jí)本科生王思凱同學(xué)提出了這個(gè)問題，在此表示感謝?？紤]到這種情況，美國(guó)信托法規(guī)定，委托人設(shè)立一項(xiàng)“禁止揮霍信托”，可以直接在信托文件中明確禁止受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓。如果受益人違反規(guī)定而將信托收益轉(zhuǎn)讓第三人，則此轉(zhuǎn)讓可以被隨時(shí)撤銷。另一方面，禁止受益人終止信托，受益人的債權(quán)人不得追及信托收益。也就是說，債權(quán)人無法對(duì)受益人的受益權(quán)采取

30、強(qiáng)制執(zhí)行措施以實(shí)現(xiàn)債權(quán)。即使受益人欠了巨額債務(wù)，債權(quán)人也不能對(duì)受益人的受益權(quán)采取任何主張。通過上述制度安排，一個(gè)人無論再怎樣揮霍成性，也不會(huì)造成多大的損失，“禁止揮霍信托”的目的得以實(shí)現(xiàn)。 香港巨星梅艷芳臨終之前，即為其母設(shè)立了“禁止揮霍信托”，以保障其母的生活。在大多數(shù)民事信托中，受益人一般都是自然人。但在現(xiàn)實(shí)生活中，也不乏令人匪夷所思的例外。比如，你是一個(gè)億萬(wàn)富婆。你的幾個(gè)兒子都在美國(guó)，他們對(duì)你不怎么孝順，從來也不回家看望你，整天惦記的就是怎么把你的錢弄到自己的腰包。尤其是幾個(gè)兒媳婦，簡(jiǎn)直和你不共戴天。實(shí)際上，你唯一的依靠和寄托就是你懷里那只可愛的波斯貓。你覺得它比任何人都可愛。但是，你很

31、快就要死了。你想把所有的遺產(chǎn)都轉(zhuǎn)移給這只貓。這在法律上會(huì)遇到非常大的障礙。怎樣實(shí)現(xiàn)你的目標(biāo)呢？你可以將所有的遺產(chǎn)設(shè)立一個(gè)“寵物信托”，由受托人將其本金和收益用于照顧這只貓和它的子孫后代。即使你的兒子們恨得咬牙切齒，也無可奈何。 并非所有地方都可以設(shè)立此種信托。“在美國(guó)采較包容立場(chǎng)之州，受托人只要愿意照顧貓犬，則被容許保留信托財(cái)產(chǎn)；然于采嚴(yán)格立場(chǎng)之州，受托人不僅無義務(wù)照顧貓犬，信托財(cái)產(chǎn)亦應(yīng)一并返還?！眳⒁?，方嘉麟，信托法之理論與實(shí)務(wù)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年1月第1版，第169頁(yè)。上述案例中民事信托的受益人是有生命的人或動(dòng)物。此外，還有一種更加令人匪夷所思的信托。比如，你的祖上是一個(gè)大家族，

32、祖先都埋葬在一個(gè)大陵園中，世代相沿進(jìn)行管理。你是家族的唯一后代。問題是，你很快就要死了。更不幸的是，你由于年輕時(shí)戀愛失敗，從此終身不娶，使家族斷了香火。那么，你死之后，誰(shuí)來管理照看陵園呢？你可以在臨終前用所有的遺產(chǎn)設(shè)立一個(gè)“陵園管理信托”，由受托人運(yùn)用本金和收益管理陵園。這種情況下，信托財(cái)產(chǎn)的受益人就是無生命的陵園，而且，這個(gè)信托沒有時(shí)間限制，可以無限期執(zhí)行。3.3 商事信托事angshi11托品種。比方說，非常有1111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111

33、11111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111商事信托是現(xiàn)代信托業(yè)廣泛采用的信托形式。實(shí)際上，最初起源于英國(guó)的信托主要體現(xiàn)為非營(yíng)利性質(zhì)的民事信托，傳播到美國(guó)之后才發(fā)展出各類以營(yíng)利為目的的商事信托業(yè)務(wù)，反過來又影響了英國(guó)本土的信托業(yè)由民事信托轉(zhuǎn)向商事信托。大陸法系國(guó)家由于普遍缺乏信托傳統(tǒng)，因而真正意義上的民事信托極為罕見，一般都將信托作為財(cái)產(chǎn)管理或處理方式而被法人或自然人廣泛運(yùn)用于商業(yè)活動(dòng)之中，極大地促進(jìn)了這些國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。因此，在大陸法系

