城中村改造中征地拆遷的法律規(guī)制

1、城中村改造中征地拆遷的法律規(guī)制    摘要我國各大中城市在城中村改造征地拆遷中，通過法律創(chuàng)制，初步建立起征地拆遷補(bǔ)償?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)體系，并運(yùn)用法律手段化解了征地拆遷中的諸多難題。但是，有些城中村改造的地方立法違反上位法，城中村集體土地轉(zhuǎn)性于法無據(jù)，有關(guān)拆遷安置補(bǔ)償方式的規(guī)定比較原則和單一，社會管理復(fù)雜局面缺乏應(yīng)有的法律規(guī)制。應(yīng)對城中村改造征地拆遷面臨的法律問題，需統(tǒng)一城中村改造征地拆遷的各層級立法，實(shí)行多元化征地拆遷安置方式，充分利用城中村集體土地轉(zhuǎn)性的制度資源。 關(guān)鍵詞城中村改造，征地拆遷，立法探索，立法缺陷，立法完善 中圖分類號D91229文獻(xiàn)標(biāo)識碼A

2、文章編號10044175（2012）06013504 作者簡介白呈明（1962-），男，陜西安塞人，西安財(cái)經(jīng)學(xué)院文法學(xué)院副院長，教授，主要研究方向?yàn)檗r(nóng)村法制問題。 伴隨我國現(xiàn)代化建設(shè)和城市化進(jìn)程的加快，針對農(nóng)民土地的征地拆遷也在全國范圍大規(guī)模地展開。但由于征地拆遷法律制度的不健全，征地各方當(dāng)事人的利益邊界缺乏權(quán)威界定，各種矛盾沖突紛至沓來，甚至形成激烈的對抗，引發(fā)局部的社會震蕩，嚴(yán)重危害社會穩(wěn)定和發(fā)展。在這一背景下，城中村改造征地拆遷得以產(chǎn)生，許多地方政府和開發(fā)區(qū)竭力通過這一模式獲取城市建設(shè)用地，以克服傳統(tǒng)征地拆遷方式的缺陷和制約。 一、城中村改造中征地拆遷的立法探索 較之傳統(tǒng)的征地拆遷方式，

3、即按照土地管理法等法律規(guī)定進(jìn)行的征地拆遷，城中村改造中征地拆遷的立法呈現(xiàn)出一定特色： （一）通過法律創(chuàng)制，初步建立起征地拆遷補(bǔ)償?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)體系。征地拆遷工作受到許多政策法規(guī)的剛性約束，必須嚴(yán)格按照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行操作。然而，由于我國正處于全面轉(zhuǎn)型期，有關(guān)征地拆遷的政策法律在不斷制定和完善中。在國家層面，目前征地拆遷的政策法律主要有：憲法土地管理法土地管理法實(shí)施條例物權(quán)法國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定（國發(fā)200428號）和關(guān)于完善征地補(bǔ)償安置制度的指導(dǎo)意見（國土資發(fā)2004238號）等。這些規(guī)范性文件分別對土地征收的范圍、程序以及征地補(bǔ)償項(xiàng)目和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等問題做出了規(guī)定。2011年1月21日

4、，國務(wù)院發(fā)布的國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例進(jìn)一步對城市國有土地上的房屋征收補(bǔ)償涉及的一系列問題做出明確規(guī)定。然而，與城中村改造緊密相關(guān)的農(nóng)村集體土地上房屋拆遷補(bǔ)償問題，一直缺乏國家層面的明確法律規(guī)定，實(shí)踐中長期處于一種無序狀態(tài)。 在此背景下，各大中城市相繼出臺規(guī)范城中村改造的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，在一定程度上填補(bǔ)了法律空白，并且初步形成調(diào)整這一領(lǐng)域的地方性法規(guī)體系。比如，西安市為推進(jìn)和規(guī)范城中村改造，近年來先后制定了西安市城中村改造管理辦法西安市城市房屋拆遷估價暫行規(guī)定西安市城中村村民房屋建設(shè)管理辦法（試行）等地方性法規(guī)。這些地方立法對拆遷補(bǔ)償管理體制、拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、房屋評估、產(chǎn)權(quán)面積認(rèn)定做出

