淺論醫(yī)療侵權(quán)的舉證責任倒置

1、淺論醫(yī)療侵權(quán)的舉證責任倒置摘要:最高院的司法解釋對醫(yī)療侵權(quán)舉證責任分配做了規(guī)定,規(guī)定醫(yī)療侵權(quán)案件由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。本文就醫(yī)療侵權(quán)舉證倒置從醫(yī)院方、患方、法院方等6個方面進行分析:從“防御性醫(yī)療”的出現(xiàn)看醫(yī)療侵權(quán)舉證倒置;從醫(yī)患關(guān)系看醫(yī)療侵權(quán)舉證責任倒置;從司法解釋的基礎(chǔ)看醫(yī)療侵權(quán)舉證責任倒置;從司法解釋權(quán)與立法權(quán)看醫(yī)療侵權(quán)看舉證責任倒置;從法官的自由心證看醫(yī)療侵權(quán)舉證責任倒置;從醫(yī)方“舉證難”看醫(yī)療侵權(quán)舉證責任倒置。如何從根本上、制度上防范和減少糾紛是一個我們應該努力的方面,那種頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳的方法應該予以摒棄?？梢钥隙ǖ刂v,完全不發(fā)生

2、醫(yī)療糾紛是不可能的,任何國家都做不到,既然醫(yī)療糾紛的發(fā)生不可避免,那么從制度設(shè)置上就應當著眼于化解風險、化解矛盾、理性處理糾紛。筆者認為,要想解決目前存在的非常尷尬的醫(yī)患關(guān)系,需要從規(guī)范和制度層面上來解決。綜上我們認為“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟,由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”應取消;若認為完全取消不利于保護患者的權(quán)益可在取消的同時單列一條:“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟,由提出主張的一方當事人承擔舉證責任應首先舉證,再由另一方當事人舉證。醫(yī)療機構(gòu)應當證明醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯;若醫(yī)療機構(gòu)舉證不能,審判人員可以綜合全案情況

3、確定責任”,我們認為醫(yī)療侵權(quán)案件這樣分配舉證責任足以起到保護患者的作用。特別需要指出的是:這樣分配舉證責任也只是現(xiàn)行醫(yī)療體制下的權(quán)宜之計,不應作為今后民事證據(jù)法分配醫(yī)療侵權(quán)舉證責任的依據(jù)。關(guān)鍵詞:醫(yī)療侵權(quán)舉證責任倒置2001年12月6日最高人民法院頒布了關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定的司法解釋,在第四條第(八款中規(guī)定:“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟,由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”。該司法解釋已于2002年4月1日執(zhí)行。本司法解釋對實踐中迫切需要明確的有關(guān)證據(jù)問題作了規(guī)定,其中包括對醫(yī)療侵權(quán)舉證責任分配做了規(guī)定,規(guī)定醫(yī)療侵權(quán)案件由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害之

4、間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任,亦即眾說紛紜的“舉證責任倒置”。一、舉證責任倒置的概念什么是舉證責任倒置?所謂舉證責任倒置是指把一般侵權(quán)案件中某些應由原告承擔的舉證責任轉(zhuǎn)移給被告一方承擔1.根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定,一般實行“誰主張、誰舉證”2的原則。對于一項訴訟、一般都由原告提出訴訟請求,并對該請求事項的事實依據(jù),提供證據(jù)予以證明,對證據(jù)進行當庭質(zhì)證無誤后,由人民法院采信,作為判決的依據(jù)。如果原告不能用證據(jù)證明自己的訴訟請求,人民法院將不支持原告的訴訟請求。而由于某些特殊情況,法律規(guī)定,由被告承擔主要舉證責任,對原告訴訟請求所指明的事實,用證據(jù)證明自己的“清白”,這就叫“舉證倒