34、國(guó)家中，信托一般被狹義地界定為商事信托。商事信托也被稱為營(yíng)業(yè)信托，但日本最近的研究認(rèn)為，商事信托應(yīng)當(dāng)比營(yíng)業(yè)信托更為狹義。該研究將商事信托定義為“信托中受托人的作用已超越管理、保全或處分財(cái)產(chǎn)之范圍或與之相異”，并主張日本現(xiàn)行的信托幾乎都是該類型的信托。它必須具有不同于傳統(tǒng)民事信托的法理支撐。 日本 三菱日聯(lián)信托銀行編著，張軍建譯，信托法務(wù)與實(shí)務(wù)（第五版），中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2010年8月第1版，第1516頁(yè)。由于信托原理在現(xiàn)代商業(yè)活動(dòng)中千變?nèi)f化的應(yīng)用，關(guān)于商事信托的分類也是五花八門?？梢院敛豢鋸埖卣f，現(xiàn)實(shí)生活中人類有多少種需求，就可能發(fā)展出多少種商事信托業(yè)務(wù)。為分析方便起見，我們把商事信托分為資

35、金信托和非資金信托兩類。 資金信托資金信托是指委托人基于對(duì)信托機(jī)構(gòu)的信任，將自己合法擁有的資金委托給信托機(jī)構(gòu)，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的的管理、運(yùn)用和處分資金的信托。資金信托在日本也被稱為金錢信托。這是因?yàn)椋谠O(shè)立信托時(shí)委托人轉(zhuǎn)移給受托人的信托財(cái)產(chǎn)是金錢（或可同視為金錢之支票等），也就是貨幣形態(tài)的資金，受托人給付受益人的也是貨幣資金，信托結(jié)束后，受托人交還的信托財(cái)產(chǎn)仍是貨幣資金。在資金信托存續(xù)期間，受托人為了實(shí)現(xiàn)信托目的，可以變換信托財(cái)產(chǎn)的形式，比如用貨幣現(xiàn)金購(gòu)買有價(jià)證券獲利，或進(jìn)行其他投資，但是受托人在給付受益人信托收益時(shí)必須要把其他形態(tài)的信托財(cái)產(chǎn)還原為貨

36、幣資金。也就是說，“受托之金錢，即便在運(yùn)用下轉(zhuǎn)換成了有價(jià)證券或貸款債權(quán)，該信托也不能稱之為物的信托。 所謂“物的信托”，是指包括土地、不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)等信托。參見，日本 三菱日聯(lián)信托銀行編著，張軍建譯，信托法務(wù)與實(shí)務(wù)（第五版），中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2010年8月第1版，第16頁(yè)。反之，受信托的不動(dòng)產(chǎn)經(jīng)買賣后，即使信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換成了金錢之代位物，也不能稱之為金錢信托。” 同上，第16頁(yè)。金錢信托在日本信托業(yè)中具有舉足輕重的地位，其資產(chǎn)規(guī)模高達(dá)328兆日元，占信托財(cái)產(chǎn)規(guī)模的44。金錢信托之所以發(fā)展如此迅速的原因，主要是因?yàn)椋紫?，從委托人來說，日本國(guó)民財(cái)產(chǎn)保有的基本形態(tài)是金錢，家庭存款是主要的投資形式，至

