國際商法期末復習整理

1、v1.0可編輯可修改國際商法期末復習整理寫在前面：個人主觀整理，僅供參考。雖然把課本內容差不多都打進去了，但復習還是最好結合課本幾乎都是手打的，所以可能會出現(xiàn)錯別字，不接受任何質詢。記號解釋：重要；*比較重要；*及其重要；，看一下可能存在疏漏考試形式：閉卷考試11v1.0可編輯可修改第一章國際商法總論第一節(jié)國際商法概述一、國際商法的概念及其特征A1 .國際商法是在指調整國際商事交易主體在其交易過程中所形成的各類商事法律關系的法律規(guī)范的總稱。2 .這一概念涉及以下三項要素：國際商法的調整對象和范圍是國際商事交易活動中形成的各類商事法律關系；國際商事交易的主體，包括個人、合伙、公司等商事組織形式；

2、國際商法有規(guī)范國際商事交易活動的國際條約、國際商事交易習慣法規(guī)則、主要國家的國內商事法律規(guī)范等構成。3 .國際商法的特征：調整對象的特定性；商事主體及商行為的盈利性；商法規(guī)范的技術性和同源性；國際性和統(tǒng)一性。二、國際商法的淵源A商法的淵源是指商法規(guī)范的具體表現(xiàn)形式。國際商法有兩類淵源：與國際商事交易活動相關的國際條約和習慣法規(guī)則；對國際商事交易行為具有約束力的國內法規(guī)范，包括成文法、判例法、習慣法和學說。1.國際條約或公約國際條約或公約是國際法主體之間就商事交易等方面確定其相互權利與義務而締結的書面協(xié)議，是國際商法的主要表現(xiàn)形式。1）其特征是：主體是國家或類似于國家的政治實體，國家與自然人、法

3、人及其他實體間就商事活動達成的協(xié)議不構成條約；國際條約或公約是締約主體雙方或多方協(xié)商談判的結果；書面形式，僅對締約國或參加國具有約束力，實踐中可能得到非締約國的承認和遵守。2）包括國際商事公約和含有商事條款的一般國際公約，以前者為主，其數量眾多、內容廣泛且通常參加方較為普遍，包括國際商事實體法、國際商事程序22v1.0可編輯可修改法以及國際商事沖突法。2.國際習慣法規(guī)則國際習慣法規(guī)則又稱國際商事習慣法規(guī)則，是在國際商事交往過程中，由長期、反復的國際實踐活動逐步形成并為各國普遍承認和遵守的國際商事交易行為規(guī)范。1）此類規(guī)范常以不成文形式出現(xiàn)，多為一些國際性商人組織、整理、編纂，并伴隨國際商事交易

4、活動的發(fā)展適時加以修改完善。其基本要素是內容確定，包含國際商事交易活動中當事人的權利、義務規(guī)則；為各國當事人在長期實踐中重復、一致適用；為各國普遍接受，具有約束力。2）影響較大的國際商事習慣法規(guī)則有：2010年國際貿易術語解釋通則；2004年國際商事合同通則；1983年跟單信用證統(tǒng)一慣例；1932年華沙牛津規(guī)則；1975年聯(lián)合國運輸單證統(tǒng)一規(guī)則等。3）國際習慣法規(guī)則本身并不具有法律約束力；國際商事習慣法規(guī)則不當然具有法律約束力、不涉及主權等特征。3.關于國際商事交易的國內法規(guī)范教材p7第二節(jié)國際商法與相關法律部門的關系V一、國際商法與國際公法1 .區(qū)別國際商法國際公法調整對象國際經濟和商事交易

5、關系國家、國際組織之間的政治、軍事、外交、經濟關系主體自然人、法人等商事組織國家、國際組織、類似國33v1.0可編輯可修改家的政治實體法律淵源包含國際條約、國際習慣法規(guī)則等今實體規(guī)范、各國國內法規(guī)范、程序規(guī)范、沖突規(guī)范主要表現(xiàn)為國際條約、國際習慣規(guī)則等實體法規(guī)范2 .聯(lián)系國際公法的一般原則（國家主權、國家及其財產豁免、條約必須遵守等）亦調整國際商事法律關系。國際條約及習慣法規(guī)則中調整商事行為的規(guī)范應屬于國際商法范疇。國際商法具有公法性質。二、國際商法與國際私法1 .區(qū)別國際商法國際私法內容以實體規(guī)范為主以沖突規(guī)范為主范圍既包括國際實體規(guī)范，亦包括國內實體規(guī)范擴展至包含今實體規(guī)范、國際民事訴訟和

6、仲裁等程序規(guī)范，其中調整國際商事關系的沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范、國際民事訴訟和仲裁規(guī)范屬國際商法范疇調整方法以直接調整法為主以間接調整法為主2 .聯(lián)系兩者聯(lián)系密切：主體均為自然人、法人等商事組織；均調整涉外法律關系;國際商法具有較強的私法特征。三、國際商法與國際經濟法#v1.0可編輯可修改1 .聯(lián)系兩者均調整國際經濟交往關系，聯(lián)系密切互為補充，并非涇渭分明。2 .區(qū)別調整對象國際商法商事王體之間私法層向的商事交易行為國際經濟法主體之間公法層面的國際經濟關系主體自然人、法人等商事組織國家、國際組織以及具有獨立國際法律人格的其他實體強調內容商自治，具有傳統(tǒng)意義上的私法屬性國家、國際社會對國際經濟活動