5、置”。如在我國行政訴訟案件中,規(guī)定行政機關(guān)必須對自己的具體行政行為的合法性承擔舉證責任;高度危險作業(yè)(如架設(shè)高壓輸變電線路致人損害,由加害人舉證,而不由受害人舉證;飼養(yǎng)動物(如養(yǎng)狗致人損害的,由飼養(yǎng)人舉證自己沒有過錯,或者是由其舉證受害人有過錯(如故意挑逗動物,致受害人受到損害3.通俗的講,是指患者將醫(yī)院推上被告席后,首先要由醫(yī)院證明自己的“清白”,如果醫(yī)院拿不出證據(jù),法院將判醫(yī)院敗訴。怎樣證明自己的“清白”?一是醫(yī)院的診療行為并不必然導致患者損害結(jié)果的發(fā)生,即使患者確有損害結(jié)果,也與醫(yī)院的診療行為沒有因果關(guān)系;二是醫(yī)院的診療行為沒有違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律,行政法規(guī),部門規(guī)章和診療護理規(guī)范;三是

6、醫(yī)務人員沒有過失,包括過于自信的過失和疏忽大意的過失。二、醫(yī)療侵權(quán)舉證責任倒置面面觀(一從“防御性醫(yī)療”的出現(xiàn)看醫(yī)療侵權(quán)舉證倒置醫(yī)療行為是高風險行為,其搶救行為與危害行為往往合為一體。有些行為是現(xiàn)代醫(yī)學所無法預見和無法控制的。自從舉證倒置的法規(guī)出臺以后,在國內(nèi)醫(yī)療系統(tǒng)引起了比較強烈的反響,醫(yī)生們感到很大的壓力4.根據(jù)中國的國情,“舉證倒置”使比較緊張的醫(yī)患矛盾更為激烈。患者會以為只要我不滿意或懷疑醫(yī)生的治療方法“我就去告你!”醫(yī)生們自然會很擔心自己遭到起訴。在這種情況下,就會出現(xiàn)醫(yī)生采取“防御性醫(yī)療”態(tài)度,抵御是為了自我保護?！芭e證倒置”制度下,在西方醫(yī)生中已經(jīng)出現(xiàn)過的一些表現(xiàn),在中國會再現(xiàn)。

7、醫(yī)生或醫(yī)院會向患者提出你要簽什么什么書,如果患者不簽字,我就不給你做治療?！胺烙葬t(yī)療”主要目的是醫(yī)生為防止自己被患者“告狀”,而不是像以前考慮怎么把患者的病治好5.這樣與醫(yī)生的救死扶傷的崇高原則相背離?！胺烙葬t(yī)療”有兩個概念:一個是“積極性防御醫(yī)療”,就是醫(yī)生小心翼翼地為患者做各種各樣名目繁多的檢測,幾套治療方案,工作周密。即便是積極性防御醫(yī)療,也有對患者很不利的一面,盡管它看似更嚴謹、更周密、更細致。它會增加很多無謂的檢測的程序、方法、手段,從客觀上講增加了患者就醫(yī)的成本,對患者本人或患者單位(公費醫(yī)療、對國家的醫(yī)療資源都是一種消耗和浪費。最終患者只能面對高額的結(jié)賬單,其利益并沒有受到真

8、正的維護。另一個是“消極防御性醫(yī)療”。以前提倡“只要有1%的希望都要用100%的努力來爭取”,但現(xiàn)在為了1%的希望,醫(yī)生要承擔99%被告上法庭的風險,這種情況下,不少醫(yī)生都會選擇明哲保身,手術(shù)沒把握成功就干脆不做了。醫(yī)生在治療上將變得保守,甚至“見死不救”,這種趨勢將嚴重影響患者的切身利益!舉證倒置讓醫(yī)生首先考慮避免事故的出現(xiàn),假如這個患者的病有太大的風險,我可以拒絕為他治療。一個醫(yī)生要想拒絕搶救一個病人,他可以找出很多合理性的理由,“我們醫(yī)院的醫(yī)療條件有限,技術(shù)能力不夠”諸如此類的理由,或者說“你們趕快轉(zhuǎn)院吧”,但是在轉(zhuǎn)院的路上病人可能就會死亡。這種消極防御性醫(yī)療對患者極為不利。一當激起醫(yī)生

