論對侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為的歸責

1、論對侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為的歸責摘要對侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為的歸責是侵犯商業(yè)秘密權(quán)民事責任制度的核心。我國應(yīng)當擴大責任承擔主體的范圍，對恢恢復(fù)狀責任和損害補償責任別離規(guī)定不同的組成要件、承擔方式和免責事由，以此實現(xiàn)商業(yè)秘密權(quán)利人與其他社會主體之問的利益平穩(wěn)。關(guān)鍵詞商業(yè)秘密權(quán)；歸責；恢恢復(fù)狀責任；損害補償責任一、對侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為歸責的意義（一）商業(yè)秘密權(quán)一樣原理商業(yè)秘密權(quán)是指權(quán)利人關(guān)于其合法持有的商業(yè)秘密所享有的自由支配并排除他人不妥干與的權(quán)利。商業(yè)秘密被列為世界貿(mào)易組織制定的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS）的愛惜對象，從而商業(yè)秘密權(quán)在協(xié)議成員國中作為知識產(chǎn)權(quán)之一類進行愛惜。依照TRIPS的要

2、求,我國作為該協(xié)議的成員國，亦應(yīng)當對這一權(quán)利加以愛惜。商業(yè)秘密權(quán)一方面具有所有知識產(chǎn)權(quán)都有的絕對性，另一方面基于其客體商業(yè)秘密的特性又有著不同于其他知識產(chǎn)權(quán)的地方：第一，商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，由此商業(yè)秘密權(quán)的權(quán)利人往往也鮮為人知；第二，商業(yè)秘密權(quán)因?qū)ι虡I(yè)秘密的開發(fā)與受讓等合法事由自動取得，從而其權(quán)利主體可能為兩個以上，他們并行不悖地行使各自權(quán)利而不能專有商業(yè)秘密；第三，商業(yè)秘密一經(jīng)泄漏即喪失秘密性，因此商業(yè)秘密權(quán)一旦被侵害即可能無法復(fù)得。（二）對侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為歸責的意義對侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為的歸責，是指認定何種為侵害商業(yè)秘密權(quán)的行為，進而判定該行為的實施者是不是和應(yīng)如何承擔責任的活動。侵犯商

3、業(yè)秘密權(quán)的責任包括民事責任、刑事責任和行政責任，限于篇幅本文僅從民事責任角度探討。對侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為的歸責涉及該行為的組成要件和免責事由，進而關(guān)系到責任承擔的程度與范圍，因此在侵犯商業(yè)秘密權(quán)的民事責任制度中處于核心地位。依照侵權(quán)行為法的一樣原理和民法的大體原那么，在確信對侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為歸責的方式時，既應(yīng)當考慮商業(yè)秘密權(quán)的屬性和侵權(quán)行為的具體形態(tài)，又應(yīng)當平穩(wěn)商業(yè)秘密權(quán)利人和其他社會主體的利益。二、我國現(xiàn)行法對侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為歸責的缺點及其緣故（一）我國現(xiàn)行法的缺點關(guān)于對侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為如何歸責，我國現(xiàn)行規(guī)定要緊集中于中華人民共和國反不合法競爭法第10條與第20條和國家工商行政治理總局制

4、定的關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的假設(shè)干規(guī)定第3條。依照這些規(guī)定，因侵犯商業(yè)秘密而應(yīng)當承擔責任的主體包括市場經(jīng)營者、與權(quán)利人訂有保密協(xié)議的相對方和必然范圍的“第三人”；以上行為人應(yīng)當具有主觀過錯；責任的承擔一樣應(yīng)當做立在損害結(jié)果及其與違法行為有因果關(guān)系的基礎(chǔ)上。以上規(guī)定的缺點是明顯的：第一，我國現(xiàn)行法關(guān)于侵權(quán)責任承擔者的范圍進行了限定，這造成為商業(yè)秘密權(quán)利人不能對抗市場經(jīng)營者和保密協(xié)議相對方之外的人侵犯。第二，以主觀過錯為侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為的組成要件。依照誰主張誰舉證原那么關(guān)于行為人的過錯，權(quán)利人有義務(wù)提供證據(jù)，不然后者將敗訴。但是在竊密手腕向高科技化與隱秘化進展的今天，權(quán)利人很難對行為人的過錯舉