37、今仍維持著極高的存款率；從受托人來說，則可以根據(jù)本金補(bǔ)償?shù)奶丶s金錢信托、貸款信托來吸收大眾資金，開發(fā)企業(yè)年金信托等社會(huì)上需求高的商品等，還可以根據(jù)資金長(zhǎng)期供給的需求與投資市場(chǎng)的組合維持高額的利復(fù)利的目的。其次，在法制方面，信托財(cái)產(chǎn)為金錢的，可以利用集合運(yùn)作的方式，使資金得以實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)期、穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)運(yùn)用。通過金錢信托，日本的信托銀行構(gòu)筑了長(zhǎng)期金融機(jī)構(gòu)的地位，在日本現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮了極其重要的作用。 同上，第230頁(yè)。根據(jù)委托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)運(yùn)用的方式不同，日本的金錢信托可以劃分為以下三類：一是特定金錢信托，是指在該項(xiàng)信托中金錢的運(yùn)用方式和用途由委托人特別具體指定，受托人只能根據(jù)委托人指定的用途運(yùn)用信托

38、財(cái)產(chǎn)。委托人一般會(huì)在信托合同中標(biāo)明“買取某某公司多少股票”或“在以不動(dòng)產(chǎn)作擔(dān)保情形下，向某某公司貸款多少金額”等等，從而在特定范圍內(nèi)對(duì)信托機(jī)構(gòu)做出指示。二是指定金錢信托。委托人只指定金錢運(yùn)用的主要方向，其運(yùn)用的具體方式則由受托人決定。作為一般性的指定運(yùn)營(yíng)方法，信托合同中多數(shù)指定的較為籠統(tǒng)，如“貸款、股票”等等，信托機(jī)構(gòu)必須在該指定范圍內(nèi)選擇具體的運(yùn)用對(duì)象，但如何運(yùn)用則可以不受限制。三是非指定金錢信托，是指委托人對(duì)金錢的運(yùn)用方式、運(yùn)用范圍不做任何限定，由受托人根據(jù)實(shí)際情況自行決定。為了保護(hù)受益人的利益，日本從法律上對(duì)非指定金錢信托的資金運(yùn)用范圍進(jìn)行了嚴(yán)格限制，主要是用于購(gòu)買公債、用于以公債做擔(dān)保

39、的貸款、郵局存款和銀行存款，等等。但是，過度重視安全性，將會(huì)導(dǎo)致信托財(cái)產(chǎn)運(yùn)用范圍過于狹小，信托機(jī)構(gòu)的“非指定”優(yōu)勢(shì)也就喪失了意義。因此，2006年日本在最新修訂的信托法中，取消了上述限制。 同上，第232頁(yè)。此外，日本還有一種有別于上述金錢信托的信托業(yè)務(wù)，即“金錢以外的金錢信托”。這種信托形式是指委托人在信托開始時(shí)轉(zhuǎn)移給受托人的信托財(cái)產(chǎn)是金錢，但在信托關(guān)系結(jié)束時(shí)，受托人交付給受益人的可以是其他形式的財(cái)產(chǎn)。委托人受托人受益人信托財(cái)產(chǎn)所有人運(yùn)用信托財(cái)產(chǎn)受托人具有運(yùn)用決定權(quán)受托人不具有運(yùn)用決定權(quán)委托人指定運(yùn)用范圍或方法委托人不指定運(yùn)用范圍或方法圖：資金信托流程根據(jù)受托人管理信托財(cái)產(chǎn)方式的不同，資金信

40、托業(yè)務(wù)又可以分為單獨(dú)管理資金信托業(yè)務(wù)和集合資金信托業(yè)務(wù)。信托機(jī)構(gòu)在辦理資金信托業(yè)務(wù)時(shí)，可以按照委托人的要求和意愿，為其單獨(dú)管理信托資金。有時(shí)候，為了使受托資金達(dá)到一定的數(shù)額和規(guī)模，更好地發(fā)揮資金運(yùn)用的效益，也可以將不同委托人的資金集合在一起管理，從而形成集合資金信托業(yè)務(wù)。需要注意的是，即使是集合資金信托業(yè)務(wù)，也必須按照有關(guān)法律規(guī)定，進(jìn)行分別核算和管理。集合資金信托業(yè)務(wù)按照委托方式的不同可以分為兩類：一類是以社會(huì)公眾或者社會(huì)上的不特定人群作為委托人，以購(gòu)買標(biāo)準(zhǔn)的可流通的證券化合同為委托方式，由受托人統(tǒng)一集合管理資金信托的業(yè)務(wù)；另一類是以有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力、能自我保護(hù)并有一定的風(fēng)險(xiǎn)承受能力的特定人群或