9、的負面反應之后,整個醫(yī)療行為都要有一個自我保護。在任何國家都沒有一個很好的方法來回避和糾正醫(yī)生的這一“自我保護”的心態(tài) .(二從醫(yī)患關(guān)系看醫(yī)療侵權(quán)舉證責任倒置自古以來醫(yī)者被稱為“仁術(shù)”,西方醫(yī)學著名的希格拉底誓詞更明確宣稱“余必依余之判斷,以救助病人,永不存損害妄為之念?！币虼酸t(yī)術(shù)和醫(yī)生的根本目的在于救治病人而不在其他,病人和醫(yī)生的關(guān)系是求助者和幫助者,醫(yī)生有沒有把握都要作嘗試。醫(yī)生的初衷是好的,但結(jié)果卻可能是無法預料的。判斷一個醫(yī)生的好壞,是看他診斷的符合率多少,手術(shù)的并發(fā)癥率多少,而不是看他是不是百分之百地不出錯。所以我們說醫(yī)療服務合同中雙方當事人的合同目的與其他合同不同,在其他合同中雙方

10、當事人均有自己的目的和利益,而醫(yī)療合同中醫(yī)方的目的也是為病人,因此醫(yī)療合同雙方當事人的目的高度一致,這是醫(yī)患關(guān)系中的一個重要特點。從賠償法律關(guān)系講,各種侵權(quán)案件中致害人的舉證責任是不同的,其中舉證責任較重的是環(huán)境污染案件中的排污者,無論是民法通則還是環(huán)保法在立法上對環(huán)境污染者都規(guī)定了較重的舉證責任。這是因為環(huán)境污染的制造者一般是企業(yè),這些企業(yè)為了降低成本追求最大利潤有可能怠于對其排放的污染進行處理,從而影響人類健康和生產(chǎn),影響生物的生存和發(fā)展,為此強化污染環(huán)境者的法律責任是完全必要的,其目的是杜絕企業(yè)以犧牲環(huán)境為代價企求利潤。從這個意義上講在環(huán)境污染條件中其法律關(guān)系的雙方當事人的利益是對立的,

11、因此,要求排污者承擔較重的舉證責任是應當?shù)?。但醫(yī)患關(guān)系則不同,本司法解釋在規(guī)定舉證責任倒置的八種情況中唯有對醫(yī)療侵權(quán)規(guī)定了過錯和因果關(guān)系兩個侵權(quán)要件均由醫(yī)方舉證,這種規(guī)定比環(huán)境污染都來得嚴格,這種做法表明司法解釋者對醫(yī)療侵權(quán)的責難是最重的,這種評價和心態(tài)實在難以令醫(yī)生接受。而且我認為這是對醫(yī)患關(guān)系定位的錯位,醫(yī)患關(guān)系不是對立而是協(xié)作關(guān)系,這一點從本司法解釋沒有得到體現(xiàn)。從經(jīng)濟賠償角度看醫(yī)患關(guān)系可以給我們更進一步的啟示。侵權(quán)行為的每個個案都具有分散損失的功能,在客觀上能夠起平衡社會利益之功效,從這一意義上講,侵權(quán)行為的賠償具有社會財富再分配的效用。如果法律向患方傾斜可以使患方從醫(yī)方得到較多的賠償

12、,而醫(yī)方承擔更重的責任,其結(jié)果使醫(yī)療資源流向患方,這種做法的不良后果是顯而易見的。我國是一個發(fā)展中國家,人口占全世界人口的22%,而我們的醫(yī)療費僅占世界醫(yī)療費的1%,從這一數(shù)字可以想像到我們醫(yī)療資源的缺乏6.目前醫(yī)療糾紛纏身的大都是政府舉辦的非營利性醫(yī)療機構(gòu),這些醫(yī)療機構(gòu)在保障人民的生命、健康、保健等方面為社會做出了巨大的貢獻,而他們在醫(yī)患關(guān)系中又沒有任何自身利益可言,其付出的每一分錢都是我們醫(yī)療資源中的一分子。但目前在方方面面的影響下一些法院根本不考慮社會整體利益的平衡,高額賠償判決日益攀升,患者的要求也“蒸蒸日上”。在這種潮流下法院、法律如何保持高度的清醒,準確把握侵權(quán)行為法對社會利益的平

