2011年新華考資學員理論法學疑難點

1、二、法制史重點難點解析1. 先秦契約與婚姻繼承制度【知識點講解】質齊IJ：西周的買賣契約稱為“質劑” O這種契約寫在簡牘上，一分為二，雙 方各執(zhí)一份。七岀：乂稱“七去”，是指女子如有下列七項情形之一的，丈夫或者公婆既 可以休棄之，即不順父母去，無子去，淫去.妒去.惡疾去.多言去、盜竊去。 其中不順父母是逆徳，無子是絕嗣不孝，淫是亂族，妒是亂家，有惡疾不能共祭 祖先，口多言會離間親屬，盜竊則是反義。故為人妻者若有此七項之一，夫家即 可休棄之。三不去：有所娶無所歸，不去；與更三年喪，不去；前貧賤后富貴，不去。 其中，有所娶無所歸是指女子出嫁時有娘家可依，但是休妻的時候已無本家親人 可靠，若此時休妻

2、置女子于無家可歸之地，故不能休妻?！芭c更三年喪”是指女 子入夫家后和丈夫一起為公婆守過三年孝，如今已盡子媳之道，不能休妻。“前 貧賤后富貴”是指娶妻時貧賤，但以后變得富裕。按照禮制，夫妻應為一體，貧 賤時娶之，富貴時休之，義不可取，故不能休妻。“七岀”、“三不去”制度是宗法制度下夫權專制的典型反映。西周婚姻立 法的原則和制度多為后世法律所繼承和采用，成為中國傳統(tǒng)法律的重要組成部 分。繼承制度：西周時期形成嫡長子繼承制，即“立嫡以長不以賢，立子以貴不以長”。 由于實行一妻多妾制，王位的繼承必須是妻所生長子，無論其賢與否；如妻無子, 則不得不立貴妾之子，不管其年齡如何。這種繼承主要是王、貴族政治身

3、份的繼 承，土地、財產的繼承是其次。【考査方式】主要是史實考查題型，就有關制度的具體內容編題考察。2. 永徽律疏【知識點講解】永徽律疏乂稱唐律疏議，是唐高宗永徽年間完成的一部極為重要的法典。高宗永 徽二年（公元651年），長孫無忌等在貞觀律基礎上修訂。最終，奏上新撰 律12卷，是為永徽律。鑒于當時中央、地方在審判中對法律條文理解不一，每年科舉考試中明法科 考試也無統(tǒng)一的權威標準的情況，唐高宗在永徽三年下令召集律學通才和一些重 要臣僚對永徽律進行逐條逐句的解釋，“條義疏奏以聞”,繼承漢晉以來， 特別是晉代張斐、杜預注釋律文的已有成果，歷時1年，撰寫律疏30卷奏 上，與永徽律合編在一起，于永徽四年

4、十月經高宗批準，將疏議分附于律文 之后頒行，計分12篇，共30卷，稱為永徽律疏o至元代后，人們以疏文皆 以“議曰”二字始，故乂稱為唐律疏議。由于疏議對全篇律文所做權威性的 統(tǒng)一法律解釋，給實際司法審判帶來便利，以至于舊唐書刑法志說當時的 “斷獄者，皆引疏分析之”。疏議的作用至重，學者楊鴻烈在中國法律發(fā)達史 一書中認為，這部永徽律疏全得疏議才流傳至今。永徽律疏總結了漢魏晉以來立法和法律的經驗，不僅對主要的法律原則 和制度做了精確的解釋和說明，而且盡可能引用儒家經典作為律文的理論根據(jù)。永徽律疏的完成，標志著中國古代立法達到了最高水平。作為中國封建法制 的最高成就，永徽律疏全面體現(xiàn)了中國古代法律制度

5、的水平.風格和基本特 征，成為中華法系的代表性法典，對后世以及周邊國家產生了極為深遠的影響。 同時，因此前的貞觀律等至今都已遺失，所以，永徽律疏成為中國歷史 上迄今保存下來的最完整、最早、最具社會影響的古代成文法典嗎，在中國古代 立法史上占有最為重要的地位?！究紪朔绞健慷酁槭穼嵭灶}，注重記憶和比較。如2008年試卷一第9題，通過 設置關于四部律法內容和意義的選擇項供判斷正誤。3. 宋代的契約和婚姻制度【知識點講解】宋代的契約立法：其一，債的發(fā)生。宋代因契約所生 之債占多數(shù)，當然還 有其他形式引發(fā)的債權。宋刑統(tǒng)與慶元條法事類在買賣之債發(fā)生的法律 規(guī)定上，強調雙方的合意性，對強行簽約違背當事人意愿

6、的，要重覘典憲。同時 維護家長的財產支配權，即“應典賣物業(yè)，或指名質舉，須是家長尊長對錢主或 者錢主親信人，當面署押契貼?；驄D女難于面對者，須隔簾親聞商量，方可成交 易?！逼涠?、買賣契約。宋代買賣契約分為絕賣和活賣與賒賣三種。絕賣為一般買賣。 活賣為附條件的買賣：當所附條件完成，買賣才算最終成立。賒賣是采取類似商 業(yè)信用或者預付方式，而后收取出賣物的價金。這些重要的交易活動，都需要訂 立書面契約，取得官府承認，才能被視為合法有效。其三、租賃契約。宋時對住在的租賃稱為“租”、“賃”和“借” O對人畜車馬 的租賃稱為庸、雇。以房屋租賃為例，宋代法律規(guī)定很詳細，即所謂“假每人戶 賃房，免五日為移修之