41、機(jī)構(gòu)為委托人，以簽訂信托合同的方式，由受托人集合管理信托資金的業(yè)務(wù)。前一類稱之為“公募”，后一類稱之為“私募”。非資金信托盡管資金信托在商事信托中占有重要地位，但由于人們持有財(cái)產(chǎn)的多樣性，貨幣畢竟只是其中的一種形態(tài)?，F(xiàn)實(shí)生活中，動(dòng)產(chǎn)及不動(dòng)產(chǎn)等非貨幣形態(tài)的財(cái)產(chǎn)管理需求日益上升，非資金信托的發(fā)展速度越來越快，將信托的靈活性發(fā)揮得淋漓盡致。我們先討論一個(gè)案例。20世紀(jì)。huan14141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141

42、4141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414五六十年代，伴隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國(guó)際貿(mào)易的擴(kuò)大，全世界航運(yùn)業(yè)開始蓬勃發(fā)展起來。各國(guó)都把航運(yùn)業(yè)作為推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的重要產(chǎn)業(yè)加以扶持。發(fā)展航運(yùn)業(yè)的最基本條件是輪船。要么能夠造出船來，要么能夠用得起船。 這里實(shí)際上包含了兩方面的問題，一個(gè)是投資，另一個(gè)是消費(fèi)。既要有足夠的投資，同時(shí)又要能消費(fèi)得起，二者缺一不可。問題的關(guān)鍵在于，這兩個(gè)基礎(chǔ)條件都需要大量資金。如果一個(gè)國(guó)家的資本非常雄厚，資金充足，發(fā)展航運(yùn)業(yè)自然不是什么

43、難事；但如果一個(gè)國(guó)家極度缺乏資金，卻又想發(fā)展航運(yùn)業(yè)，那該怎么辦呢？這正是當(dāng)時(shí)日本所面臨的問題。日本是一個(gè)島國(guó)，面積狹小，自然資源匱乏，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的主要推動(dòng)力是外向型經(jīng)濟(jì)，迫切需要發(fā)展航運(yùn)業(yè)。但是，剛剛經(jīng)歷了二戰(zhàn)的失敗，日本國(guó)內(nèi)的投資和消費(fèi)力量都極為薄弱。通過何種方式才能撬動(dòng)航運(yùn)業(yè)的杠桿呢？日本使用了信托的辦法。首先，造船公司、航運(yùn)公司和信托機(jī)構(gòu)三者之間就船舶建造和使用問題訂立一個(gè)基本合約。然后，造船公司根據(jù)合約造出船來，將其交付信托機(jī)構(gòu)。航運(yùn)公司則從信托機(jī)構(gòu)租用該船，在一定期限內(nèi)比如說10年把營(yíng)運(yùn)收入交給信托機(jī)構(gòu)作為租金。信托機(jī)構(gòu)把租金交給造船公司。10年期滿后，該船被航運(yùn)公司買下，造船公司

44、也因此收回了資金。1961年，日本三井造船公司、三井信托機(jī)構(gòu)和三榮汽船公司之間成立了一個(gè)信托，三井造船公司將建造好的船舶信托給三井信托機(jī)構(gòu)，再由三榮汽船公司從三井信托機(jī)構(gòu)租用該船只，在10年之內(nèi)用運(yùn)營(yíng)所得收入支付租金，10年期滿后nnan15備。一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的例子就是151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515

45、15151515151515151515151515151515買下該船。 上述路徑是一個(gè)簡(jiǎn)化的過程，在實(shí)際操作過程中，出現(xiàn)了更為復(fù)雜的情況。當(dāng)造船公司、信托公司和航運(yùn)公司簽訂了基本合約之后，信托公司以信托合同為依據(jù)，向社會(huì)公眾發(fā)行了“收益權(quán)證書”。這是一種根據(jù)船舶的價(jià)值開立的有價(jià)證券，持有者可以在二級(jí)金融市場(chǎng)上轉(zhuǎn)讓。期滿后可以憑借此證書要求信托機(jī)構(gòu)償還本金并支付利息。此外，信托機(jī)構(gòu)在接受船舶之后，也可以向造船公司提供“受益權(quán)證書”，造船公司可以將其發(fā)售給社會(huì)公眾，收回貨款?！笆芤鏅?quán)證書”得持有者也可以將其在二級(jí)金融市場(chǎng)上轉(zhuǎn)讓。這個(gè)案例中的信托就是動(dòng)產(chǎn)信托，也稱為設(shè)備信托，主要應(yīng)用于價(jià)格昂貴、