7、的干預，具有現(xiàn)代意義上的公法特征法律淵源以國際商事條約及習慣法規(guī)則、主要國家的國內商事法律為主關于國際經濟交往的國際條約、習慣法規(guī)則等國際法規(guī)范、各國涉外經濟法規(guī)等國內法規(guī)范構成第三節(jié)西方及中國法律體系，55v1.0可編輯可修改大陸法系英美法系定義大陸法系，又稱羅馬法系、民法法系、成文法系。形成于13世紀的西歐，以羅馬法為基礎，以德國和法國為代表。英美法系以英格蘭普通法為基礎形成，以英美為代表，又稱普通法系范圍除了法國、德國外，還包括意大利、西班牙等歐洲大陸國家，也包括曾是法國、西班牙、荷蘭、葡萄牙四國殖民地的國家和地區(qū)如阿爾及利亞、埃塞俄比亞等及中美洲的國家，亞洲的中國、日本等國家，我國臺灣

8、教材P9除英國（不包括蘇格蘭）、美國外，主要是曾是英國嫡民地、附屬國的國家和地區(qū)，如印度、巴基斯坦、新加坡、緬甸、加拿大（不包括魁北克省）、澳大利亞、新西蘭等，中國香港也屬英美法系標志小向成文法判例法成文法的形式不同法典單行法規(guī)推理方式不同一般到個別個別到一般法律分類不同公法（憲法、行政法、刑法、訴訟法與國際公法）與私法（民法和商法等）普通法（刑法、合同法、侵權行為法等）和衡平法（不動產、商事組織、信托、破產、醫(yī)囑與繼承）概念術語重視邏輯和抽象的概念和原則強調經驗和法律的實際應用法律程序不同實體法居主導地位，程序法（以糾問制為主要特征）附屬于實體法，僅為法院能使用實體法的工具注重程序法（以抗辯

9、制為主要特征）而輕視實體法法律觀念不同立法與司法分工明確，重視法理研究，強調成文法規(guī)，否定法官造法重視判例的作用，強調法官指定法律#v1.0可編輯可修改第二章獨資企業(yè)法及合伙企業(yè)法第一節(jié)獨資企業(yè)法一、獨資企業(yè)的概念與特征A1 .獨資企業(yè)，亦稱個人獨資企業(yè)，是指由一人單獨出資興辦，企業(yè)財產完全歸投資人個人所有及經營管理，同時投資人對企業(yè)債務承擔無限責任的企業(yè)。由國內公民設立的個人獨資企業(yè)依其投資人國籍的不同由外商單獨出資設立的外商獨資企業(yè)2 .獨資企業(yè)的特征獨資企業(yè)由一名投資人單獨出資設立；獨資企業(yè)由投資人對企業(yè)享有完全的控制與支配權利；企獨資企業(yè)是非法人型企業(yè)，投資人對企業(yè)債務承擔無限責任4.

10、獨資企業(yè)與一人公司的區(qū)別一人公司獨資企業(yè)定義投資人只有一人，公司的全部股權由該投資者擁啟的公司一人單獨出資興辦，企業(yè)財產完全歸投資人個人所后及經營管理法人型企業(yè)，具有法人資格非法人型企業(yè)，不具有法人資格責任在對外債務方面僅以投資人的所有出資承擔有限責任在對外債務方面將以投資人的個人財產承擔無1限責任人格有獨立人格，公司成立后獨立的享有權利及承擔義務，公司投資人變動不會引起公司人格的變化人格是依附于投資人的，投資人的變動或者消滅將直接引起企業(yè)人格的77v1.0可編輯可修改變化二、合伙企業(yè)的概念與特征A1 .合伙企業(yè)一般是指兩個或者兩個以上的合伙人為經營共同事業(yè)，以合伙協(xié)議約定共同出資、合伙經營、

11、共享收益、共擔風險，并對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的商事組織2 .在大陸法系的國家的法律制度中，根據經營的規(guī)?；蛯ｉT化的不同，將合伙企業(yè)分為“民事合伙”（適用民法典）和“商事合伙”（適用商法典）在我國，合伙企業(yè)是指自然人、法人和其他組織依照我國合伙企業(yè)法在我國境內設立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。3 .合伙企業(yè)的特征合伙企業(yè)的設立基礎是合伙人之間的合伙協(xié)議；合伙企業(yè)是人合性質的商事組織；合伙企業(yè)是由合伙人共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險；企合伙企業(yè)的合伙人對合伙企業(yè)的債務一般承擔無限連帶責任；合伙企業(yè)一般不具有法人資格。第三章公司法第一節(jié)公司與公司法概述一、公司的概念與法律特征A*1

12、 .公司的概念公司是依照（各國的）公司法所組成并登記的以營利為目的的企業(yè)法人。各國對公司的定義都集中在下述的三個內容里：法定性、營利性、法人資格2 .公司的法律特征：公司是企業(yè)的一種組織形式，它具有各種企業(yè)所共有的屬性，如都是營利性的經濟組織。它與一般商事組織不同之處在于：它是依照公司法設立的，由股東共同出資設立并經營的具有法人資格的組織。公司作為企業(yè)法人，具有以下幾個基本的法律特征：#v1.0可編輯可修改公司是依照公司法設立的經濟組織任何公司必須按照所屬國的公司法設立并登記。公司要依照公司法設立，符合公司法規(guī)定的設立程序與條件。因此，第一，只能設立該國公司法所準許的形式或種類的公司；第二，有

13、關公司的一切事項，均須遵守公司法的規(guī)定；第三，公司依法登記后始為成立。公司由法定數量的股東共同出資形成并對公司承擔有限責任公司股東以其出資額形成對公司的股權，這在法律上體現(xiàn)為一種股權式的聯(lián)合。各股東以其出資的金額與比例，共同享受利潤、承擔風險。公司的股東以其出資額為限，對公司承擔有限責任，這是各國公司法的共同規(guī)定，也是公司區(qū)別于其他企業(yè)形式的關鍵。公司是具有法人資格的經濟組織公司為法人主要表現(xiàn)在以下幾點：公司擁有獨立的財產權。公司的初始財產來源于股東的投資，但一旦股東將投資的財產移交給公司，這些財產從法律上便屬于公司法人財產，而股東則喪失了直接支配、使用這些財產的權利，他們所換來的則是一系列股

