破產(chǎn)抵消權(quán)與民法抵消權(quán)行使之異同

1、抵消是民法中債的消滅方式之一。 民法學(xué)上所謂的抵消， 是指雙方互負(fù)債務(wù)而其給付種類相同， 一方得以其債務(wù)與對方之債務(wù)， 按對等數(shù)額使其相互消滅之意思表示。為抵消的債權(quán)，即債務(wù)人的債權(quán)，稱為自動債權(quán)、主動債權(quán)、抵消債權(quán)或反對債權(quán);被抵消的債權(quán)，即債權(quán)人的債權(quán)，稱為受動債權(quán)或主債 權(quán)。抵消不僅是債的履行的簡化，簡省清償?shù)氖掷m(xù)，而且使當(dāng)事人一方不必借 助起訴，法院判決及公權(quán)力的強(qiáng)制執(zhí)行而滿足其債權(quán)，乃法律所允許自力實(shí)現(xiàn) 債權(quán)的方法。 抵消作為民商法上債消滅的一種原因和重要制度，為各國立法所 肯認(rèn)。如法國民法典第1290條規(guī)定：“債務(wù)的抵消得依法律之效力當(dāng)然發(fā) 生，即使債務(wù)人不知，亦同。兩宗債務(wù)自其開

2、始同時存在起，即在各自同等數(shù) 額范圍內(nèi)相互消滅之?！?意大利民法典第1242條規(guī)定：“抵消將消滅同 時并存的兩個債務(wù)。法官不得依其職權(quán)提出抵消。如果查明共同存在的兩個債 務(wù)的消滅時效尚未屆滿，則消滅時效（參閱第2934條）不阻卻抵消?！?日本、 臺灣地區(qū)的民法典均有類似的規(guī)定。在破產(chǎn)程序中， 為保護(hù)對破產(chǎn)債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的債權(quán)人， 為節(jié)省互為給付和互受給付所生的徒勞和費(fèi)用，及不致有不公平結(jié)果的發(fā)生， 大多數(shù)國家的法 律都在破產(chǎn)程序中允許破產(chǎn)債權(quán)債務(wù)的抵消。破產(chǎn)法上的抵消權(quán)，是在對民法 上的抵消權(quán)適當(dāng)擴(kuò)張與限制的基礎(chǔ)上設(shè)置的。正如有學(xué)者認(rèn)為，“一是抵消權(quán) 制度是為了擔(dān)負(fù)擔(dān)保性的功能，通過行使抵消權(quán)

3、，而不根據(jù)破產(chǎn)手續(xù)就能優(yōu)先 得到清償;二是如果不允許抵消，就會產(chǎn)生不公平的現(xiàn)象，即：自己欠破產(chǎn)財團(tuán) 的債務(wù)，被要求作出全面的履行;與此相對，自己擁有的債權(quán)，則作為破產(chǎn)債 權(quán)，只能受到按比例的平均的分配”;相同的當(dāng)事人之間的債權(quán)卻處于不平等 的清償?shù)匚?，有違公平原則。所以，在破產(chǎn)制度上設(shè)立了破產(chǎn)抵消權(quán)制度。但 也有一些國家的破產(chǎn)法不允許進(jìn)行破產(chǎn)抵消，典型的國家如法國。主張禁止破 產(chǎn)抵消的觀點(diǎn)主要是認(rèn)為，抵消的作用在于使享有抵消權(quán)的債權(quán)人實(shí)際上擔(dān)保 其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的目的，破產(chǎn)抵消違背了按比例分配債務(wù)人財產(chǎn)的原則，因為享有 抵消權(quán)的債權(quán)人通過抵消得到了其債權(quán)的充分償付，這使得抵消類似于一種未 公開的擔(dān)保