5、明確的規(guī)定，使農(nóng)村集體土地上的房屋拆遷補(bǔ)償有了一定法律依據(jù)，彌補(bǔ)了土地管理法等有關(guān)土地征收補(bǔ)償規(guī)定的不足，在一定程度上解決了征地拆遷補(bǔ)償?shù)姆扇蔽粏栴}。 （二）運(yùn)用法律手段，化解了征地拆遷中的諸多難題。傳統(tǒng)征地拆遷方式常常引發(fā)一些困擾人們的老大難問題，諸如拆遷安置對象、拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)權(quán)面積認(rèn)定、房屋估價標(biāo)準(zhǔn)、違章建筑和非法買賣宅基地處置、糾紛解決機(jī)制等。而在城中村改造征地拆遷中，對這些問題的解決有了較為明確的規(guī)定，各地政府通過法律手段的運(yùn)用，逐步化解了諸多難題。針對征地拆遷中暴露的突出問題，國家先后制定了大量法規(guī)和政策，提出許多剛性要求，強(qiáng)化指導(dǎo)和規(guī)范征地拆遷行為，以確保被征地農(nóng)民權(quán)益和社會

6、穩(wěn)定。比如，嚴(yán)格限定征地范圍，提高征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，制定統(tǒng)一年產(chǎn)值和區(qū)片地價，實(shí)行先安置后拆遷，整治強(qiáng)征強(qiáng)拆等。而各地政府在具體實(shí)踐中則對相關(guān)國家政策法律不斷修正、豐富和完善，以彌補(bǔ)疏漏之處，使諸多難題的解決辦法更具操作性。比如，針對部分村民為獲取更多補(bǔ)償而進(jìn)行的“搶栽搶種”、過度“密植苗木”、房屋加層搭建等問題，西安市通過地方立法做出明確規(guī)定，提出了具體的解決辦法，遏制了實(shí)踐中大量存在的村民非法獲利行為。 圍繞矛盾糾紛解決，各地政府在征地拆遷中逐步引入市場機(jī)制。這突出表現(xiàn)為，在政府監(jiān)管和引導(dǎo)下，村民可以自主選擇開發(fā)商進(jìn)行村莊改造，開發(fā)商在獲得一定開發(fā)用地的同時，負(fù)責(zé)拆遷安置的全部資金。這樣做的好

7、處在于：首先，可以減少政府在征地拆遷中的直接投入；其次，開發(fā)商可以采取較為靈活的市場機(jī)制解決拆遷安置中的矛盾和沖突，減少政府與農(nóng)民之間的直接沖突；再次，政府作為監(jiān)管者，可以相對公平地保護(hù)農(nóng)民和開發(fā)商兩方的合法權(quán)益。比如，為了預(yù)防和化解征地拆遷安置方面的糾紛，西安高新區(qū)自1991年成立以來，制定了“四方案一細(xì)則的征地拆遷政策，包括村莊拆遷安置細(xì)則村莊上樓安置方案村莊拆遷統(tǒng)規(guī)自建方案貨幣安置辦法等四種安置方案，采取多種安置方式相結(jié)合的模式，讓被征地農(nóng)民自愿選擇拆遷安置方式。 二、城中村改造中征地拆遷存在的立法缺陷 城中村改造征地拆遷較之于傳統(tǒng)的征地拆遷方式，盡管具有一定優(yōu)勢，但仍存在著立法缺陷。主

8、要表現(xiàn)為： （一）有的城中村改造的地方立法違反上位法。現(xiàn)有的規(guī)范城中村改造的國家法律，一般都將城中村界定為“在城市建成區(qū)范圍內(nèi)失去或基本失去耕地，仍然實(shí)行村民自治和農(nóng)村集體土地所有制的村莊”。只有符合這一條件，才可納入城中村改造的范圍。然而實(shí)踐中，有些地方立法往往以特別規(guī)定擴(kuò)大城中村改造的范圍。如西安市城中村改造管理辦法第27條規(guī)定：“在市政建設(shè)、重大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及其他開發(fā)建設(shè)中涉及到村莊整體拆遷的應(yīng)當(dāng)按照本辦法規(guī)定進(jìn)行整體改造，避免出現(xiàn)新的城中村?！鳖愃七@樣的規(guī)定，在客觀上放大了城中村改造范圍的尺度。在這兩類村莊中，有的耕地幾無，有的耕地還較多，統(tǒng)一適用城中村改造規(guī)定實(shí)現(xiàn)土地國有化，直接與