14、東的權利。公司具有直接的法人財產使用權和處置權，并以公司的全部資產對公司的債務承擔責任；公司獨立的享有民事權利和承擔民事義務。公司有權以自己的名義在法院起訴或進行應訴，以行使其訴訟權利。同時，公司以其全部財產對公司的債務承擔責任，在一般情況下，公司的債權人只能對公司的財產請求強制執(zhí)行，不能直接對股東的財產請求強制執(zhí)行；公司具有永久存續(xù)性。個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)往往隨個人的生死、個人的意志而廢除。而公司制企業(yè)是法人，公司強調的是資本的聯(lián)合，能夠脫離個人（成員）而永久存在，因此股東股份的轉讓、股東的死亡或破產都不影響公司企業(yè)的存續(xù)。4.公司制度的最重要的貢獻之一就是確立了公司的獨立法人地位以及公司

15、股東對公司承擔有限責任。“否定公司法人人格”理論教材P36二、公司的種類V1 .按照公司股東的責任形式來劃分無限公司、兩合公司、有限公司、股份公司、股份兩合公司99v1.0可編輯可修改2 .按照公司在控制和被控制關系中所處地位劃分母公司、子公司3 .按公司的國籍劃分外國公司與本國公司4 .按公司間的關系劃分本（總）公司、分公司5 .理論上的分類一一人合公司、資合公司第二節(jié)公司的一般制度一、公司的設立V1 .國家對設立公司的管理原則自由設立主義特許主義許可主義準則主義2 .公司的創(chuàng)辦人、成立公司必須要有公司創(chuàng)辦人，這是公司法的一項最基本的規(guī)定。公司創(chuàng)辦人不一定是自然人，法人也可以充當發(fā)起人，一般

16、股份公司的設立對發(fā)起人的數量有要求。有限責任公司：2人-50人；股份有限公司：2人-200人3 .公司的設立登記公司創(chuàng)辦人為設立公司而進行的一系列行為都屬于設立行為。設立行為完成后，公司要取得法人資格須經過登記，登記是國家為賦予公司以法人資格而進行的一種行政行為，是公法性質的行為。公司設立登記具有創(chuàng)設的效力，即創(chuàng)設一個具有法人資格的公司，國家發(fā)給公司各種證明文件。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。二、公司名稱及住所V1 .公司的名稱必須標明公司的種類。2 .公司的住所為公司的總公司所在地，亦即主營業(yè)機構所在地，或公司一切#v1.0可編輯可修改活動的中心。公司的住所為必須登記的事項三、公司的能

17、力V1 .公司既然是法人，就有各種能力，包括權利能力與行為能力，這是公司從事其經營活動的基礎。公司的能力是法律授予的。2 .世界各國公司法對公司的基本權力或權利的規(guī)定一般采用兩種方法：在公司法中列舉公司的各種權力；公司法中不作具體規(guī)定，但規(guī)定“公司享有法人可享有的一切權力”。3 .從公司的行為能力上看，公司機關對外代表公司所為的行為，如構成侵權行為，即為公司的侵權行為，在此情形下，公司當然應負侵權行為的責任。另外公司有訴訟上的當事人能力，可以為原告或被告。4 .公司的能力受到的限制：專屬自然人的權利，公司不能享有；法律上的限制；公司章程中目的事業(yè)或營業(yè)范圍的限制。四、公司章程V1 .公司章程是

18、指規(guī)范公司宗旨、業(yè)務范圍、資本狀況、經營管理以及公司與外部關系的公司準則。公司章程是組建公司的必備的和核心的法律文件，必須提交政府的登記部門核準并備案。公司章程是公司據以內部運作和對外經營的基本原則，它是公司存在的基石，也是政府依法管理公司的基本依據，更是外界了解公司的主要途徑。公司章程是公司發(fā)起人或股東在管理公司問題上共同的意思表示，但是它們必須合法，即必須符合公司法的要求。2 .大陸法系國家對公司章程內容的規(guī)定大陸法系國家，如德國、法國及意大利等國的公司法都明確地以條款形式列舉公司章程必須包括的內容。當然大陸法系國家并沒有排斥在章程中根據需要另外應加入的內容。3 .英美法系國家對公司章程內

19、容的規(guī)定1111v1.0可編輯可修改作為英美法系的主要國家，美國和英國的公司法對公司章程的規(guī)定都是采取強制性和靈活性相結合的方式，主要采取下述三種方式：一是必須記載的事項，二是任意記載的事項，三是在公司法上明確規(guī)定了章程不需要規(guī)定的內容。5 .我國公司法對公司章程內容的規(guī)定從公司法對公司章程內容的規(guī)定上看，我國的做法更接近與大陸法系國家公司法的通常規(guī)定。6 .公司內部細則或稱公司章程細則五、公司的資本V1 .公司資本的概念廣義的公司資本是指公司從事生產經營和開展業(yè)務活動所有的資金和財產，包括公司自有資本和借貸資本。狹義的公司資本則僅指公司自有資本。公司法上所稱的公司資本一般指狹義的公司資本。公

20、司的資本是公司開展業(yè)務的物質基礎，同時也是公司對外承擔債務責任的物質基礎，還是公司對第三人的最低財產擔保。各國公司法對公司資本都作了具體的規(guī)定，主要是：一是公司設立必須擁有一定數量的資本，任何公司的資本都不得低于法定最低資本額；二是公司資本不得隨意增減；三是公司必須經常維持與公司資產本相當的實際財產。2 .公司的資本制度法定資本制授權資本制折中資本制第三節(jié)公司組織機構與公司治理一、公司治理概述V1 .不少國家的公司立法仿照政治上的三權分立的模式，規(guī)定了股份公司的最高權力機關（股東大會）、業(yè)務執(zhí)行機關（董事會及其聘任的經理等）和監(jiān)督機關（監(jiān)事會等）所組成的公司法人治理結構。2 .現(xiàn)代公司法上的一

