律師解讀《合同法》司法解釋二（一）

1、    律師解讀合同法司法解釋二（一）發(fā)布日期：2010-04-13    作者：方希律師 本條共兩款，主要是如何認定或判斷合同是否成立。首先我們先了解一下何謂合同成立、合同成立的條件以及相應的法律后果。 所謂合同成立是指某種行為符合合同構(gòu)成要件而視為的一種客觀存在。 合同成立的要件可分為一般成立要件和特殊成立要件。一般成立要件是指一切合同依法成立所必不可少的共同條件，（1）須存在雙方或多方當事人，合同是一種雙方或多方的民事法律行為，因而合同的成立須存在雙方或多方當事人。（2）當事人須達成合意。合同成立的根本標志是當事人意思

2、表示一致，即達成合意。當然當事人必須就合同的必要條款協(xié)商一致。 合同成立的特殊要件是指依照法律或依當事人特別約定合同成立的條件。 合同成立與否可能產(chǎn)生的法律后果：1、合同成立為合同生效的前提，因此在認定合同效力時首先要確認合同是否成立。2、如因一方當事人違反先合同義務導致合同不能成立，造成對方信賴利益損害的，應當承擔締約過失責任，而非違約責任。 從本條第一款可依看出，合同的必備條款為：1、雙方當事人的名稱或姓名，2、合同標的，3、標的物數(shù)量。如果這些條款可以確定，那說明合同可以認定為成立。但是對于法律或當事人對合同成立條件另有規(guī)定的應當依據(jù)其規(guī)定。也即合同成立的特殊要件。 至于合同其它條款沒有

3、約定或約定不明的，本條第二款規(guī)定可以參照合同法第六十一條、六十二條以及一百二十五條的規(guī)定。 附法條： 第六十一條合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。 第六十二條當事人就有關合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定： （一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。 （二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。

4、（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。 （四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。 （五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。 （六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。 第一百二十五條當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。 合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一

5、致的，應當根據(jù)合同的目的予以解釋。 第二條當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。       本條是對合同訂立形式的具體細化，在細化合同訂立形式的同時也賦予了法官巨大的自由裁量權。合同訂立的形式除了書面、口頭還有其它形式三類。前兩種形式容易理解，對于其它形式是法律一個兜底性規(guī)定，根據(jù)本解釋的規(guī)定“從雙方的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿”可以成為合同訂立的方式之一。這一規(guī)定為賦予了法官巨大的自

6、由裁量權，將對合同是否訂立產(chǎn)生重大影響。 “推定”一詞指出對于以此種方式訂立的合同，法官可以采用自由心證的方式來認定，從而賦予了法官巨大的自由裁量權。因此，建議人們在經(jīng)濟活動盡量以書面形式訂立合同，以限制法官的自由裁量權從而最大限度的維護自身的合法權益。 附法條： 第十條當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。 第三條懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。   

7、    本條是關于懸賞廣告的規(guī)定。報酬請求權人有權請求懸賞人支付報酬的條件：1、懸賞人明確表示對完成一定行為的人支付報酬，2、懸賞人意思表示的方式為公開的方式，如登報、貼公告等，3、行為人完成了該特定行為。只要符合這三個條件，行為人就有權要求懸賞人支付報酬。       同時對于懸賞廣告如有合同無效的五種情形的，該懸賞廣告無效，行為人也無權要求支付報酬。       關于懸賞廣告的性質(zhì)，一般有兩種觀點，一種認為是單方行為，另一種認為是要

8、約行為。本律師認為應當采用單方行為，因為如果采用要約說，（1）將無法解釋為何行為人不知廣告而完成一定行為而享有報酬請求權；（2）將能力欠缺者排除在行為人之外，顯然不利于保護無或限制民事行為能力人的合法權益。（3）要約還涉及撤回、撤銷和內(nèi)容的變更，這顯然對行為人不利。因此，懸賞廣告應為單方行為，作出即生效并不得撤銷。        但是本律師還認為并非所有的懸賞廣告均為單方行為。對于優(yōu)等懸賞廣告其雖未懸賞廣告的一種，但在優(yōu)等懸賞廣告中，取得一定成果或從事一定行為，只是參加競賽的先決條件，要經(jīng)過評審才能決定報酬的歸屬。因此，優(yōu)等懸賞廣告為

9、要約邀請，參與競賽者完成一定行為并通知為要約，公布評定結(jié)果為對優(yōu)勝參與人所作的承諾。 附法條：      第五十二條有下列情形之一的，合同無效： （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； （三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會公共利益； （五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 第四條采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應當認定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應當認定最后簽字或者蓋章的地點為