9、土地管理法等法律發(fā)生沖突。因而。實(shí)踐中就出現(xiàn)了有些地方人為“創(chuàng)造條件”，將耕地較多的村莊納入城中村改造范圍，這實(shí)質(zhì)上是一種違反上位法的做法。 （二）城中村集體土地轉(zhuǎn)性于法無據(jù)。在城中村改造征地拆遷中，原屬集體所有的土地非以征收方式而直接轉(zhuǎn)為國有土地，一直受到社會各界的質(zhì)疑。原因在于這一做法僅僅依據(jù)地方立法，并沒有國家層面法律的支持。與上述西安市的做法類似，早在2004年，深圳市為解決城市擴(kuò)張的土地缺口問題，把寶安、龍崗兩區(qū)內(nèi)的27萬農(nóng)村人口一次性轉(zhuǎn)為城市居民，進(jìn)而一舉將兩區(qū)956平方公里土地轉(zhuǎn)為國有。據(jù)稱：其所依據(jù)的是土地管理法實(shí)施條例第2條第5項(xiàng)“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬

10、于其成員集體所有的土地屬于國家所有”的規(guī)定。國土資源部經(jīng)過調(diào)查，以此舉“不宜模仿”、“下不為例”而草草了結(jié)。然而，此后國務(wù)院法制辦公室、國土資源部對該法條做出的專項(xiàng)“解釋意見”表明，深圳“轉(zhuǎn)地”的法律依據(jù)并不成立。其實(shí)，城中村集體土地轉(zhuǎn)為國有土地的法律障礙，地方政府非常清楚。西安市城改辦一位官員曾坦言：“從目前各地城中村運(yùn)作情況來看，土地政策仍是制約城中村改造順利推進(jìn)的一個瓶頸問題。鄭州等城市依據(jù)土地法管理法規(guī)定，采取確權(quán)登記的辦法，轉(zhuǎn)為國有劃撥土地。目前，西安市依據(jù)土地管理法規(guī)定，也采取了類似辦法進(jìn)行土地轉(zhuǎn)性。但這一做法各地都還沒有得到上級部門的正式認(rèn)可?！睂?shí)踐中，已改造過的城中村，土地轉(zhuǎn)性

11、手續(xù)辦結(jié)者很少，這也意味著城中村改造征地拆遷存在一定法律風(fēng)險。 （三）有關(guān)拆遷安置補(bǔ)償方式的規(guī)定比較原則和單一。征地拆遷補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)是土地征收制度的核心問題之一，也是引發(fā)被征地農(nóng)民強(qiáng)烈不滿的直接原因，補(bǔ)償安置法定標(biāo)準(zhǔn)過低一直為人們所詬病。雖然國家對征地拆遷安置補(bǔ)償做出了原則規(guī)定，但在實(shí)際操作中，各地缺乏一個分配到戶的具體實(shí)施細(xì)則，補(bǔ)償安置費(fèi)用如何分配，分配由誰來監(jiān)管并不明確。結(jié)果造成本應(yīng)屬于農(nóng)民的權(quán)利完全由享有土地所有權(quán)優(yōu)勢的集體所替代，后者為了迎合權(quán)力主體的需要，往往以各種手段壓低甚至貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補(bǔ)償費(fèi)。因而，安排被征地農(nóng)民的社會保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地

12、農(nóng)民合法權(quán)益的法律規(guī)定難以執(zhí)行。另外，城中村改造征地拆遷的安置補(bǔ)償方式，主要為產(chǎn)權(quán)調(diào)換和貨幣安置。這種比較單一的安置補(bǔ)償方式，不能很好地解決農(nóng)戶的長期生計(jì)問題。如西安市在城中村改造中，“產(chǎn)權(quán)調(diào)換以轉(zhuǎn)戶前城中村在冊戶籍人口為依據(jù)，人均建筑安置面積原則上不少于65平方米，并結(jié)合原住房產(chǎn)權(quán)建筑面積進(jìn)行安置”。這樣，安置房屋主要解決了生活用房，而對于絕大多數(shù)長期依賴“房租經(jīng)濟(jì)”的農(nóng)戶來說，“改造”意味著可觀的房租收入將受影響。而貨幣安置潛在風(fēng)險更大，從經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件和農(nóng)民適應(yīng)市場能力的狀況來看尤當(dāng)慎用。實(shí)踐中，一些城中村改造方案規(guī)定，在農(nóng)戶安置面積中包含人均1020平方米的營業(yè)用房，交由改制后的股份公司