21、個重要特征：企業(yè)所有與企業(yè)經營的分離，并由此導致#v1.0可編輯可修改公司的權力分配由股東大會中心主義向董事會中心主義的變遷。各國的公司治理結構各不相同，大體上有三種模式：日本模式，美國模式，德國模式二、股東（大）會V1 .股東的權利與義務各國公司法中對股東的權利都有明確的規(guī)定。股東的權利通?？梢宰鋈缦聞澐郑贺敭a權和管理參與權；自益權與共益權。我國公司法同時也細化可有關股東權利的規(guī)定，具體如下：知情權；股東大會召集權；提案權；質詢權；異議股東股份收買請求權相應的，公司股東作為出資者負有相應的義務，概括有以下幾種：出資的義務；不得濫用股東權利的義務；損害賠償義務。2 .股東大會的組成與權限股東大

22、會分為定期股東大會和臨時股東大會。關于股東（大）會的權限，各國公司法的規(guī)定不完全相同。股東大會的權限只要有以下幾項：選任和解任董事；決定紅利的分配；變更公司的章程；增加或減少公司的資本；審查董事會提出的營業(yè)報告書、資產負債表及其他表冊；決定公司的合并或解散等。3 .股東（大）會的表決表決權行使前的前提條件和生效條件：股東大會必須達到法定人數才能召開。按照資本多數表決的原則，在符合開會的法定人數的前提下，股東大會的決議必須由出席大會有表決權的股東的過半或2/3的同意才能通過。表決權形式的原則：股東有權參加股東大會，普通股的股東一般都有表決權，原則上是一股有一個表決權，優(yōu)先股沒有表決權。表決權行使

23、的限制與例外：1313v1.0可編輯可修改股東出席股東大會會議，原則上是每一股有一表決權。但是，為防止股東濫用權利，很多國家的公司法對公司股東的表決權的形式做了限制于例外的規(guī)定。例如我國公司法規(guī)定：公司持有的本公司股份沒有表決權。表決權的行使方式：公司法除規(guī)定股東本人親自出席股東大會行使表決權外，還規(guī)定了其他多種表決權行使方式，以便使股東享有的表決權更好的得以實現(xiàn)。三、董事會V1 .董事會的組成董事會的人數：我國公司法規(guī)定有限責任公司董事會成員為3-13人,股份有限公司董事會成員為5-19人。董事的資格董事的任期：董事的任期一般為3年左右。2 .董事會的權限現(xiàn)代公司法上的一個重要特征是公司機關

24、權力分配由股東大會中心主義向董事會中心主義的變遷。董事會在行使其職權時必須是以一個人集體來行使的。3 .董事會會議董事會會議成為董事會對公司行使領導權力和決策權的主要方式。分為普通會議和特殊會議。代表十分之一以上表決權的股東三分之一以上董事或者監(jiān)事會，可以提議召開董事臨時會議。董事會決議的表決實行一人一票。4 .董事的義務與責任A通常在學理上把董事的義務分為注意義務和忠實義務董事的注意義務董事的注意義務，是指董事有義務對公司履行其作為董事的職責，履行義務必須是誠信的，行為的方式必須是為了公司的最佳利益并盡普通謹慎之人在類似的地位和情況下所應有的合理的謹慎和技能為公司服務。1415v1.0可編輯

25、可修改隨著經營權向董事會集中的趨勢不斷加強，大多數國家都對董事的注意義務及其衡量標準做出了明確的界定。經營判斷原則：董事的經營決策只要是出于善意，并且已盡合理的注意，即根據合理信息和合乎理性的判斷做出的商業(yè)決議，股東不得僅僅因為董事們的經營決策失誤而主張損害賠償或主張董事的決策無效。經營判斷原則是對注意義務，尤其是謹慎責任的完善和補充。董事的忠實義務董事的忠實義務，是指董事在經營公司業(yè)務時，忠誠于公司利益，積極保護公司的利益，始終以最大限地實現(xiàn)和保護公司的利益作為衡量自己執(zhí)行董事職務的標準，其自身利益（包括與自己有利害關系的第三人的利益）一旦與公司利益發(fā)生沖突，董事必須以公司的最佳利益為重，不

26、得將自身利益或自己有利害關系的第三人的利益置于公司利益之上。董事的忠實義務的具體表現(xiàn)是多種多樣的，通常來說，主要包括以下幾種義務類型:自我交易之禁止。董事的自我交易是指作為公司經營管理者董事與自己所任職的公司之間進行的交易。法律為了保護公司的利益，往往禁止或者限制董事進行自我交易,即自我交易的禁止;競業(yè)禁止。即禁止或限制董事在于所任職公司具有競爭性業(yè)務的其他公司或企業(yè)任職；篡奪公司機會之禁止。指公司董事等經營管理人員不得利用職務便利為自己或他人侵占或接受本應屬于公司的商業(yè)機會；濫用公司財產之禁止。董事忠實義務要求董事支配公司財產只能是為了公司及股東的最大利益，不得利用在公司的地位和職權為自己牟

27、取私利；保守秘密。必須保守公司秘密（包括商業(yè)秘密和技術秘密）也是董事的一項忠實義務。董事的責任董事違反法定義務的法律責任主要有民事責任、行政責任、刑事責任3種。董事的民事責任可以分為賠償責任、連帶賠償責任、恢復財產狀態(tài)責任等。四、監(jiān)事會V1 .專門行使監(jiān)督權的機關一一監(jiān)事會（監(jiān)察會）和監(jiān)事（監(jiān)察人）1515v1.0可編輯可修改2 .從我國公司法的規(guī)定看，公司的監(jiān)事會是公司的必設機構，股東人數較少或者規(guī)模較小的有限責任公司，可以設1-2名監(jiān)事，不設立監(jiān)事會。監(jiān)事的任期每屆為3年，監(jiān)事任期屆滿，連選可以連任。五、獨立董事A*1 .獨立董事是英美法系國家，尤其是美國判例法中的一個創(chuàng)造，他產生的主要背

