專家解讀新刑訴法：證據(jù)定義轉(zhuǎn)向形式理性

1、專家解讀新刑訴法：證據(jù)定義轉(zhuǎn)向形式理性作者： 樊崇義 張中 此次刑事訴訟法修改， 對證據(jù)制度的完善是一個重點。 除確立不得強迫自證其罪 原則、完善非法證據(jù)排除規(guī)則、 強化證人出庭和保護制度等以外， 對于證據(jù)概念 的重新定義，則“牽一發(fā)而動全身”，它標志著證據(jù)觀念的根本轉(zhuǎn)變，即由過去 的實質(zhì)證據(jù)觀轉(zhuǎn)向形式證據(jù)觀， 這對于整個證據(jù)制度的完善來說， 也具有非常重 要的意義。一、證據(jù)概念的重新定義1979 年刑事訴訟法第 31 條和 1996 年刑事訴訟法第 42 條均規(guī)定 : “證明案 件真實情況的一切事實， 都是證據(jù)。 ”這在理論上被認為是對證據(jù)概念的法律定 義。從形式邏輯上考察， 該條文存在一個

2、明顯的矛盾， 它把證據(jù)界定為 “證明案 件真實情況的一切事實” 的同時，又明確規(guī)定 “以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實， 才 能作為定案的根據(jù)?！奔热蛔C據(jù)都是“事實”，又何須“查證屬實”?若經(jīng)過法定程序查證“不屬實”，該“證據(jù)”還是不是證據(jù)呢 ?關(guān)于證據(jù)的概念， 我國證據(jù)理論存在著 “事實說” 、“信息說” 、“材料說” 等多種學說，其中“事實說”影響最大。該說強調(diào)證據(jù)的客觀性，甚至認為“實 質(zhì)證據(jù)觀是唯一科學的證據(jù)觀” 。在這種觀念下， 證據(jù)被認為是一種客觀存在的 事實，即“證明案件真實情況的客觀事實”。不可否認，證據(jù)中包含著事實。換 句話說，事實是證據(jù)的內(nèi)容。 但是，證據(jù)中有事實， 并不等于證據(jù)本

3、身就是事實。 因為事實具有既成性， 一旦發(fā)生， 無法改變。在此意義上， “事實是硬邦邦的” 。 但證據(jù)不同，它可能被偽造或者篡改，可真可假，或者半真半假。因此，將證據(jù) 定義為事實是不科學的， 我們在強調(diào)證據(jù)的實質(zhì)內(nèi)容的同時， 不能無視它的形式 屬性。證據(jù)是什么 ?對于這個問題的回答關(guān)系到對證據(jù)本質(zhì)的認識問題，也關(guān)系到 整個證據(jù)制度的根基問題。新刑事訴訟法第 48 條對證據(jù)的定義作出重大修改， 把證據(jù)定義為 “可以用于證明案件事實的材料” 。這一定義實現(xiàn)了證據(jù)內(nèi)容和形 式的統(tǒng)一， 即證據(jù)的內(nèi)容是證據(jù)所反映的案件事實， 證據(jù)的形式是證據(jù)賴以存在 的載體。用“材料”取代“事實”，承認了證據(jù)存在真假問

4、題，消除了舊法條中 的邏輯矛盾，因為用于證明案件事實的材料有真有假， 才有必要經(jīng)過查證屬實。二、形式證據(jù)觀下證據(jù)屬性的再認識新刑事訴訟法采用“材料說”定義證據(jù)的概念，標志著對實質(zhì)證據(jù)觀的揚棄 以及形式證據(jù)觀的確立，這種證據(jù)觀念的轉(zhuǎn)變也必然會引起人們對證據(jù)本質(zhì)屬性 的理解和認識的重大轉(zhuǎn)變。按照證據(jù)的新定義，傳統(tǒng)的證據(jù)客觀性理論將受到嚴峻挑戰(zhàn)，學界必然會就 證據(jù)的客觀性問題進行新的討論。 一般來說，證據(jù)的存在并不以人們的主觀意志 為轉(zhuǎn)移，但對證據(jù)的認識以及證據(jù)的應用卻離不開人的主觀意識。更直接地說， 人們向法庭提供的證明材料，并非都是純客觀的真實材料，諸如虛假的供述、證 人所作的偽證以及偽造的書面