13、統(tǒng)一經(jīng)營。這一規(guī)定雖然是對改造后農(nóng)戶長期生計(jì)的一種安排，但由于受地段、區(qū)位等諸多因素的影響，其預(yù)期目的未必能真正達(dá)到。我們對西安市回遷村民生活狀況的調(diào)查結(jié)果顯示，大部分回遷村（居）民認(rèn)為，“改造”后收入減少了，而支出遠(yuǎn)比以前要多，總體生活質(zhì)量有所下降。 （四）社會管理復(fù)雜局面缺乏應(yīng)有的法律規(guī)制。城中村改造的關(guān)鍵，是實(shí)現(xiàn)“四個轉(zhuǎn)變”，即村民轉(zhuǎn)居民、村莊轉(zhuǎn)社區(qū)、集體土地轉(zhuǎn)國有土地、集體經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)股份制經(jīng)濟(jì)。然而，征地拆遷改造后往往產(chǎn)生大量新的社會問題，現(xiàn)實(shí)狀況遠(yuǎn)比制度設(shè)計(jì)復(fù)雜得多。由于土地轉(zhuǎn)性于法無據(jù)，致使大量城改商品房銷售手續(xù)不全；村民轉(zhuǎn)居民后的就業(yè)、教育、養(yǎng)老、醫(yī)保等一系列社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利問題遠(yuǎn)未落實(shí)

14、，村民不愿轉(zhuǎn)居民的現(xiàn)象很普遍；集體經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)股份制經(jīng)濟(jì)有名無實(shí)，其法律地位不明確、運(yùn)行機(jī)制混亂，集體與村（居）民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益難以得到有效保障；回遷安置社區(qū)非城非鄉(xiāng)，性質(zhì)不明或名實(shí)不符，管理體制對接不起來，社會管理處于邊緣化狀態(tài)。比如，截至2010年6月底，西安高新區(qū)39個城中村中拆除21個，已回遷16個村，共4777戶；曲江新區(qū)23個城中村中拆除12個，已回遷3個村，共1403戶。地處西安高新開發(fā)區(qū)的茶村，于2000年被高新區(qū)征去耕地400多畝，但未予拆遷安置，村民對即將進(jìn)行的“城改”抵觸情緒很大。該村戶均4分宅基地，房屋面積在800平方米以上，主要以房屋出租為業(yè)，年房租收入戶均10萬元左右。調(diào)研中

15、農(nóng)民講道：“開發(fā)商要利潤，開發(fā)區(qū)要土地，剩下我們農(nóng)民怎么辦？” 三、城中村改造中征地拆遷的立法完善 為了解決城中村改造中征地拆遷面臨的突出問題，應(yīng)對相應(yīng)的立法缺陷，筆者提出如下完善對策： （一）統(tǒng)一城中村改造征地拆遷的各層級立法。由于國家和省市有關(guān)征地拆遷立法工作嚴(yán)重滯后，致使征地拆遷工作要么存在法律盲區(qū)無法可依，要么規(guī)定原則籠統(tǒng)缺乏可操作性，要么規(guī)定不科學(xué)不合理而在實(shí)踐中難以實(shí)施。尤為嚴(yán)重的是，我國至今仍無統(tǒng)一的農(nóng)村集體土地上房屋拆遷補(bǔ)償政策法規(guī)，實(shí)踐中各地主要依靠地方性政策和法規(guī)支撐，而缺乏國家層面的政策法規(guī)的指導(dǎo)和規(guī)范。如果放任地方政府（開發(fā)區(qū)）規(guī)避和消解國家法律政策，必然會對國家法的統(tǒng)

16、一性和權(quán)威性造成破壞。比如，西安市現(xiàn)有的“五區(qū)一港兩基地”中，各開發(fā)區(qū)項(xiàng)目征地拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)迥異。曲江新區(qū)一期拆遷安置費(fèi)人均已達(dá)15萬多元，經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)創(chuàng)造的“經(jīng)開模式”更以“高補(bǔ)償高速度”而聞名。某村執(zhí)行的未央?yún)^(qū)城中村改造拆遷補(bǔ)償安置方案，“被拆遷戶除可獲得房屋殘值、過渡費(fèi)、拆遷獎勵等現(xiàn)金補(bǔ)償外，人均住宅安置面積65平方米市值20余萬元，人均經(jīng)濟(jì)保障用房20平方米市值10萬余元。加上拆遷安置中的貨幣補(bǔ)償，按每戶35人計(jì)算，城中村改造后，戶均資產(chǎn)近150萬元”。目前，城中村改造正從省會城市向中小城市推進(jìn)，亟待通過統(tǒng)一的法律加以規(guī)范調(diào)整。長久地?cái)R置問題必然積累矛盾、加劇矛盾，如同當(dāng)年的“小產(chǎn)權(quán)房”問