28、景是這些國家實行單一的董事會制度，公司的實際經營管理權基本掌握在董事會和管理層之手，股東的管理作用日趨形式主義，從而產生禮物如何監(jiān)督董事會以及高級管理人員的問題。2 .獨立董事是指與公司的交易活動沒有實質性的、直接的或間接的利害關系的從公司外部選聘的董事。3 .獨立董事一般具有如下特點：獨立董事是公司董事會中保護廣大股東利益的外部人員；獨立董事必須獨立于公司的管理層獨立董事應當具有豐富的商業(yè)經驗4 .一般獨立董事都是現(xiàn)任的或以退休了的其他公司高層管理人員，經驗豐富，與公司的經營決策沒有直接的利害沖突，處理問題比較客觀，確實對內部董事能起一定的監(jiān)督和平衡作用。第四節(jié)公司股份V一、股份的概念、特點

29、及分類1 .概念股份是指公司全部股本劃分的最基本的計量單位。2 .特點股份是公司資本的最小單位，并用一定的金額表示;股份表示著股東的權利、義務；股份是不可分的。#v1.0可編輯可修改3 .股份的分類記名股和不記名股有票面金額股與無票面金額股普通股與優(yōu)先股。根據不同的情況，優(yōu)先股又可以分為：累積優(yōu)先股和非累積優(yōu)先股；參與優(yōu)先股與非參與優(yōu)先股；可調換的優(yōu)先股回收股、發(fā)行在外股二、股份發(fā)行制度1 .股份發(fā)行原則各國一般都規(guī)定，公司發(fā)行股份必須遵循股東平等的原則。股東平等就是實質上的股權平等。2 .股份發(fā)行價格一般來說，股票的發(fā)行價格可以等于或高于票面價格，禁止以低于票面價值的價格發(fā)行股份。3 .股份

30、發(fā)行的條件與程序三、股份交易制度1 .股份交易的自由股份的轉讓包括股份的買賣、贈予、交換、即股東地位的轉移，亦即其于股東點位的一切法律關系的轉移。我國公司法第183條規(guī)定“股東持有的股票可以依法轉讓”。股票轉讓的手續(xù)相當簡便，不記名股票只需把股票交給受讓人，即可達到轉讓的效果。記名股票的轉讓須有出讓人在股票上背書，并須把受讓人的姓名、地址登記在公司的股東名冊上才能生效。2 .股份交易的限制股份轉讓以自由為原則，以限制為例外。這些限制主要體現(xiàn)在以下幾個方面：公司正式成立前認購股份轉讓的限制；1717對特定持有（如發(fā)起人，監(jiān)事，董事，經理等）持有股份轉讓的限制；目的：杜絕公司負責人利用職務便利獲取

31、公司的內部消息，從事不公平的內幕交易，從而損害其他非任董事、監(jiān)事、經理的股東的合法權益。為防止壟斷而對收購公司股票的限制；公司回購自己的股份的限制股份轉讓場所的限制四、股份上市制度*1,股份上市的概念及其意義概念：股票上市是指某種股票獲準成為證券交易所交易對象的過程。股票一旦獲準在證券交易所上市交易，即為上市股票。意義：股票上市是已發(fā)行股票進入證券交易所進行交易的前提。股票上市也是確立證券交易所與發(fā)行公司之間自律監(jiān)管關系的基礎。3 .股票上市的條件股票上市條件也稱股票上市標準，是由證券交易所所制定的、發(fā)行申請人獲得上市資格的基本條件和要求。在我國，股票上市標準主要由法律、法規(guī)及證券監(jiān)管部門制定

32、和頒布。我國證券上市條件具有法定性和自律性相結合的特點，顯示出與國外證券上市條件的差異。一般說來，上市條件主要包括：經營年限或設立年限；上市公司資本額（股本總額）或凈有形資產；上市公司的盈利記錄或經營業(yè)績；上市公司的資本結構；上市公司的償債能力；上市公司的股權分布狀況；申請上市的證券市場價值等。需要說明的是，國外創(chuàng)業(yè)板市場與主板市場的上市條件是有顯著差別的。一般來說，創(chuàng)業(yè)板的上市條件要低于主板，主要是為處于創(chuàng)業(yè)初期的中小企業(yè)提供股權融資的機會我國證券法第50條規(guī)定了公司股票上市的條件股票經國務院證券監(jiān)管機構核準已公開發(fā)行；公司股本總額不少于人民幣三千萬元；公開發(fā)行的1818股份達到公司總股份的

33、25%Z上；公司股本總額超過人民幣四億元的，公開發(fā)行的股份達到公司總股份的10犯上；公司最近3年無重大違法行為，財務會計報告無虛假記載。五、持續(xù)信息公開制度*1 .持續(xù)信息公開制度的概念與意義上市公司持續(xù)信息公開是上市公司在其股票上市交易期間，將其經營狀況及其他影響其股票市場價格的重大信息，按照法定方式予以持續(xù)公開。概念；持續(xù)信息公開制度是上市公司為保障投資者利益、接受社會公眾的監(jiān)督而依法必須將其自身的財務變化、經營狀況等信息和資料向證券管理部門和證券交易所報告，并向社會公開或公告，以便投資者充分了解的制度。意義：上市公司信息公開制度，是證券市場發(fā)展到一定階段，相互聯(lián)系、相互作用的證券市場特性