7、限，以第六日起掠（收房租），并分舍屋間椽、地段、錢 數(shù)，分月掠、日掠數(shù)，立限送納” O其四、租佃契約。宋代法律因襲唐制，對借與貸做了區(qū)分。借指使用借貸，而貸 則指消費借貸。當時把不付息的使用借貸稱為負債，把付息的消費借貸稱為出舉。 并規(guī)定：“（岀舉者）不得冏里為本”,不得超過規(guī)定實行高利貸盤剝。宋代的婚姻法規(guī)：宋承唐律，規(guī)定：“男年十五，女年十三以上，并聽婚嫁?！?違反成婚年齡的，不準婚嫁。宋律禁止五服以內親屬結婚，但對姑舅兩姨兄弟姐 妹結婚并不禁止。另外，宋刑統(tǒng)還規(guī)定：“諸州縣官人在任之日，不得共部 下白姓交婚，違者雖會赦仍離之。其州上佐以上及縣令，于所統(tǒng)屬官亦同。其訂 婚在前，任官居后，及

8、三輔內官門閥相當情愿者，并不在禁限在離婚方面，仍然實行唐制“七出”與“三不去”制度，但有少許變通。例 如宋刑統(tǒng)規(guī)定，夫外出3年不歸，6年不通問，準妻改嫁成離婚；但是“妻 擅走者徒三年，因而改嫁者流三千里，妾各減一等”。如果夫亡，妻“不守志” 者，宋代戶令規(guī)定：“若改適嫁，其見在部曲、奴婢、田宅不得費用嚴 格維護家族財產不得轉移的固有傳統(tǒng)。宋代的繼承制度：宋代法律繼承關系上，有較大的靈活性。除沿襲以往遺產 兄弟均分制外，允許在室女享受部分財產繼承權；同時承認遺腹子和親生子享有 同樣的繼承權。至南宋乂規(guī)定了絕戶財產繼承的辦法。絕戶指家無男子承繼。絕戶立繼承人 有兩種方式，凡“夫亡而妻在”,立繼從妻

9、，稱“立繼” O凡“夫妻俱亡”,立 繼從其尊長親屬，稱為“命繼” O繼子與絕戶之女均享有繼承權，但只有在室女 的（未嫁女），在室女享有3 / 4的財產繼承權，繼子享有1 / 4的財產繼承權。 只有出嫁女的（已婚女），出嫁女享有1 / 3的財產繼承權，繼子享有1 / 3, 另外的1 / 3收為官府所有?！究紪朔绞健恐饕鞘穼嵭钥碱}。例如2009年試卷一第14題，主要是對于宋代 契約法律制度的細節(jié)性知識點進行考察。4. 大陸法系的憲法【知識點講解】（一）法國人權宣言與法國憲法1. 人權與公民權利宜言法國革命開始后，國民會議便于1 7 8 9年8月2 6日，經過激烈的爭論，通過 了著名的人權與公民權

10、利宣言（簡稱人權宣言）。這一劃時代的歷史性 文件，第一次明確而系統(tǒng)的提出的資產階級民主和法制的基本原則，是建立資產 階級統(tǒng)治的綱領性文件。人權宣言提出的民主法制原則主要有：（1 ）宣布人權是天賦的，是神圣不可侵犯的。（2）確立了人民主權、”權力分立的資產階級民主原則。（3）提出了資產階級法制原則。人權宣言不僅奠定了法國憲政制度的基礎，而且是多部法國憲法的序言。2、幾部有代表性的憲法。（1）17 9 1年憲法。法國于17 9 1年9月通過了第一部憲法。這部憲法以 人權宣言為序言，正文由前言和8篇組成?；緝热菔牵?以孟徳斯鳩的君主立憲和分權思想為指導，宣布法國為君主立憲國，實行三權 分立。 確

11、認資產階級的各項權利。 把公民劃分為“積極公民和消極公民。 繼續(xù)維護法國殖民統(tǒng)治。這部憲法的制定和實施，結束了法國的封建統(tǒng)治，鞏固了資產階級革命的勝利成 果，標志著資產階級君主立憲制的正式確立。（ 2 ） 1 8 7 5年憲法。1 8 7 5年憲法是法國歷史上實施時間最長的一部憲法。 這部憲法最終確立了資產階級共和制。1 8 7 5年憲法山三個憲法性文件組成， 即參議院組織法、政權組織法和國家政權機關相互關系法。其基本 內容是： 憲法規(guī)定，議會是立法機關，山上院（參議院）和下院（從議院）組成。兩院 都有立法權和行政監(jiān)督權。 憲法規(guī)定，總統(tǒng)是國家元首，山參、眾兩院聯(lián)席會議選出，任期7年，連選連

12、任。 憲法規(guī)定法國實行責任內閣制。內閣是國家的最高管理機關，它山議會多數(shù)黨 組成，內閣成員名單由總理提出，以總統(tǒng)的名義任命。 憲法還肯定了拿破侖一世創(chuàng)立的參事院這一國家機構。它既是咨議機關，對立 法和行政方面的事務進行咨詢，同時乂是法國最高行政法院，是行政訴訟案件的 終審法院。（3 ）戰(zhàn)后憲法。戰(zhàn)后法國先后制定了 1 9 4 6年第四共和國憲法和1 9 5 8年 第五共和國憲法。1 9 5 8年憲法經過四次修改一直實施到現(xiàn)在，是法國現(xiàn)行憲 法。（二）日本憲法和平憲法。戰(zhàn)后，在反法西斯民主力量的推動下，日本于1 9 4 6年2月開始 新憲法的制定工作，草案經反復審議修改，于1 9 4 6年1 1月3日頒布，1 9 4 7年5月3日正式實施。同戰(zhàn)前帝國憲法相比，它具有以下兒個特點：（1）天皇成為