46、資金需求量大的大型設(shè)備。歷史上，最早發(fā)明動(dòng)產(chǎn)信托的是美國(guó)，當(dāng)時(shí)主要應(yīng)用于鐵路業(yè)和航空業(yè)，因?yàn)樵撔磐杏?jì)劃首先出現(xiàn)在費(fèi)城，也被稱為“費(fèi)城設(shè)備信托計(jì)劃”。日本最早的動(dòng)產(chǎn)信托出現(xiàn)于1950年，為了解決產(chǎn)業(yè)發(fā)展中關(guān)鍵的資金籌集問題，美軍經(jīng)濟(jì)顧問道奇提出，可以開發(fā)動(dòng)產(chǎn)設(shè)備信托。1956年，由信托銀行修改業(yè)務(wù)種類與方法說明書中，將可受托動(dòng)產(chǎn)種類中增加了機(jī)車車輛，因此，也被稱為“車輛信托”。 日本 三菱日聯(lián)信托銀行編著，張軍建譯，信托法務(wù)與實(shí)務(wù)（第五版），中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2010年8月第1版，第397頁(yè)。 近年來，中國(guó)信托公司和融資租賃公司合作開發(fā)的融資租賃信托也是動(dòng)產(chǎn)信托的一種創(chuàng)新。 徐孟洲主編，信托法，

47、法律出版社2006年3月第1版，第71頁(yè)。讀者可能馬上會(huì)發(fā)現(xiàn)，動(dòng)產(chǎn)信托的內(nèi)容看上去不就是抵押貸款和分期付款嗎？為什么要使用信托關(guān)系呢？銀行不就可以滿足需求嗎？但實(shí)際上，在大型設(shè)備領(lǐng)域，銀行制度安排是不充分的。首先，和長(zhǎng)期信貸相比，商業(yè)銀行更喜歡短期信貸。短期信貸回收速度較快，資金占用成本不高，風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較低。因此，一般情況下，商業(yè)銀行不愿意提供長(zhǎng)期信貸。而大型設(shè)備領(lǐng)域資金需求量極大，短期信貸難以滿足要求，只能通過長(zhǎng)期信貸融資；其次，如果通過銀行信貸融資，抵押貸款只能獲得部分融資額度。因?yàn)殂y行在接受抵押品時(shí)要承擔(dān)一定的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，為了確保貸款價(jià)值的安全，往往要求借款人提供高于貸款價(jià)值的抵押物。對(duì)于借

48、款人而言，一方面他付出了高價(jià)值的抵押物，另一方面卻只獲得了低于抵押物的貸款，顯然是不利的。還有的讀者提出，既然銀行制度安排在大型設(shè)備領(lǐng)域里不充分，那么，如果不通過銀行，造船公司自己不是也可以和航運(yùn)公司簽訂分期付款的租賃合同嗎？為什么一定要增加一個(gè)中間的受托人信托機(jī)構(gòu)呢？應(yīng)當(dāng)說，這是一個(gè)相當(dāng)具有挑戰(zhàn)性的要害問題所有的動(dòng)產(chǎn)信托文獻(xiàn)對(duì)此均未涉及如果造船公司自己可以和航運(yùn)公司簽訂分期付款的租賃合同的話，的確不一定需要增加中間環(huán)節(jié)，也許因此還增加了成本。顯然，法律并不禁止造船公司和航運(yùn)公司簽訂協(xié)議。那么，為什么要采用信托制度呢？換句話說，在大型設(shè)備領(lǐng)域，信托關(guān)系提供了怎樣的制度優(yōu)勢(shì)呢？首先，信托制度解決