34、與上市公司特性在證券法律制度上的反映。上市公司信息公開制度是保障證券交易的安全、維持證券投資者的信息以及證券市場秩序的重要的證券法律制度。2 .持續(xù)信息公開的基本原則真實原則，即公開的信息內容必須符合上市公司的實際經營狀況，其中不得有任何虛假成分；充分原則，即必須將能夠影響證券市場價格的重大信息都予以公開，不能有重大遺漏；準確原則，即公開的信息必須準確，其內容不得使人誤解；及時原則，即必須遵守法律對信息公開活動的時間性要求，確保已公開的信息內容的現(xiàn)時性。3 .持續(xù)信息公開的立法信息披露是投資者了解上市公司、證券監(jiān)管機構監(jiān)管上市公司的主要途徑，信息披露制度是各國證券法律制度的重要原則。在我國，上

35、市公司受公司法和證券法的雙重規(guī)范，信息披露在兩個法律在均有所要求，但是以證券法最為重要和具體。1919v1.0可編輯可修改綜合看來，我國法律要求的信息披露主要是以下幾大內容：公開發(fā)行募集文件，即招股說明書；上市公告書；定期報告，包括年度報告和中期報告；臨時報告，主要是重大事件公告、上市公司的收購或合并公告；公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員的持股情況；證券交易所所要求披露的信息；其他信息第六節(jié)公司財務與會計*比較重要一、公司財務會計概述1 .公司財務會計的概念現(xiàn)代公司財務會計的三個分支：財務會計，管理會計，社會責任會計。2 .公司財務會計制度的功能與目的目的:給社會公眾提供真實的信息資源，通過信息

36、的交流實現(xiàn)社會整體資源配置最優(yōu)化的目標。保護公司股東、投資者與社會公眾利益保護公司債權人利益保護社會公共利益和職工集體利益政府對國民經濟進行宏觀調控的需要二、公司財務會計報告資產負債表資產=負債+所有者權益損益表（利潤表）主要項目分別為：收入，支出，收益和虧損股東權益（變動）表財務狀況變動表財務情況說明書利潤分配表現(xiàn)金流量表現(xiàn)金流量表比財務狀況變動表有明顯的優(yōu)越性，主要體現(xiàn)在：現(xiàn)金流量表所反映的財務會計信息更具有真實性和可比性；現(xiàn)金流量表所反映的財務會計信息更加明確、具體；公司財務會計信息披露的方式：送交股東；置備于本公司，供股東查閱；公開披露三、公司利潤分配1.公司利潤分配順序公司利潤分配制

37、度，是指公司利潤在公司和股東之間如何分配的法律規(guī)定。根據各國公司法及會計制度的規(guī)定，為了維持公司資本完整，原則上，公司累計利潤必須彌補完公司累計虧損之后仍然有剩余，才可以在公司內部分配。各國有關法律對公司利潤的分配順序大同小異2.公積金公積金是公司依法從公司稅后利潤中提取的專用基金，以彌補公司虧損或用作追加投資?；居猛荆簭浹a虧損；擴大公司生產經營或轉增成本；特殊情況下向股東支付股利。公積金（資本公積金、盈余公積金）的主要用途是彌補虧損和增加資本。資本公積金由非經營性活動所產生的資本增值大陸法系：公積金1.法定盈余公積金（我國稅后利潤10%-50%盈余公積金任意盈余公積金（由公司章程或股東會決

38、議決定）英美法系國家儲備金的提取比例和數額，均由公司自行決定。3.違法分配利潤的后果違法分配利潤的情形：公司以資本向股東支付紅利；未依法繳納稅金便向股東分配紅利；未按照法定順序分配利潤；未按照股東大會決議分配利潤2121v1.0可編輯可修改違法分配利潤的后果：如果股東大會分配利潤的決議違法，債權人可以向法院申請宣告股東大會決議無效；如果公司無盈利，但董事會支付“虛構股利”時，提出和贊成違法利潤分配方案的董事應負法律責任；接受違法分配的股東應當退還不當得利。第七節(jié)公司變更、解散和清算一、公司解散V公司的解散，就是公司法人資格的消滅，即公司實體不再存在。公司解散分自愿解散和強制解散。二、公司清算，

39、公司清算是指公司金融解散程序后，為了終結公司現(xiàn)存的各種法律關系，了結公司債務，而對公司資產、債權債務關系等進行清理、處分的行為。第四章合同法第一節(jié)合同及合同法概述一、合同的概念及特征A*1 .概念：合同是當事人之間設立、變更、終止權利義務關系的意思表示一致的法律行為。我國合同法第2條規(guī)定：”本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。”2.合同通常有以下法律特征：合同是雙方或多方當事人意思表示一致的法律行為；合同是雙方（或多方）當事人的民事法律行為，作為當事人的行為主體必須是兩個或兩個以上，不是單方民事法律行為，單方民事法律行為構不成合同關系；合同

40、關系中各方當事人是法律地位平等的主體，當事人意思表示一致須建立在平等、自愿的基礎上，合同的成立須經當事人平等協(xié)商達成一致；合同的內容或當事人締約的目的是設立，變更、終止相互間的權利義務關系合同是具有法律約束力的協(xié)議；合同主體特定。二、合同的類型V1 .以合同中給付義務是否由雙方當事人相互承擔為標準:單務合同、雙務合同2 .以合同當事人取得合同利益的同時是否付出相應的代價為標準:有償合同、無償合同3 .以合同的成立是否必須交付標的物或完成約定的其他給付行為為標準:諾成性合同、實踐性合同4 .以合同的成立是否必須使用特定形式為標準要式合同、不要式合同5 .以合同是否能夠獨立存在，或合同相互之間的主