5、材料等， 均不能否定它們的證據(jù)能力。雖然經(jīng)過法 定程序查證屬“假”，不能作為定案根據(jù)，但這屬于證據(jù)的審查判斷和采納與否 的冋題，而不是證據(jù)資格冋題。關(guān)于證據(jù)的相關(guān)性，新刑事訴訟法強調(diào)“可以用于證明案件事實”。從字面 上看，“可以用于”意味著證據(jù)與案件事實的關(guān)系更多的是一種形式上的證明關(guān) 系。至于證據(jù)實質(zhì)上能否證明案件事實，只有經(jīng)過審查判斷以后才能確定。換個 角度看，如果某項材料在形式上與待證事實毫不相干， 就意味著不可以用于證明 案件事實，從而可以認為它不具有相關(guān)性。因此，按照證據(jù)的新定義，相關(guān)性是 證據(jù)的本質(zhì)屬性，只不過它更強調(diào)相關(guān)性的形式意義。從表面上看，新刑事訴訟法對于證據(jù)的定義并不包括

6、合法性的特征，但從其他條款的內(nèi)容看，合法性則是證據(jù)的本質(zhì)屬性。首先，新刑事訴訟法對證據(jù)的法 律種類作了明確規(guī)定，很難想象不符合法定形式的證據(jù)材料會被作為證據(jù)使用。 其次，新刑事訴訟法對于證據(jù)的收集和審查判斷程序作了明確規(guī)定，并強調(diào)證據(jù)必須經(jīng)過法定程序查證屬實后才能作為定案根據(jù)。再次，新刑事訴訟法重大亮點 之一就是完善了非法證據(jù)排除規(guī)則， 凸顯了證據(jù)合法性的意義。最后，需要說明 的是，我們所講的證據(jù)是訴訟證據(jù)，而非一般意義上的證據(jù)，從它進入訴訟領(lǐng)域 那一刻起，就要受法律規(guī)范的調(diào)整和規(guī)制。換句話說，證據(jù)一旦進入訴訟領(lǐng)域， 就會自動地“染上”法律的屬性。三、證據(jù)種類及其規(guī)范性表達證據(jù)種類， 即法律對

7、證據(jù)形式的規(guī)定， 體現(xiàn)了形式證據(jù)觀的基本要求。 新刑 事訴訟法第 48 條把過去七種刑事證據(jù)修改為八種，在以下幾個問題上進行了完 善:一是把物證、 書證分為兩個證據(jù)種類加以規(guī)定。 一般來說， 物證是以其物質(zhì) 屬性或者外部特征來證明案件事實的 ; 書證則以其記載的內(nèi)容或者表達的思想來 發(fā)揮證明作用的。 因此，在我國證據(jù)理論和司法實踐中， 物證和書證被認為是兩 種不同的證據(jù)種類。 1996 年刑訴法第 42 條則將物證書證作為一個證據(jù)種類加以 規(guī)定。雖然實踐中有時存在“物證書證同體”的情況，但二者在證據(jù)效力、證明 方式以及審查程序等方面有著很大差別， 并且民事訴訟法和行政訴訟法都一直是 把它們作為

8、兩種證據(jù)種類分別規(guī)定的。為了保持三大訴訟法在證據(jù)形式上的統(tǒng) 一，新刑事訴訟法作出了上述修改。二是把“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”。新刑事訴訟法吸收了全國人大常委 會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定和“兩高三部” 關(guān)于辦理死刑案件審查判 斷證據(jù)若干問題的規(guī)定中的規(guī)定，將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”。這一修 改是對這種證據(jù)更準確的定位， 因為鑒定結(jié)果只是鑒定人個人的認識和判斷， 表 達的也只是鑒定人的個人意見， 對整個案件來說， 它只是諸多證據(jù)中的一種， 而 不是最終的裁判認定結(jié)論。因此，使用“結(jié)論”容易產(chǎn)生誤解或者誤導，所以用 “意見”更為恰當，盡管有人提出“鑒定意見”不如“鑒定人意見” 提法準確。三是