4、權(quán)，對其他債權(quán)人而言是不公平的。 我國采用前一種學(xué)者的觀點(diǎn)， 允許在破產(chǎn)程序中行使抵消權(quán)。破產(chǎn)抵消權(quán)的適用范圍一方面包括破產(chǎn)債權(quán)， 破產(chǎn)債權(quán)與屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的債權(quán)的抵消。這種抵消是破產(chǎn)程序中最為典型也最 為常見的抵消，各國破產(chǎn)法所規(guī)定的抵消，多指這種抵消，另一方面也包括破 產(chǎn)費(fèi)用及財團(tuán)債權(quán)，允許破產(chǎn)債權(quán)抵消，那么首先支付的破產(chǎn)費(fèi)用或財團(tuán)債權(quán) 與對債務(wù)人負(fù)債肯定可以相互抵消。當(dāng)然此抵消仍為民法意義上的抵消，而不 是破產(chǎn)程序意義上的抵消，故不受破產(chǎn)程序關(guān)于抵消限制的約束。破產(chǎn)中抵消權(quán)的行使與民法中抵消權(quán)的行使存在著諸多差別。第一，性質(zhì)區(qū)別。我國合同法第91條規(guī)定了抵消為合同權(quán)利義務(wù)終止的情 形之一;

5、民法上的抵消根據(jù)發(fā)生原因的不同，分為法定抵消和合意抵消。法定抵 消，是指依據(jù)法律規(guī)定，以當(dāng)事人單方意思表示所作的抵消。合同法第99條規(guī)定了法定抵消的行使，即當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的， 任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵消， 但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵消的除外。當(dāng)事人主張抵消的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。抵消不得附條件或者附期限。法定抵消屬于形成權(quán)的一種，因一方當(dāng)事人的意思表示就可以產(chǎn)生效力， 不需要相對人的協(xié)助， 也沒有必要經(jīng)過法院的裁判， 當(dāng)然抵消權(quán)利的行使也不得附期限或者附有條件。 合同法第83條還規(guī)定了對受讓人的抵消， 即“債務(wù)人接到債權(quán)

6、轉(zhuǎn)讓通知時， 債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)， 并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的， 債務(wù)人可以向受讓人主張抵消”。 對受讓人的抵消屬于法定抵消的組成部分。 合意抵消是指， 互負(fù)債務(wù)的當(dāng)事人經(jīng)意思表示一致所作的抵消。 合意抵消是建立在債的當(dāng)事人意志自由原則的基礎(chǔ)上， 并以當(dāng)事人的合意為條件， 當(dāng)事人可以在債的履行過程中， 自愿以各自的債權(quán)充抵債務(wù)清償， 從而在相應(yīng)的等額內(nèi)消滅債的關(guān)系。合同法第100條規(guī)定了協(xié)議抵消，即當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵消。破產(chǎn)法上的抵消權(quán)，在我國破產(chǎn)法第33條是這樣規(guī)定的：“債權(quán)人對 破產(chǎn)企業(yè)負(fù)有債務(wù)的，可以在破產(chǎn)清算前抵

7、消?！备鶕?jù)這一權(quán)利，破產(chǎn)債權(quán)人 在破產(chǎn)宣告前對破產(chǎn)人負(fù)有債務(wù)的，無論是否已到清償期限，無論債務(wù)標(biāo)的、 給付種類、品質(zhì)是否相同，均可在破產(chǎn)分配完成之前相互抵消。破產(chǎn)抵消權(quán)， 筆者認(rèn)為，與破產(chǎn)別除權(quán)非常相似，臺灣學(xué)者甚至認(rèn)為有過之而無不及。 破產(chǎn) 抵消權(quán)，究其實(shí)質(zhì)為一種破產(chǎn)優(yōu)先受償債權(quán)，如果債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)負(fù)有債務(wù) 的， 不必經(jīng)過破產(chǎn)清算程序來消滅兩者之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人享有“先 取特權(quán)”，只是這種“先取特權(quán)”限于對債務(wù)人的“負(fù)債”范圍內(nèi)。因此，破 產(chǎn)抵消權(quán)，其本質(zhì)上是一種法律破產(chǎn)抵消權(quán)者，破產(chǎn)債權(quán)人于破產(chǎn)宣告時，對 于破產(chǎn)人負(fù)有債務(wù)者，無論給付種類是否相同，得不依破產(chǎn)程序而為抵消;破產(chǎn)債權(quán)