5、證，即便成功也因證明進程不免涉及商業(yè)秘密內(nèi)容被進一步泄漏之虞。第三，在侵犯商業(yè)秘密權(quán)相應(yīng)責任的承擔須以損害結(jié)果及其與違法行為之間存在因果關(guān)系為前提的情形下，權(quán)利人只能等待損害結(jié)果實際發(fā)生才能向行為人主張相應(yīng)責任，而基于商業(yè)秘密權(quán)不可復(fù)得性，商業(yè)秘密一旦被泄漏該權(quán)利即永久喪失，這就顯現(xiàn)權(quán)利人的損害無法取得充分補救的局面。由此可見，我國現(xiàn)行法所采納的對侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為的歸責方式，不能充分有效地愛惜商業(yè)秘密權(quán)利人的權(quán)益，進而沖擊權(quán)利人從事科技開發(fā)的踴躍性，阻礙社會生產(chǎn)力的提高，這有違商業(yè)秘密法律愛惜的全然宗旨。（二）對我國現(xiàn)行法缺點緣故的探析筆者以為我國現(xiàn)行法的缺點能夠歸因于以下兩點：第一，對商業(yè)

6、秘密和商業(yè)秘密權(quán)的定性與世界主流脫節(jié)。在商業(yè)秘密性質(zhì)的熟悉上，理論界存在競爭利益說、知識產(chǎn)權(quán)客體說和信任利益說之爭。在知識產(chǎn)權(quán)客體說已經(jīng)被世界要緊國家和國際組織的協(xié)議（比如前文所述的TRIPS）所同意的今天，我國立法仍然繼續(xù)采納競爭利益說。由此引發(fā)的后果是，立法者與司法者始終以為在商業(yè)秘密之上，市場經(jīng)營者僅享有競爭優(yōu)勢而非具有支配性與排他性的絕對權(quán)，從而只有在其他市場經(jīng)營者和保密協(xié)議相對方等少數(shù)主體基于主觀過錯侵害商業(yè)秘密時方承擔相應(yīng)責任。第二，我國理論界與立法界長期對侵權(quán)行為的形態(tài)和承擔方式存在著錯誤熟悉。英美國家利用的兩個概念被咱們翻譯為“侵權(quán)行為”“infringe-merit”和“to

7、rt”，二者別離從兩種不同意義上表述著侵權(quán)行為的形態(tài)、組成要件與相應(yīng)責任，一樣而言只要進入(in)了權(quán)利的范圍(fringe)即組成前一種意義上的侵權(quán)而不論主觀上是不是具有過錯和造成了損害結(jié)果，行為人相應(yīng)地應(yīng)承擔停止侵害、排除妨礙和排除阻礙等責任；而只有在具有主觀過錯并引發(fā)實際損害時其行為才組成后一種意義上的侵權(quán)，相應(yīng)的行為人應(yīng)承擔損害補償責任。但是，我國理論界此前的主流觀點僅是從后一種意義明白得與表述侵權(quán)行為的形態(tài)、組成要件與相應(yīng)責任，這種以偏概全的觀點直接致使我國立法者在制定民法通那么第106條與第117條時明確規(guī)定原那么上只有在行為人具有主觀過錯而且造成損害結(jié)果時方組成侵權(quán)，進而承擔侵權(quán)

8、責任。而侵犯商業(yè)秘密的訴爭產(chǎn)生時這些規(guī)定自然地被適用來判定行為人是不是組成侵犯商業(yè)秘密權(quán)，并承擔相應(yīng)責任。三、對完善侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為歸責制度的假想(一)建構(gòu)對侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為的歸責制度的基點如前文所述，成立科學的對侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為歸責制度，應(yīng)當?shù)谝怀闪⒃谏虡I(yè)秘密權(quán)的屬性基礎(chǔ)上。由此，我國立法者宜第一順應(yīng)現(xiàn)今世界要緊國家與國際組織的做法，設(shè)定商業(yè)秘密權(quán)制度，用絕對權(quán)的模式對商業(yè)秘密權(quán)利人的利益加以愛惜，在給予權(quán)利人對商業(yè)秘密自由支配的同時，規(guī)定任何社會主體在侵犯商業(yè)秘密時應(yīng)當承擔相應(yīng)責任。在此基礎(chǔ)上，咱們應(yīng)當具體分析侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為的類型和相應(yīng)責任，并在和諧權(quán)利人與其他社會主體的利益沖突