9、賦予了“辨認、偵查實驗筆錄”的證據(jù)地位。在司法實踐中，公安機關(guān) 移送人民檢察院審查起訴的案卷中以及人民檢察院移送法院的起訴材料中， 往往 有辨認筆錄或者偵查實驗筆錄， 但由于刑事訴訟法缺乏相應規(guī)定， 雖然它們對案 件事實具有重要證明作用， 也經(jīng)常受到不公正對待， 甚至有人否定它們的證據(jù)能 力。新刑事訴訟法正式承認了它們的證據(jù)地位， 將之與勘驗、 檢查筆錄一道規(guī)定 為同一種證據(jù)類型。四是增加規(guī)定了 “電子數(shù)據(jù)”證據(jù)種類。電子數(shù)據(jù)不同于傳統(tǒng)的物證、 書證、 視聽資料等證據(jù)種類， 它主要包括電子郵件、 電子數(shù)據(jù)交換、 網(wǎng)上聊天記錄、 網(wǎng) 絡(luò)博客、手機短信、電子簽名、域名等形式。 由于刑事訴訟法沒有明

10、確電子數(shù)據(jù) 的證據(jù)能力， 司法實踐中操作不一， 有的地區(qū)不予認定， 有的地區(qū)則作為視聽資 料加以使用，還有的地區(qū)則與美國的做法相似， 即“類比適用于傳統(tǒng)的書寫文件”新刑事訴訟法將電子數(shù)據(jù)與視聽資料規(guī)定為同一種證據(jù)類型， 可以說是司法實踐 的結(jié)果，同時也滿足了實踐的需要。此外，值得注意的是，對于證據(jù)種類， 1979 年刑事訴訟法強調(diào)“證據(jù)有下 列六種”， 1996 年刑事訴訟法規(guī)定“證據(jù)有下列七種”，這被認為是一種“封 閉列舉式”表述。新刑事訴訟法則采用了“開放列舉式”的規(guī)定，使用的是“證 據(jù)包括” ，體現(xiàn)了人們對證據(jù)的理性認識， 意味著證據(jù)不僅僅有八種， 也意味著 隨著社會生活和證據(jù)制度的發(fā)展

11、，將會有新的材料被認定為新的證據(jù)種類。四、新證據(jù)觀念下的事實認定證據(jù)和事實是證據(jù)制度的兩個基本范疇。 按照證據(jù)裁判原則， 證據(jù)是事實認 定的根據(jù)，沒有證據(jù)，也就沒有事實。 換句話說，案件事實都是根據(jù)證據(jù)所認定 的事實，有什么樣的證據(jù)，就有什么樣的事實。事實認定首先是一個概率問題。 案件事實是一種 “過去的事實” ，無論是當 事人運用證據(jù)論證案件事實， 還是法官運用證據(jù)認定案件事實， 難以像自然科學 那樣用實驗方法來加以判定。 再加上證據(jù)信息自身的局限性， 以及受事實認定者 的知識經(jīng)驗和價值觀的影響，其結(jié)果很難保證不會出現(xiàn)“認識誤差”。因此，事 實認定的結(jié)果， 只能是一種蓋然性或者可能性， 而非完全確定。 也正是基于這種 考慮，新刑事訴訟法第 53 條把“排除合理懷疑”作為認定“證據(jù)確實、充分” 的三個條件之一。事實認定存在真假。有學者說事實姓“真”不姓“假”，或者說“事實就是 事實，無所謂真假”。在哲學意義上，這是正確的。但具體到訴訟領(lǐng)域，事實是 根據(jù)證據(jù)認定的， 由于訴訟雙方提供的證據(jù)有真假之分， 那么，根據(jù)證據(jù)所認定 的事實自然也有真假問題。 諸如一些冤錯案， 其錯誤基本上都是出在證據(jù)使用和 事實認定上，而且多屬于“從錯誤的根據(jù)出發(fā)，得出合乎邏輯的推論”。事實認定是一種理性證明過程。 從歷史的角度看， 人類對