8、人之債權(quán)為附期限或附解除條件者，均得為抵消。破產(chǎn)法上的抵消權(quán)比民法上的抵消權(quán)， 對當(dāng)事人具有更為重要的意義， 在抵消的范圍內(nèi)實(shí)際起到擔(dān)保的作用。 在正常的民事活動中， 當(dāng)事人雙方均有支付能力， 民法上的抵消權(quán)主要只是為雙方當(dāng)事人節(jié)省結(jié)算時間和費(fèi)用， 擔(dān)保的作用并不明顯。而在破產(chǎn)程序中，如無抵消權(quán)的設(shè)置，破產(chǎn)債權(quán)人對破產(chǎn)人享有的債權(quán)，因破產(chǎn)人無力清償，只能得到一定比例的償還，甚至得不到償還，但破產(chǎn)債權(quán)人對破產(chǎn)人所負(fù)的債務(wù)，卻必須一分不少，全部清償，利益相差甚大。第二，行使的條件不同。民法上的抵消權(quán)，如果是法定抵消必須滿足以下幾個條件：債的當(dāng)事人互負(fù)債務(wù);雙方債務(wù)標(biāo)的為同一種類的給付;雙方債務(wù)均

9、已屆履行期限;雙方債務(wù)不屬于不能抵消的債務(wù)，如與民事主體的人身或生存緊 密相關(guān)的專項債務(wù)等。破產(chǎn)程序中的抵消權(quán)，其性質(zhì)是一類法定抵消權(quán)，但是 其行使卻不必受到如此嚴(yán)苛的限制。其一，在破產(chǎn)程序中，可以抵消的債權(quán)， 不限于種類相同的債權(quán)，種類不同的債權(quán)同樣也可以抵消。由不同種類、品質(zhì) 的標(biāo)的物形成的債權(quán)，一般折合為貨幣形式加以清償。其二，附期限的債權(quán)可 以抵消。在破產(chǎn)案件中，無論雙方當(dāng)事人的債權(quán)是否已屆清償期，都可以進(jìn)行 抵消;附條件的債權(quán)可以作為破產(chǎn)債權(quán)，未到期的債權(quán)也一律視為到期，但未到 期的債權(quán)中應(yīng)當(dāng)減去未到期的利息。但是民法中未到期的債權(quán)則不得進(jìn)行抵 消。其三，附條件的債權(quán)可以抵消。在附停

10、止條件的債權(quán)情況中，不允許直接 進(jìn)行抵消，破產(chǎn)債權(quán)人可以請求破產(chǎn)管理人將與該項債權(quán)數(shù)額相等的清償權(quán)提 存。在破產(chǎn)財產(chǎn)的最后分配以前，視條件的成就與否，再進(jìn)行處理。條件已經(jīng) 成就的，債權(quán)人即可請求交付已提存的作為抵消用的破產(chǎn)財產(chǎn)部分;條件沒有成 就的，則該項債權(quán)不能作為破產(chǎn)債權(quán)而進(jìn)行抵消，已提存的用作抵消的破產(chǎn)財 產(chǎn)部分，則歸人一般破產(chǎn)財產(chǎn)，按破產(chǎn)程序?qū)ζ渌飘a(chǎn)債權(quán)進(jìn)行清償。對于附 解除條件的債權(quán)，一般說來，破產(chǎn)債權(quán)人可以用此類債權(quán)進(jìn)行抵消，只是對抵 消款額必須提供充分的擔(dān)保或者將應(yīng)抵消的財產(chǎn)進(jìn)行提存。以后如果解除條件 成就了，破產(chǎn)債權(quán)人則必須返還已用作抵消的財產(chǎn)。如果在最終分配期限屆滿 之前，