13、衡,在給患者充分保護的情況下兼顧巨額賠償有可能對醫(yī)療事業(yè)的負面影響確實值得我們深思。無可否認,患者在一些醫(yī)療糾紛中的確值得同情,有些患者的傷害也的確也很深刻,醫(yī)療官司難打也是公認的事實,解決這一問題完全可以靠資料一定程度的共享及患方請求權(quán)的選擇來解決。應當看到在大量的醫(yī)療實踐中醫(yī)療損害只占極少數(shù),渲染和炒作不能改變我國的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)為我國人民健康做出了巨大貢獻這一事實,不能因有醫(yī)療糾紛就將醫(yī)患關(guān)系對立起來。把巨額醫(yī)療資源判給少數(shù)醫(yī)療侵權(quán)受害者的做法實際上是損害了大多數(shù)人的利益。在司法解釋中要求醫(yī)療機構(gòu)就過錯和因果關(guān)系舉證的做法有可能鼓勵患者訴訟,甚至有可能導致一些人濫用訴權(quán),這種負面的影響不容

14、忽視。(三從司法解釋的基礎(chǔ)看醫(yī)療侵權(quán)舉證責任倒置根據(jù)現(xiàn)行法律特殊的侵權(quán)案件舉證責任倒置或適用過錯推定或適用因果關(guān)系推定,但本司法解釋要求醫(yī)院同時證明自己沒有過錯和損害后果與己無關(guān)對醫(yī)療機構(gòu)過于苛刻。本司法解釋之所以這么規(guī)定可能是根據(jù)舉證責任分配的原則之一-平衡原則來分配醫(yī)患之間舉證責任的。我們常?？梢月牭竭@樣的觀點:醫(yī)務人員掌握專業(yè)知識、證據(jù)又在醫(yī)生手中,病員在整個醫(yī)療活動中雖然可以感覺到自己受到了傷害,但由于知識的欠缺和證據(jù)的缺乏根本無法證明這一點,可能是基于這種考慮本司法解釋在分配舉證責任時將舉證責任分配給了占“絕對優(yōu)勢”的醫(yī)院,對這種做法筆者存有異議。因為舉證責任的分配平衡只是舉證責任分

15、配的原則之一,事實上舉證責任最重要的原則在于公平!舉證責任分配不公,必然導致裁判上的不公!毫無疑問公平是舉證責任的第一原則,其次才是平衡原則,也就是說公平這一民法理念在舉證責任分配時是應當首先考慮的因素。在公平原則的指導下患方做為原告應對醫(yī)療侵權(quán)的發(fā)生負一定限度的舉證責任,其后再發(fā)生舉證責任的轉(zhuǎn)移,而本司法解釋最大限度地免除了患方的舉證責任,對醫(yī)方太不公平。從另一個角度講,醫(yī)療事故處理條例明確了患方可以復印病歷資料中的一些內(nèi)容,患方完全可以用這些材料通過專家證言的形式取得證據(jù),因此以資料的保有來加重醫(yī)方的責任是欠妥當?shù)摹?四從司法解釋權(quán)與立法權(quán)看醫(yī)療侵權(quán)看舉證責任倒置還有一個需要注意的問題是本

16、法解釋通過舉證責任的分配對實體法的影響問題。我們認為本司法解釋對醫(yī)療侵權(quán)實體法產(chǎn)生了實質(zhì)的影響,這一做法值得商榷。大家知道我國法律的正式解釋分為立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。司法解釋又包括審判解釋和檢察解釋,審判解釋是最高人民法院在審判過程中對具體應用法律所作的解釋,最高院沒有立法權(quán)。本司法解釋規(guī)定了八種適用舉證倒置的情形,這八種情況中的六種都有法律基礎(chǔ),分別是專利法57條第2款、民法通則第122條、第123條、第124條、第126條、第127條以及環(huán)保法第41條等,共同危險行為和醫(yī)療侵權(quán)沒有法律基礎(chǔ)7.在這兩種沒有法律基礎(chǔ)的情形下,共同危險行為有深厚法理基礎(chǔ)和大陸法系的淵源(德國民法典首

