有限責(zé)任公司若干法律實務(wù)簡析

1、有限責(zé)任公司若干法律實務(wù)簡析    ：冰斷 公司發(fā)展的內(nèi)在動力主要在投資者（尤其是隱藏在公司背后的自然人投資者）對物質(zhì)利益最大化的崇尚和追求，因而司法是建立在股東對公司運作方式等問題會作出理性選擇也即股東和公司均應(yīng)為“理性人”的假定之上的?；诖耍鲊玖⒎ǘ嘁詣駥?dǎo)性規(guī)范為主。但在我國，一方面并無類似西方國家那樣經(jīng)過長期歷史沉淀而產(chǎn)生的一套關(guān)于公司運作的制度、觀念經(jīng)濟土壤，相當(dāng)多的投資者是“非理性”的；另一方面，國有大股東的廣泛存在及其身份所決定的種種特殊性更動搖了“理性人”假定的根基。因此，公司良性運作的諸多方案應(yīng)于公司立法之外去尋找?；诖朔N判斷，

2、本文選擇有限公司的出資轉(zhuǎn)讓、出資填補、競業(yè)禁止等實務(wù)問題作了粗略的分析。改革開放以來，公司組織中當(dāng)屬有限公司發(fā)展最早、最快，這當(dāng)然受益于自1979年始陸續(xù)頒布的中外合資經(jīng)企業(yè)法、私營企業(yè)暫行條例、有限責(zé)任公司規(guī)范意見以及1993年公司法對有限公司程度不同的調(diào)整。盡管如此，有限公司的若法律實務(wù)問題并未完全得到解決，本文試擇其若干結(jié)合國外相關(guān)立法例略作探析如下。一、公司章程的記載事項公司章程是由股東訂立的記載公司組織規(guī)范和行為規(guī)則的書面文件，是公司各成員意志趨同的法律記載，是聯(lián)系成員于一起的紐帶。章程之于公司及其成員（股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理）具有規(guī)范性功能，對社會一般人具有公示性功能，對于政府具有

3、管理監(jiān)督上的）準據(jù)性功能，因而章程合法訂立是公司設(shè)立必不可少的條件。根據(jù)公司法第19條、第22條規(guī)定，有限公司的章程應(yīng)由全體股東共同制定（實務(wù)中，可由律師受托起草，而后經(jīng)全體股東一致同意），并應(yīng)記載下列事項：（1）公司的名稱和住所；（2）公司經(jīng)營范圍；（3）公司注冊資本；（4）股東的姓名及住所；（5 ）股東的權(quán)利和義務(wù)；（6）股東的出資方式及出資額；（7）股東轉(zhuǎn)讓出資的條件； （8）公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；（9 ）公司的法定代表人；（10）公司的解散事由與清算辦法；（11）股東認為需要規(guī)定的其他事項。筆者認為，就實務(wù)上而言，有限公司章程尚需記載如下內(nèi)容：1.股東定期會議的期次及

4、一般事項的決議規(guī)則。有限公司的股東會議分為首次會議、臨時會議和定期會議三種。前兩種會議在公司法中已有詳細規(guī)定，而股東定期會議則須由章程根據(jù)公司實際情況作出明確規(guī)定。一般情況下，章程可規(guī)定公司于每個營業(yè)年度終了時召開定期會議，以便聽取上年度經(jīng)營狀況報告，決定利益分配，安排下年度經(jīng)營中的重大問題或者進行董事會換屆選舉事宜。章程也可根據(jù)股東人數(shù)多少規(guī)定每半年或每季度甚或每月召開一次定期會議。一旦章程作出規(guī)定，公司應(yīng)依規(guī)定執(zhí)行。股東會決議可分為普通決議和特別決議。特別決議是就法律規(guī)定的特定事項，例如增加或減少注冊資本，合并、分立、解散、變更公司形式，修改章程等所作出的決議，依公司法規(guī)定須經(jīng)代表23以上

5、表決權(quán)的股東通過。而普通決議是就一般事項所作的決議，其表決規(guī)則和表決程序，公司法并無規(guī)定，則須由章程作出規(guī)定，一般以有表決權(quán)的半數(shù)以上或者過半數(shù)通過即可。2.董事的任期及董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法。公司法第47條規(guī)定：“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年。 ”可見，董事的任期應(yīng)由章程在3年以內(nèi)確定，可為3年，也可為1年或2年。董事任期制是保證公司管理機構(gòu)勤于職守、充滿活力和新陳代謝的前提，是防止董事懶惰、揮霍和浪費的措施之一，也是保證優(yōu)秀管理專家脫穎而出的必要機制之一。因而，章程所定之董事任期屆滿后，股東會即應(yīng)著手改選。就實務(wù)上而言，章程不妨進一步規(guī)定：（1 ）董事任期屆滿而董事會