49、了關(guān)鍵性的融資問題。造船和航運(yùn)都是資金需求量極大的行業(yè)，必須進(jìn)行融資。但是，造船公司向銀行融資會(huì)出現(xiàn)上文已經(jīng)討論過的困難；通過向社會(huì)發(fā)行債券方式融資，很難解決發(fā)行擔(dān)保問題。造船公司的確可以直接和航運(yùn)公司簽訂合約，但是這份合約只是解決了生產(chǎn)與經(jīng)營(yíng)之間的合作，卻提供不了融資。如果采用信托制度，在造船公司和航運(yùn)公司之間出現(xiàn)了一個(gè)信譽(yù)良好的信托機(jī)構(gòu)，可以為雙方提供信用擔(dān)保，從而解決了融資問題。從這個(gè)意義上說，即使因?yàn)樵黾恿酥虚g環(huán)節(jié)可能會(huì)增加成本，但是，由于解決了關(guān)鍵性的融資問題卻可能從另一方面大幅降低了成本，發(fā)揮了金融資產(chǎn)的杠桿作用。這正是金融的奧妙。其次，信托制度有效降低了造船公司和航運(yùn)公司的風(fēng)險(xiǎn)。

50、如果由造船公司和航運(yùn)公司直接簽訂租賃合約，不管哪一方出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，都會(huì)給另一方造成巨大損失因?yàn)闋可娴馁Y金量太大。但是，建立信托關(guān)系以后，這個(gè)巨大的風(fēng)險(xiǎn)都由信托機(jī)構(gòu)承接過去了：如果造船公司出于某一方面的原因?qū)е虏荒馨磿r(shí)交付船只，對(duì)于航運(yùn)公司來說所造成的巨額損失將由信托機(jī)構(gòu)來承擔(dān)；如果航運(yùn)公司出于某一方面的原因?qū)е虏荒芙邮沾?，?duì)于造船公司來說所造成的巨額損失也自有信托機(jī)構(gòu)來承擔(dān)。為什么信托機(jī)構(gòu)可以承擔(dān)這樣的風(fēng)險(xiǎn)呢？信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性在這里起了關(guān)鍵性的作用。如果造船公司出現(xiàn)某種問題比如破產(chǎn)根據(jù)信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，債權(quán)人是不能對(duì)船舶申請(qǐng)權(quán)利的，因?yàn)樽鳛樾磐胸?cái)產(chǎn)，船舶的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移到信托機(jī)構(gòu)那里了；反過來，

51、如果航運(yùn)公司出現(xiàn)某種問題比如破產(chǎn)導(dǎo)致不能支付租金。在信托關(guān)系下，因?yàn)榇暗摹笆芤鏅?quán)證書”已經(jīng)發(fā)售給公眾這意味著貨款收回造船公司并沒有造成損失。同樣，因?yàn)榇氨恍磐袡C(jī)構(gòu)持有，信托機(jī)構(gòu)因此也不會(huì)遭受損失，它可以將其出售或租賃給另外一家航運(yùn)公司。那么，風(fēng)險(xiǎn)到哪里去了呢？它被信托制度化解或降低了。這正是信托制度的奧妙。第三，信托制度強(qiáng)化了專業(yè)化。通過建立信托關(guān)系，造船公司可以專注于自己最擅長(zhǎng)的業(yè)務(wù)造船，而毋需考慮融資問題；航運(yùn)公司可以專注于自己最擅長(zhǎng)的業(yè)務(wù)營(yíng)運(yùn)，也毋需考慮融資問題；信托機(jī)構(gòu)則充分發(fā)揮自身在金融領(lǐng)域中的專業(yè)化優(yōu)勢(shì)，專注于融通資金，降低風(fēng)險(xiǎn)。由于每一個(gè)機(jī)構(gòu)從事的都是自己最擅長(zhǎng)的專業(yè)，效率由