17、題一樣。事實(shí)上，經(jīng)過十多年的摸索和實(shí)踐，地方立法實(shí)踐已為國家制定統(tǒng)一的法律積累了豐富的資源。應(yīng)當(dāng)以此為契機(jī)，制定高位階的法律，對地方立法和政府等相關(guān)各方的行為加以規(guī)制。 （二）實(shí)行多元化征地拆遷安置方式。大量研究表明，農(nóng)民出于支持國家建設(shè)的樸素情感和現(xiàn)實(shí)利益的考量，并不關(guān)注土地歸誰所有的問題，也不反對土地被征收，而特別關(guān)切征地拆遷補(bǔ)償安置是否到位的問題?，F(xiàn)在的普遍做法是采取產(chǎn)權(quán)調(diào)換與貨幣安置方式，或者二者的簡單結(jié)合。從政府角度來看，這些安置方式最簡單、最便利、也最少麻煩。而農(nóng)民因受種種條件限制，往往要求就地集中安置，仍以房屋出租為業(yè)。于是，補(bǔ)償安置后，新的“城中村”又產(chǎn)生了，農(nóng)民只是由以前的“

18、地主”變?yōu)楝F(xiàn)在的“房東”；原來城中村的農(nóng)民被集中安置，地緣聯(lián)系依舊，而“族群隔離”形成了，農(nóng)民還是難以融入城市。為了解決這些難題，在補(bǔ)償安置方式上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持。“住房是基礎(chǔ)，發(fā)展是根本；以生活用房和經(jīng)營用房安置為基礎(chǔ)，實(shí)行多種補(bǔ)償安置方式合理組合”。應(yīng)當(dāng)以產(chǎn)權(quán)調(diào)換、貨幣安置為主，輔之以參股、就業(yè)、留地、項(xiàng)目等其他安置方式。我們在西安高新區(qū)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，該開發(fā)區(qū)實(shí)際上設(shè)計(jì)有多種安置方案，有些方案真正體現(xiàn)了對農(nóng)民長遠(yuǎn)利益的保護(hù)和政府社會責(zé)任的擔(dān)當(dāng)，但最終出于自身利益的考量和操作的簡便而棄之不用。征地拆遷安置絕非單純的經(jīng)濟(jì)活動，而是關(guān)涉農(nóng)民政治、經(jīng)濟(jì)、社會等權(quán)益的系統(tǒng)工程。由于征地拆遷使農(nóng)民永久性地喪失了

19、其賴以生存發(fā)展的土地資源，征地拆遷安置妥當(dāng)與否將直接關(guān)系到其今后的生存發(fā)展?fàn)顩r。因而，征地拆遷安置應(yīng)當(dāng)以切實(shí)維護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益、保障農(nóng)民長遠(yuǎn)生計(jì)為中心統(tǒng)籌安排。 （三）充分利用城中村集體土地轉(zhuǎn)性的制度資源。我國城市化加速發(fā)展已有二十多年的歷史了，但在城中村改造問題上沒有充分的理論準(zhǔn)備和足夠的制度供給，完全為一種簡單的功利主義所驅(qū)使，導(dǎo)致地方政府和開發(fā)區(qū)僅以單一的經(jīng)濟(jì)效益為價值取向，為達(dá)致此目標(biāo)而不惜一切代價，因此引發(fā)和積累了大量社會問題。以往在“經(jīng)營城市”、“土地財(cái)政”和“土地優(yōu)惠招商引資”等理念支配下，地方政府（開發(fā)區(qū)）更多考量的是成本、效益、效率，追求政府利益最大化。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會責(zé)任、經(jīng)

20、濟(jì)利益與社會效益、眼前利益與長遠(yuǎn)利益的關(guān)系處理上，往往犧牲了公平正義。為了克服這些弊端，城中村改造征地拆遷應(yīng)充分關(guān)注社會責(zé)任、社會效益和長遠(yuǎn)利益，而且將這種關(guān)注融入具體的政策制定和實(shí)施當(dāng)中。比如，城中村改造中最受關(guān)注、飽受責(zé)難的是“集體土地轉(zhuǎn)為國有土地”，即地方政府不通過征收程序，而直接將集體土地轉(zhuǎn)為“國有”。這種做法雖然有“違憲”、“違法”之嫌，卻得到了國土資源部門的默許，實(shí)踐中也未見有啟動違憲審查之舉。如果說這樣的問題因涉及憲政而顯得太宏大，我們是否可以“現(xiàn)實(shí)一點(diǎn)、具體一點(diǎn)”，即轉(zhuǎn)向?qū)扔兄贫荣Y源的利用。目前在全國各地，城中村大部分已少有耕地或沒有了耕地，其土地資源主要是宅基地和其他村莊建設(shè)用地。由于農(nóng)村耕地的征收具有“目