6、未完成召集股東會改選董事事宜時，董事應(yīng)延長其任期至改選后之董事就任之時；（2 ）董事任期屆滿而董事會怠于召集股東會議改選的，代表一定表決權(quán)（如14以上）的股東或者監(jiān)事等可要求或提議董事會于限期內(nèi)召集股東會。董事會無正當(dāng)理由拖延召集的，代表一定表決權(quán)的股東或監(jiān)事可自行召集股東會進行董事改選。關(guān)于董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法，章程可根據(jù)公司實際以及股東意愿作出規(guī)定，實務(wù)上至少有以下幾種方案可供選擇：（1 ）股東會選舉產(chǎn)生董事時，同時直接選舉產(chǎn)生董事長和副董事長（副董事長不是必設(shè)職位，設(shè)置與否，應(yīng)由章程事先確定）；（2 ）由股東先選舉產(chǎn)生董事會，而后由董事會從其成員中推選出董事長和副董事長。推選規(guī)則至

7、少應(yīng)為過半數(shù)當(dāng)選，這是董事長獲得多數(shù)董事?lián)碜o以順利行使職權(quán)所必需的；（3）按股東出資比例大小確定， 出資比例最多的股東出任董事長，如需產(chǎn)生副董事長，依次推之；（4）采取股東輪流擔(dān)任的辦法。公司章程在作出上述選擇時，必須充分顧及董事長、副董事長這些實際人選能否適任這一事實。    ：冰斷 3.就股東向非股東轉(zhuǎn)讓出資作出決議時，股東表決權(quán)的分配辦法。公司法第35條第2款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資”公司法第41條則規(guī)定：“股東會會議由股東按照出資比例分配表決權(quán)?！睂τ谟邢薰竟蓶|表決權(quán)

8、的分配，國外立法多無限制，以投資比例分配或以人頭分配均無不可。但我國公司法第41條顯然突出了有限公司的資合特征，明確規(guī)定按出資比例分配表決權(quán)。而依前述第35條第2款規(guī)定之字面含義，又易生按人頭分配表決權(quán)之嫌。 故究竟如何分配，應(yīng)由章程進一步明確。筆者認為，有限公司本身即是集人合性特征與資合性特征為一體之公司，如何分配股東表決權(quán)完全沒有必要由立法作出強行規(guī)定，公司可參照股東人數(shù)之多寡以及各股東出資額之差距大小，根據(jù)股東意愿由章程作出合乎實際的選擇。比如，如果嚴格按照立法規(guī)定按出資比例分配表決權(quán)，假定公司有A、B、C、D四個股東且A 之出資占全部出資之過半數(shù)，則A之轉(zhuǎn)讓出資僅須由A一人同意即可完成

9、。反之，如果嚴格按人頭分配表決權(quán)，則A即使有過半數(shù)之投資額， 也不能起決定性作用。前種情形如何體現(xiàn)多數(shù)小股東之意愿和利益，后種情形如何保護少數(shù)大股東的利益，不妨可允許章程既從人數(shù)又從出資額兩方面作出比較平衡的規(guī)定。4.代表一定表決權(quán)之股東或者一定數(shù)量的董事或者監(jiān)事可否直接召集臨時股東會議。公司法第43條規(guī)定，股東會會議由董事會召集，董事長主持。代表14以上表決權(quán)的股東、13以上董事或者監(jiān)事，可以提議召開臨時會議。但對于上述有提議召集權(quán)的人員提議召集而董事會不召集或拖延召集時怎么處理，公司法并無明文規(guī)定。于此情形，德國有限責(zé)任公司法第50條規(guī)定：股份合計至少達到股本總額1 10的股東，有權(quán)在說明

10、目的與理由之后，要求召集股東大會。上述股東有權(quán)要求就表決事項發(fā)布公告。如股東的要求未被接受或是應(yīng)接受其要求的人員下落不明，上述股東在說明情況后可自行召集，由此所需費用是否由公司承擔(dān)應(yīng)由大會決定。日本有限公司法第37條第1 項規(guī)定：擁有資本110以上出資份額的公司成員， 可以向董事提交記載會議目的的事項及召集理由的書面報告，請求召集。該條第3 項準照日本商法第237條第2項規(guī)定，經(jīng)前項請求以后，若未及時辦理召集大會的手續(xù)時，提出請求的股東經(jīng)法院的許可后，可以自行召集。借鑒上述德、日立法，我國有限公司可在章程中規(guī)定，于法定人員提議召集臨時股東會議時，董事會應(yīng)于一定期限內(nèi)（如一周或兩周）完成召集，否