10、合同簽訂地。       本條是對合同簽訂地的確定的規(guī)定。合同簽訂地對于合同爭議的管轄具有重要意義，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當事人可以選擇合同簽訂地法院為合同糾紛的管轄法院。因此，合同簽訂地的確認對于協(xié)商合同糾紛由合同簽訂地法院管轄的合同有重大意義。   首先，本條的適用范圍為采用書面形式訂立的合同，對于采用其他行為訂立的合同不能適用本條的規(guī)定。其次，合同簽訂地確定的順序：1、有約定的簽訂地，無論實際簽署地與蓋章地是否為約定的簽訂地，都與約定的簽訂地為合同簽訂地；2、沒有約定簽訂地，且雙方當事人簽字、蓋章地又非同一地

11、點的，應當以最后簽字或蓋章地為合同簽訂地。 書面合同簽訂地與合同成立地的關系，書面合同的簽訂地只是合同成立地的一種，合同成立地的范圍大于書面合同的簽訂地，它還包括口頭或其它形式的合同成立的地點。 附法條： 合同法 第三十二條當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。 第三十三條當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。 第三十四條承諾生效的地點為合同成立的地點。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。 第三十五條當

12、事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。 民事訴訟法 第二十五條合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。 第五條當事人采用合同書形式訂立合同的，應當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。       本條是關于書面合同簽署方式的規(guī)定。書面合同的簽署為簽字或蓋章，一般自然人簽字，而單位蓋章。對于不會寫字或不愿寫字的自然人也可以摁手印。

13、 本律師建議：在于自然人簽訂合同時，最好要求簽字并摁手印，因為人的手印是唯一的，而簽字可以模仿。在訴訟中，如果當事人對簽字不予確認同時在鑒定過程中故意不按常規(guī)書寫或在合同簽訂時不按常規(guī)書寫，那么合同很可能會被認定為不成立。因此，在與自然人簽合同時應當要求其按手印。       附法條： 第三十二條當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。 第三十三條當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。 第三十四條承諾生效的地點為合同成立的地點。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂

14、立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。 第三十五條當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。 第六條提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。 提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。 本條是對合同法第三十九條第一款中關于提供格式條款方“采用合同方式”提示對方當事人注意方式的具體細化以及訴訟

15、中對于該義務舉證責任的分配。 依據(jù)本條規(guī)定，采取合理的方式提示及說明包含兩個方面：1、提示，通過足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識進行提示；2、說明，按照對方要求對該提示進行說明。由此可以看出，對于格式條款中免除或者限制其責任的內(nèi)容，格式條款提供者不僅負有提示的義務同時也還有說明的義務，二者缺一不可。 同時依據(jù)本條第二款規(guī)定格式條款提供者對已盡提示及說明義務承擔舉證責任。對于提示義務一般比較容易舉證，但是對于說明義務舉證比較困難，實務中，格式條款的提供者比較多采用口頭說明且沒有留下書面材料，一旦形成糾紛，那么就很容易因舉證不能而不能免除己方責任。 本律師建議：格式條款的提供者，在加強

16、提示義務的履行外，同時也要強化說明義務的書面化、證據(jù)化，以維護自身的合法權益。如對相關格式條款制定相應的書面說明書，要求接受者簽字確認己方已經(jīng)履行了說明義務。 律師提醒：在合同法以前條款沒有明確規(guī)定“采用合理的方式”還應當包括說明義務，本條規(guī)定是引進了保險法中關于保險公司應當履行的免責告知義務的相關規(guī)定。因此，本條規(guī)定將對處于優(yōu)勢地位，經(jīng)常使用格式條款的企業(yè)的合同將產(chǎn)生重大影響。因為在以前簽訂格式條款只要履行了提示義務就可以免除己方責任，但隨著本司法解釋的出臺，這些企業(yè)除了要履行提示義務同時還要提供說明義務，否則該條款將不對相對方產(chǎn)生效力，也無法達到自身免責的效力。因此，相關企業(yè)應當改變以前企

17、業(yè)合同的簽訂模式，建議在格式條款附相關條款的說明并要求相對方簽字確認。 第三十九條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。 格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”：      （一）在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；   

18、;   （二）當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。 對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。       本條是對交易習慣的具體規(guī)定及相關的舉證責任分配。交易習慣可以被認定的一個原則：不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)范，即作為交易習慣首先不應當違反法律規(guī)定的，應當具有合法性。因此，交易習慣的一個首要特點即合法性。 可以認定為交易習慣的第一種情形，在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或應當知道的做法。這種情況的交易習慣應當符合以下幾個要求：（1）交易行為當?shù)鼗蚰骋活I域、某一行業(yè)通常

19、采用的做法；（2）該做法交易對方知道或應當知道；（3）交易對方在訂立合同時知道或應當知道。 對于第二種可以被認定為交易習慣的，當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。這種認定適用于（1）當事人雙方多次進行同類性質(zhì)的民事行為，并且（2）在大部分民事行為中采用的做法。 本條第二款規(guī)定了交易習慣的舉證責任分配，由提出交易習慣主張或抗辯方承擔舉證責任。 附法條：合同法相關條文 第二十二條承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。 第二十六條承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。 第六十條當事人應當按照約定全面履行自己的義務。 當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。 第六十一條合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。 第九十二條合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。 第一百二十五條當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定