52、此得到提高，風(fēng)險(xiǎn)由此得到降低，可謂各得其所。房地產(chǎn)信托 正如讀者已經(jīng)注意到的，上述邏輯可以自然而然地應(yīng)用到不動(dòng)產(chǎn)上。如果動(dòng)產(chǎn)可以運(yùn)用信托制度，不動(dòng)產(chǎn)當(dāng)然也可以運(yùn)用信托制度。實(shí)際上，在信托發(fā)展史上，最早出現(xiàn)的土地信托就是不動(dòng)產(chǎn)信托。也就是說，不動(dòng)產(chǎn)信托的歷史要比動(dòng)產(chǎn)信托長(zhǎng)得多。 不動(dòng)產(chǎn)信托有時(shí)也被稱為房地產(chǎn)信托。房地產(chǎn)信托是以不動(dòng)產(chǎn)為信托財(cái)產(chǎn)，由受托人按照信托合同，將不動(dòng)產(chǎn)通過開發(fā)、管理、經(jīng)營(yíng)以及處分等程序，提高不動(dòng)產(chǎn)的附加值，并最終將收益歸還給受益人的一種信托業(yè)務(wù)。在不動(dòng)產(chǎn)信托中，受托人管理和處理信托財(cái)產(chǎn)的方式是多種多樣的，比如不動(dòng)產(chǎn)的買賣、租賃、收租、保險(xiǎn)、有價(jià)證券或不動(dòng)產(chǎn)的登記、過戶、納稅

53、、房屋水電費(fèi)的代付、法律手續(xù)的代辦等等，甚至土地的丈量、建筑物的設(shè)計(jì)和繪制、建筑工程的承包、不動(dòng)產(chǎn)的鑒定、評(píng)價(jià)等等，都可以包含在內(nèi)。房地產(chǎn)信托在國(guó)外統(tǒng)稱為REIT（real estate investment trusts），是房地產(chǎn)開發(fā)商借助權(quán)威的信托機(jī)構(gòu)的專業(yè)理財(cái)優(yōu)勢(shì)和運(yùn)用資金的豐富經(jīng)驗(yàn)，通過實(shí)施信托計(jì)劃，將多個(gè)指定管理的開發(fā)項(xiàng)目的信托資金集合起來，形成具有一定投資規(guī)模和實(shí)力的資金組合，并將信托計(jì)劃資金以信托貸款的方式運(yùn)用于房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，為委托人尋求安全、穩(wěn)定的收益。它現(xiàn)在已經(jīng)稱為國(guó)外普通個(gè)人投資房地產(chǎn)的重要渠道。目前，美國(guó)有300多個(gè)房地產(chǎn)投資信托基金，管理資產(chǎn)總額超過3000億美元。

54、具體的房地產(chǎn)信托程序非常復(fù)雜，根據(jù)不同的情況還會(huì)變化出多種形式，但基本原理是一致的。一般說來，信托機(jī)構(gòu)要和委托人，也就是土地所有人簽訂土地信托合約，然后向土地受益人簽發(fā)土地受益權(quán)證書。這些證書可以被證券化，在二級(jí)市場(chǎng)上轉(zhuǎn)讓和流通。接著，由信托機(jī)構(gòu)選定一家建筑公司，建筑房屋。房屋交付后，由信托機(jī)構(gòu)進(jìn)行租賃和出售，在支付各種費(fèi)用后，剩余部分交還給委托人。在信托終了時(shí)，在得到受益人認(rèn)可后，把信托財(cái)產(chǎn)以現(xiàn)有狀態(tài)交還給受益人。那么，這種房地產(chǎn)開發(fā)形式和目前在中國(guó)通行的房地產(chǎn)開發(fā)形式有什么不同呢？由于中國(guó)內(nèi)地所有的土地均屬于國(guó)家或集體所有，因此，土地使用者獲得的只是土地的使用權(quán)，其期限一般為七十年（公建用