9、以后尋求對不同類型責任的歸責方式。依照侵權(quán)作出時刻和所致使后果的不同，侵犯商業(yè)秘密權(quán)的行為能夠被分為正在預(yù)備實施的行為（即通常所稱的“即發(fā)侵權(quán)”）、正在實施但尚未造成損害的行為和實施完畢并業(yè)已造成損害的行為。前兩種行為對應(yīng)的責任承擔方式要緊有排除妨礙、停止侵害、排除阻礙、向權(quán)利人返還非法占有載體和排除侵權(quán)載體與工具，這些方式的一起目的在于通過避免侵權(quán)行為的實施和排除已實施侵權(quán)行為的阻礙，保護與恢復(fù)商業(yè)秘密權(quán)利人對商業(yè)秘密的圓滿支配狀態(tài)，故咱們能夠稱它們?yōu)榛只謴?fù)狀的責任。關(guān)于后一種行為的責任承擔方式那么主若是損害補償?；只謴?fù)狀和損害補償責任承擔的條件在是不是行為人應(yīng)當具有過錯和業(yè)已造成損害結(jié)果方

10、面應(yīng)當是判然有別的，這是因為：第一，就性質(zhì)而言，恢恢復(fù)狀責任是行為人侵入商業(yè)秘密權(quán)利人自由支配空間以后，基于商業(yè)秘密權(quán)的絕對性與排他性而使侵入者承擔的不利后果，其大體內(nèi)容是權(quán)利人得以請求行為人以必然方式恢復(fù)權(quán)利的圓滿狀態(tài)。古羅馬法諺“我發(fā)覺自己的物，我即得以取回”確立了一條至今為各國普遍采納的規(guī)那么，即停止對絕對權(quán)的侵害和恢復(fù)對它的圓滿支配狀態(tài)不必行為人具有過錯和造成損害后果；而損害補償責任在權(quán)利人因侵權(quán)行為受損害時方能向行為人主張，該責任集中表現(xiàn)了侵權(quán)行為法制裁與補救的雙重功能。行為人主觀假設(shè)無過錯那么不具有可歸咎性從而不該被制裁，同時假設(shè)無損害即無補救的必要與可能，因此該責任的承擔以行為人

11、具有主觀過錯及其行為已造成損害為必要。第二，從利益分析的角度而言，侵入商業(yè)秘密權(quán)利人的自由支配空間（不管是不是具有過錯和造成損害后果）行為本身在對權(quán)利人利益造成損害的同時，也給行為人帶來了不妥的利益，從而不考慮行為人主觀心態(tài)與行為后果而令其恢恢復(fù)狀，只是將權(quán)利人與行為人之間的利益恢復(fù)到正常的分派狀態(tài)。另外，侵犯商業(yè)秘密權(quán)的行為往往因泄密而致使該權(quán)利的喪失，即便未泄密也會因商業(yè)秘密為其他人所把握而對權(quán)利人造成難以挽回的損失。為有效與充分愛惜權(quán)利人利益，應(yīng)當許諾其在侵害行為將要或業(yè)已實施以后在損害結(jié)果實際產(chǎn)生之前即得以請求行為人以排除妨礙、停止侵害、排除阻礙等方式預(yù)防損害發(fā)生。與此不同的是，損害補