17、先確認了共同危險行為,后為各國立法所確認,但醫(yī)療侵權(quán)舉證倒置既缺乏法律基礎(chǔ)又沒有法理基礎(chǔ)。本司法解釋將醫(yī)療侵權(quán)規(guī)定為由醫(yī)療機構(gòu)就過錯和因果關(guān)系舉證是不是最高院在實體上改變了醫(yī)療侵權(quán)的法律性質(zhì)呢(即將醫(yī)療侵權(quán)由一般的侵權(quán)案件變成特殊侵權(quán)案件?如果是這樣做的話司法機關(guān)的司法解釋行為是不是就有些立法的含義了呢?可我們知道立法權(quán)在全國人大,最高人民法院的職責是在審理案件對法律、法令的具體應用作出解釋。因此本司法解釋在這個問題上的做法值得商榷。(五從法官的自由心證看醫(yī)療侵權(quán)舉證責任倒置制度的優(yōu)化有一個過程,現(xiàn)時條件下的醫(yī)患糾紛如何使患方在公平的原則下得到較多司法救濟已成為當今醫(yī)事法學界關(guān)注的一個重要問題

18、。從世界的潮流來看在特定的情況或事件中加重醫(yī)方的舉證責任也是一個趨勢,如日本的醫(yī)療訴訟案件,在特定情況下法官適用“過失大概推定原則”,即在患方已證明侵權(quán)行為的因果關(guān)系、損害事實等構(gòu)成要件的情況下,就醫(yī)方是否有過失的問題,原告若能證明依一般情況下?lián)p害的發(fā)生“非過失不致發(fā)生”則法官可以推定被告(醫(yī)方存在過失,若醫(yī)方提不出反證,則醫(yī)方承擔敗訴的風險。德國法上“大概的證明”理論也常在一些案件中用來減輕患方的舉證責任。所謂“大概的證明”是指以高度可能性的經(jīng)驗為基礎(chǔ),從某種損害事實可以推出“過失”的存在,此時若被告要推翻上述推定則必須提供相應的反證,否則推定成立。如病人術(shù)后體內(nèi)遺留醫(yī)療器械,可徑行推出醫(yī)方

19、過失的存在。我國的法律體系與德國、日本相似,上述理論是這些國家為了減輕患方的舉證責任采取的措施,但可以肯定的講上述理論均沒有像我國這種司法解釋這樣將過失與因果關(guān)系的舉證責任都加給醫(yī)方。根據(jù)我國的司法實踐醫(yī)療侵權(quán)案件應適用什么樣的舉證責任呢?我們認為我國醫(yī)療侵權(quán)案件仍應適用一般的舉證原則誰主張誰舉證,由患方就過錯、因果關(guān)系負一般的舉證責任,但是考慮到患者沒有醫(yī)學專業(yè)知識,掌握資料也不全面等因素,法律可不要求患者的證明標準達到科學、準確的地步。醫(yī)療糾紛訴訟中患方只須大體證明其傷害是由醫(yī)方的過失造成,當患者盡到上述舉證義務后,再由醫(yī)方提出充分的反證來證明患方的損害不是由醫(yī)療行為造成、醫(yī)方不存在醫(yī)療不

20、當;考慮到人類對醫(yī)學認識的局限性,若醫(yī)方不能證明這兩點也不應主觀認定醫(yī)方有責任,應由法官采用自由心證的原則確定訴訟結(jié)果;當然對于有些必須患方證明的證據(jù)還應該由患方舉證。我國至今尚未建立起完整統(tǒng)一的醫(yī)學法律體系,調(diào)整醫(yī)患關(guān)系的多為行政法規(guī)、部門規(guī)章和單位規(guī)定,其中某些條文相互沖突,導致司法審判難求法律依據(jù),甚至造成法律盲區(qū)。另外,全國各地、各級法院的司法實踐不盡相同,執(zhí)行新規(guī)定需要一定時間的探索和嘗試,不可能立竿見影。(六從醫(yī)方“舉證難”看醫(yī)療侵權(quán)舉證責任倒置“舉證難”是不少法律工作者和醫(yī)學工作者的看法8.難在哪里?難在醫(yī)學科學的特殊性。由于醫(yī)學是一門極其復雜的科學,又是一個充滿變數(shù)和未知數(shù)的領(lǐng)域,因此,無因果關(guān)系舉證、無過錯舉證在醫(yī)方看來并不那么簡單。1、醫(yī)學是一把“雙刃劍”,它既有可以治療疾病的一面,又有傷害人體的作用,這在社會學上叫“雙重效應”。在法律上,一般只要認為其行為目的是正當?shù)?則不構(gòu)成違法9.醫(yī)學上的“雙重效應”,是伴隨著每一項醫(yī)療行為而存在的。打針會有針眼;把藥物注入人體,是一種異物的