55、地使用期限為五十年）。房地產(chǎn)開發(fā)商首先通過“招拍掛”等方式在市場(chǎng)上取得土地使用權(quán)，然后進(jìn)行方案設(shè)計(jì)，報(bào)有關(guān)政府監(jiān)管部門審批。批準(zhǔn)后，確定建筑公司。與此同時(shí)，開始向社會(huì)預(yù)售。購(gòu)房者向銀行申請(qǐng)住房抵押貸款，交付房款。房屋建好后，交付購(gòu)房者。實(shí)際上，這是一種非常原始的房地產(chǎn)開發(fā)形式。它有很多弊端。首先，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的專業(yè)化程度很低?？梢钥闯觯@種形式要求房地產(chǎn)開發(fā)商是一個(gè)全能型企業(yè)，既要懂得建筑，又要懂得市場(chǎng)，還要懂得融資。這對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)商來說是非常高的要求，實(shí)際上很難實(shí)現(xiàn)。另一方面，全能型要求也降低了房地產(chǎn)企業(yè)自身的專業(yè)化程度和進(jìn)入壁壘。正因?yàn)閷I(yè)化程度低，也就意味著進(jìn)入壁壘很低，只要有錢，誰(shuí)都

56、可以從事。這正是中國(guó)目前房地產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)狀。其次，這種房地產(chǎn)開發(fā)形式的風(fēng)險(xiǎn)很高。風(fēng)險(xiǎn)來源于以下幾個(gè)方面：從銀行來看，一般住房抵押貸款的期限是2030年。這是非常長(zhǎng)期的信貸，風(fēng)險(xiǎn)很高。誰(shuí)能保證一個(gè)人在2030年內(nèi)始終保持一個(gè)穩(wěn)定上升的收入水平呢？這類貸款幾乎沒有考慮個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)因素。這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)只能由銀行來承擔(dān)。讀者會(huì)問，貸款不是有抵押物嗎？一旦無法還貸，至少還有房屋在手，不是沒有風(fēng)險(xiǎn)嗎？問題的關(guān)鍵在于，一旦貸款成為呆賬、壞賬，銀行立即面臨一個(gè)窘境：將流動(dòng)性最強(qiáng)的資金變成了流動(dòng)性最差的不動(dòng)產(chǎn)。而且，它提供了非常強(qiáng)的逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)。只要你有辦法從銀行貸到資金，就意味著成功。即使將來無法還貸，大不了把房子還

57、給銀行?？墒牵y行要房子有什么用呢？當(dāng)然，銀行也注意到其中存在的問題。因此，政府加強(qiáng)對(duì)房地產(chǎn)行業(yè)的宏觀調(diào)控的最有力手段，就是限制對(duì)房地產(chǎn)企業(yè)的資金房貸。 吊詭的是，這一類限制往往推動(dòng)了房地產(chǎn)信托的發(fā)展。對(duì)于購(gòu)房者來說，也存在著相當(dāng)大的風(fēng)險(xiǎn)。建筑業(yè)是具有高度信息不對(duì)稱的行業(yè)。和開發(fā)商相比，購(gòu)房者完全處于不利的地位開發(fā)商交給他什么房子就是什么房子。房子的好壞ang19不同呢？可以看到，191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919

58、191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919房屋的質(zhì)量完全取決于開發(fā)商的道德水平顯然，這在經(jīng)濟(jì)學(xué)上是非常荒謬的。其結(jié)果，一定是大多數(shù)房地產(chǎn)開發(fā)商都不守規(guī)矩，盡最大可能偷工減料來降低成本誰(shuí)守規(guī)矩誰(shuí)的成本就高。即使一個(gè)企業(yè)再具有社會(huì)責(zé)任感，它也無力抗拒這種制度性的誘惑只要把房子能賣出去就算成功。此外，不要以為房地產(chǎn)開發(fā)商就一定穩(wěn)賺不賠，其實(shí)，他們也蘊(yùn)涵著很高的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)榉康禺a(chǎn)是流動(dòng)性最差的資產(chǎn)。資產(chǎn)的流動(dòng)性越低，其風(fēng)險(xiǎn)相應(yīng)就越高。因此，一旦出現(xiàn)系統(tǒng)性的危機(jī)，房子賣不出去，開發(fā)商將會(huì)面臨滅頂之災(zāi)。通過上述分析，聯(lián)系信托基本原理，我們可以立即發(fā)現(xiàn)房地產(chǎn)信托的制度優(yōu)勢(shì)。在房地產(chǎn)信托中，上述三類風(fēng)險(xiǎn)都不存在，或者風(fēng)險(xiǎn)很低。首先，提供資