41、從關系或依附關系為標準:主合同、從合同6 .以法律是否設有專門規(guī)范對某類合同有特定的名稱要求為標準:有名合同、無名合同7 .以合同的履行是否涉及第三人：束己合同、涉他合同8 .以合同效力的不同為標準:有效合同、無效合同、可撤銷合同、不可撤銷合同四、合同法的基本規(guī)則A*合同法具有兩類（七項）原則，前兩項體現(xiàn)契約自由原則；后五項體現(xiàn)契約正義原則。1 .平等原則平等原則即合同當事人法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。2323v1.0可編輯可修改作為合同法的首要原則，平等原則的具體表現(xiàn)為：當事人無論性質如何、經濟實力強弱、組織規(guī)模大小，其法律人格相互獨立；享有平等權利，履行對等義務；平等地

42、受法律的保護合同主體在平等的基礎上相互協(xié)商，實現(xiàn)意思一致方能達成合同。2 .自愿原則自愿原則即合同當事人享有一定的訂約自由權。包括：訂立或不訂立合同的自由；選擇交易對象、方式自由；自主決定合同內容、形式的自由。限制：對于自由締結合同的限制，通過法律規(guī)定施與當事人必須締結某種合同的義務；為保護締約時處于弱勢地位的相對人，限制當事人關于決定合同內容的自由；對于某些特定類型的合同，法律要求必須采取書面形式，限制當時合同形式選擇的自由；通過法律規(guī)定或專門設立具有司法性質的行政機關，對合同進行監(jiān)督、管理和控制。3 .公平原則即對于合同的訂立與履行，以公正合理、利益均衡為價值標準確定當事人之問的權利義務關

43、系。4 .誠實守信原則即合同當事人在訂立合同時應當誠實，不得有欺詐行為，應當善意、自覺履行合同義務，不得濫用權利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務。誠實守信原則作為及其重要的合同法原則，具有強制性規(guī)范的性質。在大陸法系中常被視為債權法中的最高指導原則，被稱為“帝王規(guī)則”。5 .合法原則合法原則要求合同的主體、內容、標的、形式均必須合法，合法合同受法律保護。6 .公序良俗原則即當事人在訂立及履行合同的過程中，須遵守社會公共秩序與善良風俗，不得損害社會公共利益。7 .合同神圣原則2424v1.0可編輯可修改合同是當事人之間的法律，依法成立的合同受法律保護，對當事人具有法律約束力，當事人應信守合同。五、關于

44、商事合同的國際統(tǒng)一法、慣例及主要國家的國內合同法V1 .關于商事合同的國際統(tǒng)一法、慣例1978年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約1980年通則第二節(jié)合同的成立*合同的成立是指合同當事人經過要約與承諾的交易談判過程，實現(xiàn)意思表示一致而建立合同關系。一、合同生效的條件1 .通過要約與承諾達成合意2 .當事人具備訂約能力3 .合同存在對價或合法的約因二、要約1 .要約的概念及構成要件概念：以訂約為目的，希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示內容確定、表明一經對方承諾即受該意思表示約束之意。要約的構成要件：訂約意愿明確；要約的內容必須具體、確定；要約必須向希望與之交易的對方發(fā)出2 .要約邀請要約邀請又稱要

45、約引誘，是類似與要約的意思表示，其目的是為訂立合同而希望他人想自己發(fā)出要約的一種意思表示。常見的要約邀請行為：報價單、價目表、商品目錄等；拍賣公告；招標公告;招股說明書以及募債說明書；商業(yè)廣告。三、承諾1 .承諾的概念及構成要件*概念：指受要約人依要約指定的方式、在要約的有效期內、對要約的內容表2525v1.0可編輯可修改示同意的一種意思表示，作出承諾的受要約人為承諾人。2 .承諾的要件：承諾必須由受要約人本人或其代理人作出；承諾須于要約的有效期內作出；承諾的內容必須與要約的內容一致；承諾的傳達方式必須符合要約的規(guī)止3、承諾生效的時間一一承諾一經生效合同即告成立4、承諾的撤回一一必須于生效前撤

46、回，否則構成違約四、當事人的訂約能力V1 .自然人英美法認為多數自然人具有訂約能力，但未成年人、精神病人、智力不全者或酒醉者的訂約能力受限制。2 .法人法人的權利能力由法律及法人章程確定，法人的行為能力與權利能力同始同終，需要通過法定代表人或法人機關委托的代理人實現(xiàn)，且活動范圍不得超出法律及公司章程的規(guī)定，否則構成法人越權行為。五、合同的合法性V要求合同的形式、目的和內容均合法。六、合意必須真實*11 .錯誤：當事人對與合同相關問題的認識與事實不符。英美法認為，單方錯誤原則上不影響合同效力，雙方錯誤只有在涉及合同重要條款或有相關交易的其他重大事項時，才可主張合同無效。2 .欺詐：一方制造假象或

47、隱瞞與合同有關的事實致使他方發(fā)生錯誤或作出誤判的故意行為。英美法認為受欺詐的一方可以主張撤銷合同并要求損害賠償。3 .脅迫：以使對方陷入恐懼為目的的故意行為。七、締約過失責任*2626v1.0可編輯可修改締約過失責任是指在合同的訂立過程中，一方因違背向另一方所負的誠信義務而使另一方信賴利益遭受損失，應向對方承擔相應的民事責任第三節(jié)合同的履行、違約及救濟一、合同的履行的原則*I1 .實際履行原則2 .全面履行原則又稱適當履行原則3 .協(xié)作履行原則（該原則是誠實守信原則的體現(xiàn)）4 .經濟合理原則（該原則亦是誠實守信原則的體現(xiàn)）二、違約*|合同當事人未履行、未適當履行或拒絕履行其合同義務構成違約。1