11、解除條件尚未成熟，則該抵消有效，破產(chǎn)債權(quán)人為抵消權(quán)提供的擔(dān)保， 應(yīng)予解除。 其四，將來行使請求權(quán)的抵消。我國破產(chǎn)立法均未作出規(guī)定，筆者 贊同參照日本等國立法例， 比照附條件債權(quán)的情形處理。將來行使之請求權(quán)， 如不可分之債之債務(wù)人、連帶債務(wù)人，或主債務(wù)人破產(chǎn)時，其他不可分債務(wù) 人、連帶債務(wù)人、保證人或提供擔(dān)保之第三人，將來可行使之求償權(quán)，及保證 人中有人破產(chǎn)，其他保證人對之將來可行使之求償權(quán)等均是。 其五，超過訴訟 時效即消滅時效的債權(quán)可以抵消。但是，除斥債權(quán)不能抵消，因為除斥債權(quán)為 已經(jīng)消滅了的債權(quán)，是實(shí)體上的消滅，“抵押權(quán)因除斥期間屆滿消滅”;而消 滅時效的債權(quán)，僅適用于請求權(quán)，且在原則上一

12、切請求權(quán)，均得因時效之完 成，減損其力量，并非其實(shí)體權(quán)利歸于消滅，債權(quán)人可以此債權(quán)對義務(wù)主張抗 辯權(quán)。第三，能夠主張權(quán)利的主體不同。民法上的抵消權(quán)，只要符合法定條件，債權(quán)人和債務(wù)人雙方均有權(quán)主張抵消。 但是， 在破產(chǎn)程序中能夠提出抵消的權(quán)利人以債權(quán)人為限， 抵消必須由債權(quán)人主動向清算組提出行使， 破產(chǎn)債務(wù)人或破產(chǎn)管理人均不得主張抵消。 因為抵消權(quán)作為債權(quán)人的一項權(quán)利， 屬于主動債權(quán)，是可以任由其行使或放棄的，而清算組提出抵消，將使破產(chǎn)財產(chǎn)減少，客觀上對多數(shù)破產(chǎn)債權(quán)人不利， 與清算組應(yīng)為全體債權(quán)人的共同利益活動的職責(zé)不符。 第四，行使的限制條件不同。民法上抵消權(quán)的行使，只要滿足上述筆者 已經(jīng)談到

13、的幾個條件，雙方當(dāng)事人均可以行使，沒有特別的要求。但是破產(chǎn)抵 消權(quán)的行使卻受到下列幾個條件的限制： 其一，必須是債權(quán)人在破產(chǎn)案件受理 前對破產(chǎn)人負(fù)有的債務(wù)，并且債權(quán)必須經(jīng)過申報確認(rèn);破產(chǎn)債權(quán)人在破產(chǎn)案件受 理后對破產(chǎn)人負(fù)有債務(wù)的，不適用破產(chǎn)抵消，目的則是為保證抵消權(quán)利的正確 行使。因為破產(chǎn)宣告前的債務(wù)是對破產(chǎn)人產(chǎn)生的，破產(chǎn)宣告后的債務(wù)則是對破 產(chǎn)財產(chǎn)產(chǎn)生的，兩者主體實(shí)際上并不相同。破產(chǎn)財產(chǎn)是用于清償全體破產(chǎn)債權(quán) 人的，如允許這種債務(wù)抵消，就會在債權(quán)人間出現(xiàn)不公平清償?shù)默F(xiàn)象。例如， 破產(chǎn)債權(quán)人在破產(chǎn)宣告后購買破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)，負(fù)有債務(wù)，不予清償，卻用其不 能獲得完全清償?shù)钠飘a(chǎn)債權(quán)來全額抵消，從中漁利