12、償責任是對行為人強制課加的一種不利益，在其主觀沒有過錯且行為未引發(fā)損害結(jié)果即令其承擔這一責任，不但有違公平原那么而且還束縛了其從事商業(yè)秘密開發(fā)與流轉(zhuǎn)的手腳，必將阻礙生產(chǎn)力的進展，有違知識產(chǎn)權(quán)與商業(yè)秘密法律愛惜的宗旨。第三，從比較法視角看，世界貿(mào)易組織和先進國家地域的相關(guān)立法都對兩種責任的承擔條件作了如此的區(qū)分。例如依照TRIPS第45條1,“已知或有充分理由應(yīng)知自己從事之活動系侵權(quán)”（即主觀具有過錯）的侵權(quán)人應(yīng)當承擔損害補償責任，而該協(xié)議第44條1僅規(guī)定“司法當局應(yīng)有權(quán)責令當事人停止侵權(quán)”，通過對這兩個條文進行邏輯說明與系統(tǒng)說明，可知后一方法的采取不以當事人具有過錯為必要。美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法第

13、二章a和我國臺灣“營業(yè)秘密法”第1一、12條也有類似規(guī)定。出于遵守國際公約的規(guī)定和與國外先進立法例接軌的考慮，我國立法也應(yīng)看成類似規(guī)定。（二）建構(gòu)侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為的歸責制度的大體內(nèi)容綜上所述，建議我國立法對侵犯商業(yè)秘密權(quán)行為的歸責制度依照如下思路構(gòu)建：在承擔責任的主體上，因?qū)嵤┣址干虡I(yè)秘密權(quán)的行為都應(yīng)當承擔相應(yīng)責任者范圍應(yīng)當包括任何主體，而不僅限于市場經(jīng)營者、與權(quán)利人訂有保密協(xié)議的相對方和必然范圍的“第三人”。關(guān)于因以上主體正在預(yù)備實施的行為和正在實施但尚未造成損害的侵權(quán)行為而引發(fā)的恢恢復(fù)狀責任，原那么上只要該行為即將或已經(jīng)實施，權(quán)利人即得以向行為人主張，而不必后者具有主觀過錯和有損害結(jié)果的

14、發(fā)生。但為兼顧權(quán)利人之外的其他主體利益，例外的在以下情形顯現(xiàn)時不產(chǎn)生恢恢復(fù)狀責任：第一，行為人能夠證明自己利用商業(yè)秘密有合法權(quán)源（例如經(jīng)權(quán)利人許可），因為現(xiàn)在行為因不具有違法性從而不組成侵權(quán)；第二，因知足社會公共利益的需要而強制公布與利用商業(yè)秘密（例如令上市公司提供阻礙證券交易的重大信息）；第三，當行為人系從無權(quán)處分人的地方取得商業(yè)秘密，前者不知也不該當明白后者沒有對商業(yè)秘密的處分權(quán)而且支付了對價時，出于利益平穩(wěn)考慮行為人應(yīng)當被許諾在原先（即與無權(quán)處分人簽定協(xié)議時）范圍內(nèi)繼續(xù)利用商業(yè)秘密，同時商業(yè)秘密權(quán)利人得以向無權(quán)處分人主張損害補償?shù)认鄳?yīng)責任。關(guān)于因?qū)嵤┩戤叢I(yè)已造成損害的行為而產(chǎn)生的損害補

15、償責任，一樣地只有行為人具有主觀過錯、有損害結(jié)果發(fā)生而且該結(jié)果與客觀行為之間具因果關(guān)系時才得以主張。那個地址需要探討的是：第一，關(guān)于對過錯的舉證。依照誰主張誰舉證原那么，商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)當證明行為人主觀具有過錯提出證據(jù)，不然將會因舉證不能而敗訴。但是在竊密手腕向高科技化與隱秘化進展的今天權(quán)利人很難對行為人的過錯舉證，即便能夠舉證也可能因證明進程不免涉及商業(yè)秘密內(nèi)容從而使其被進一步泄漏，蒙受第二次侵害。而行為人就自身不具有主觀過錯提供證據(jù)往往是比較容易的。因此建議對過錯證明問題采納舉證責任倒置，即將證明是不是具有主觀過錯的責任給予行為人。第二，關(guān)于損害補償責任的免去。當損害后果系權(quán)利人自身過錯（譬如保密方法不周密）造成時，依照過失相抵規(guī)那么行為人應(yīng)當部份或全數(shù)免去責任。此前有的學者以為，在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域關(guān)于損害補償責任