48、 .違約責任的構成要件當事人存在違約行為是構成違約責任的客觀條件。違約行為可能是不履行或不完全履行、提前或延遲履行、拒絕履行等違約責任的歸責原則英美法認為當事人不能達到擔保的結果即構成違約，應當承當違約責任。大陸法系將過錯責任作為確定民事責任的基本原則。現(xiàn)在合同法通常采用嚴格責任原則，即合同當事人發(fā)生違約行為時，若其不存在法定或約定的免責事由，應承擔違約責任2 .違約的形式英美法系強調違約的結果，大陸法系注重違約形式的抽象區(qū)別。英美法規(guī)定形式包括：違反條件（違反了主要條款，后果：有權解除合同并要求賠償）、違反擔保（違反了次要條款或隨附條款，無權解除合同，只能要求賠償）、違反中間性條款（違反后果

49、輕微，且通過損害賠償可以予以補救）、先期違約（預期的不履行，合同履行期限屆滿之前）、履行不可能（包括訂約時就不可能履行，合同成立后的不可能）。大陸法規(guī)定違約分兩種：給付不能（債務人由于某種原因無法履行其合同義務）；給付延遲（債務人未按期履行合同義務）2727公約關于違約形式的確定：根本性違約、非根本性違約、先期違約我國合同法官員違約形式的確定：實際違約，明示及默示的先期違約三、違約的救濟A*違約的救濟是指合同一方當事人違約時，法律對守約方因對方違約所致?lián)p害的補救，又稱違約的責任形式，即當事人不履行或不適當履行合同義務所應承擔的責任。包括實際履行、損害賠償、解除合同、違約金、定金等1 .實際履行

50、：守約方要求違約方按照合同約定履行合同，或由守約方向法院提起實際履行之訴，通過執(zhí)行機關運用國家強制力，實現(xiàn)違約方按照合同規(guī)定履行合同的目的。a.各國法律關于實際履行的規(guī)定：大陸法將實際履行作為合同履行的首要原則，以及違約的主要救濟手段。英美法不采用實際履行的救濟方法，而以損害賠償為主要救濟手段。公約在大陸法和英美法之間做了折中，目的是協(xié)調兩大法系在實際履行問題上的分歧。中國法將實際履行作為違約的救濟手段，并區(qū)分金錢債務和非金錢債務，對兩者分別作了規(guī)定。b.實際履行的適用條件存在違約行為；存在必要性（由守約方于合理期限內提出請求）；存在可能性，無論在法律或合同性質上，或事實上；存在經濟上的合理性

51、。c.與其他救濟手段的關系多數國家法律規(guī)定，實際履行不可與解除合同同時主張，但可與損害賠償同時主張。2 .損害賠償違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同約定，應賠償守約方因其違約行為遭受的損失。包括直接損失和間接損失。、a.各國法律關于損害賠償的規(guī)定（略）b.損害賠償范圍的確定原則如下：多數國家法律規(guī)定，損害賠償僅僅具有補償性，而不具有懲罰性。賠償守約方實際遭受的全部損失，包括直接的現(xiàn)有財產的損失，以及間接的預期利益的損失。賠償數額根據合理預見原則確定，判斷依據是通常理性之人的預見能力，判斷時間是訂約時。守約方減輕損失的義務。3 .解除合同合同當事人依約或依法行使解除權，終止合同權利和義

52、務的行為。a.各國法律關于解除合同的規(guī)定：英美法系關于解除合同的規(guī)定。英美法系規(guī)定：只有當違約方違反條件或重大違約時，守約方才有權解約；大陸法系關于解除合同的規(guī)定。通則與公約對解除合同的規(guī)定。二者規(guī)定類似：一方當事人未履行合同義務構成根本性違約，或遲延履行且額外履行期屆滿之時仍未履行，另一番當事人可解除合同。我國合同法將解除合同區(qū)分為約定解除與法定解除。b.解除合同的效果：合同解除后雙方當事人履行和接受未來履行的義務歸于消滅。解除合同并不排除對不履行要求損害賠償的權利。合同解除并不影響合同中關于解決爭議的條款，或甚至在合同解除后仍應執(zhí)行的其他條款。解除合同的后果是恢復原狀。4 .違約金為保證合

53、同履行，依當事人約定或法律規(guī)定，違約方向守約方給付的一定數額的金錢。a.各國法律關于違約金的規(guī)定英美法系認為，應首先對當事人在合同中約定的、違約方應向守約方支付2929v1.0可編輯可修改的金額進行定性，明確其屬罰金還是預先約定的損害賠償金額。若屬后者，當一方違約時，對方有權取得該項金額；大陸法系將違約金分為懲罰性違約金和賠償性違約金，各國立法以后者為原則，以前者為例外。我國合同法規(guī)定：違約金具有預先約定的賠償性質；當事人可約定違約金的確定數額，亦可約定違約金的計算方法；公約未對違約金做具體規(guī)定。b.違約金與其他違約責任形式與相關概念的區(qū)別：違約金與損害賠償金：a.違約金約定，事先無額定賠償數

54、額；賠償金法定，事后補償損失。兩者原則上不能并存；b.違約金的適用原則上并不以損害實際發(fā)生為前提，但當事人約定的違約金數額可能與違約造成的損失不相當，故法律有必要以實際損失額為參照標準對違約金進行調整。違約金與實際履行：相互獨立，可同時主張違約金與解除合同：可同時主張違約金與定金的區(qū)別a違約金無懲罰性；定金是合同的擔保，不以實際損害白發(fā)生為前提，具有懲罰性。b當事人就同一違約行為同時約定違約金和定金條款，一方違約時守約方可選擇適用。若合同就不同的違約行為約定違約金和定金條款，一方同時實施不同的違約行為時，兩者可并用。違約金與預付款的區(qū)別違約金是違約的救濟手段；預付款是合同的付款方式。5 .通則關于“不履行方的補救”的規(guī)定p1276 .通則關于“履行的額外期限”的規(guī)定p