14、，使其他破產(chǎn)債權(quán)人可分得 的破產(chǎn)財產(chǎn)減少。這種行為不僅損害其他債權(quán)人的利益，還可能造成破產(chǎn)秩序 的混亂，故法律規(guī)定，這種債務(wù)不得抵消。其二，必須在破產(chǎn)分配方案公告前 向管理人主張抵消，避免延誤破產(chǎn)程序的進(jìn)行。其三，破產(chǎn)債權(quán)人已知破產(chǎn)人 有不能支付到期債務(wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí)，對破產(chǎn)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的，不適用破產(chǎn) 抵消，但是，債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān) 債務(wù)的除外。這里的禁止抵消以破產(chǎn)宣告日作為界限。如果債權(quán)人在債務(wù)人破 產(chǎn)危機(jī)期間，出于抵消牟利的目的，惡意對破產(chǎn)人發(fā)生債務(wù)，那么這種債務(wù)是 不能抵消的。因為僅僅禁止破產(chǎn)宣告前的不當(dāng)?shù)窒袨椴蛔阋员ＷC多數(shù)破產(chǎn)債 權(quán)人的利益，維

15、護(hù)清償?shù)墓?。其四，破產(chǎn)人的債務(wù)人已知破產(chǎn)人有不能支付 到期債務(wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí)，對破產(chǎn)人取得債權(quán)的，不適用破產(chǎn)抵消，但 是，債務(wù)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除 外。日本的司法判例認(rèn)為，此款的禁止范圍，包括對“通過對他人的破產(chǎn)債權(quán)作出代位償還所取得的債權(quán)”。但是， 如果債權(quán)的取得， 是基于法定原因（如繼承）或得知上述情況以前的原因，則不在禁止抵消之列。其五，允許破產(chǎn)債權(quán) 與屬于破產(chǎn)債務(wù)人自由財產(chǎn)的抵消，這種抵消發(fā)生在將破產(chǎn)程序適用于自然人 的國家的司法實(shí)務(wù)中。筆者認(rèn)為，當(dāng)破產(chǎn)債權(quán)人主張抵消時，應(yīng)不允許抵消， 但破產(chǎn)債權(quán)人出于自己的本意主張抵消時，當(dāng)無不許抵消的理

16、由，自由財產(chǎn)系 屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，得自由處分;當(dāng)然這種抵消為民法意義上的抵消而非破產(chǎn)法 意義上的抵消。其六，實(shí)體法禁止抵消的，也不得抵消。如除斥債權(quán)不得抵消;股東出資義務(wù)形成的股東對企業(yè)的負(fù)債，不得與該股東對企業(yè)的債權(quán)抵消;根據(jù) 最高人民法院的司法解釋，破產(chǎn)企業(yè)的股東享有的破產(chǎn)債權(quán)，不得與其未到位 的注冊資本金相抵消;消。例如：債務(wù)人在債權(quán)人處的財產(chǎn)屬于法律上的信托 財產(chǎn)，債權(quán)人不得抵消;債權(quán)人向債務(wù)人承諾不行使抵消權(quán)或承諾債務(wù)人所交存 的財產(chǎn)僅作特別用途使用的，抵消權(quán)不得行使。 其八，違反誠實(shí)信用原則取得 的債權(quán)，不得抵消。如因破產(chǎn)法規(guī)定的可撤銷的行為而產(chǎn)生的債權(quán)。其九，受 讓的破產(chǎn)債權(quán)不得抵消。經(jīng)確認(rèn)的破產(chǎn)債權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但受讓人不得以受讓的 債權(quán)抵消其所欠債務(wù)人的債務(wù)。受讓的破產(chǎn)債權(quán)不能成立抵消權(quán)，這是考慮到 破產(chǎn)債權(quán)人公平受償?shù)男枰?。因為破產(chǎn)債權(quán)一般只能獲得一定比例的清償，但 如果用于抵消債務(wù)時卻可以獲得全額清償。如果允許這種情況的發(fā)生，勢必導(dǎo) 致債務(wù)人低價收買破產(chǎn)債權(quán)抵消債務(wù)，非法牟利。比如甲欠破產(chǎn)企業(yè)100萬， 應(yīng)當(dāng)償還，在企業(yè)破產(chǎn)后甲受讓破產(chǎn)債權(quán)人乙的破產(chǎn)債權(quán)