11、則，提議人可自行召集；召集費用是否由公司承擔(dān)由股東臨時會議決定。5.公司監(jiān)事會中股東代表與職工代表之間的人員比例以及國有投資主體投資設(shè)立的有限公司董事會中職工代表應(yīng)占的比例，也應(yīng)當(dāng)于章程中另外寫明。此不贅述。二、股東的填補出資義務(wù)我國公司法第28條規(guī)定，有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實物工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補交其差額。公司設(shè)立時的其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任。此即所謂股東的填補出資義務(wù)?；谟邢薰镜馁Y合性特征，股東不得以勞務(wù)或信用出資，只能以貨幣或貨幣以外的財產(chǎn)出資。股東以非貨幣財產(chǎn)出資時，應(yīng)當(dāng)依法評估作價并將估價結(jié)果記載于

12、章程，評價時不得高估或低估。高估即會夸大公司信用，危及債權(quán)人利益。因而各國立法多有出資填補義務(wù)之規(guī)定。以日本為例，其有限公司法第14條、第15條規(guī)定，公司成立時的實物出資，以及約定公司成立后承受的財產(chǎn)的實際價格，明顯少于章程所定價格時，公司成立時的公司成員對公司負有認繳不足部分金額的連帶義務(wù)。法定應(yīng)繳納或交付的出資（該法第12條第1 項規(guī)定：董事應(yīng)使公司成員繳納出資的金額或提交全部旨在作為實物出資的財產(chǎn)）未交全時，公司成立時的董事及公司成員負有認繳或交付未繳財產(chǎn)價額部分的連帶責(zé)任，并且前述公司成員的義務(wù)不得免除。實際上，股東的填補出資義務(wù)既存在于非貨幣出資作價過高的場合，也存在于股東認繳的出資

13、欠繳的場合。日本立法是這樣，德國、法國也大致如此。    ：冰斷 我國公司法對股東認繳出資而未繳足的情形，一則于第10章（法律責(zé)任）第208條規(guī)定：公司發(fā)起人、股東未交付出資，虛假出資、欺騙債權(quán)人和社會公眾的，責(zé)令改正，處以虛假出資金額5以上10 以下的罰款；二則于第25條第2款規(guī)定， 由未繳納出資的股東向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說明的是，一方面，股東出資作價過高從理論上可有兩種糾正方法，一是“擠出水分”，修改章程中關(guān)于作價額的記載，使之與出資實際價額相符；二是填補出資，補足差額部分。實務(wù)中能否從中任意選擇呢？我國公司法從保證資本充實可靠出

14、發(fā)，只允許采取填補出資的辦法。另一方面，無論股東欠繳其所認繳的出資，還是出資作價過高，均可能產(chǎn)生連帶責(zé)任。如屬股東欠繳出資、虛假出資即進行設(shè)立登記，顯然證明各股東有主觀上的過錯，承擔(dān)連帶責(zé)任并無疑問。然而，非貨幣出資作價過高則可能并非全體股東之過錯，比如系評估機構(gòu)故意或過失所為，或系提供該出資的股東與評估機構(gòu)惡意串通所為，其他股東未必能知或根本不知。但是，立法設(shè)定的連帶出資填補責(zé)任并沒有對過錯與無過錯作出區(qū)分，實務(wù)中只要出現(xiàn)出資缺額，即推定或可視為全體股東均有過錯，應(yīng)當(dāng)對資本不實共同負責(zé)。三、股東出資的轉(zhuǎn)讓股東出資的轉(zhuǎn)讓既是股東法律地位變動的原因和根據(jù)，也是股東自益權(quán)的構(gòu)成內(nèi)容之一。基于有限公

15、司具有人合性特征，因而為維持股東相互間的了解和依賴關(guān)系，立法對股東出資的轉(zhuǎn)讓設(shè)定了一定的限制。我國公司法第35條規(guī)定，股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資。如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)。關(guān)于轉(zhuǎn)讓出資的條件，國外立法與我國稍有不同。德國有限責(zé)任公司法第15條規(guī)定，股份可轉(zhuǎn)讓并可繼承。股東轉(zhuǎn)讓其股份時，應(yīng)依公證形式訂合同，但章程可就股份轉(zhuǎn)讓規(guī)定其他條件，尤可規(guī)定轉(zhuǎn)讓應(yīng)由公司批準。該法第17條還規(guī)定，部分股份的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)公司同意。公司的

16、同意須以書面作出，并須說明受讓人具體為何人，章程可規(guī)定，將部分股份轉(zhuǎn)讓給其他股東或者將已故股東的股份分割給其繼承人時，不必經(jīng)公司同意。日本有限公司法第19條規(guī)定，公司成員可以將其所持全部或部分份額讓渡給其他公司成員。公司成員將其所持全部或部分份額讓渡給非公司成員時，應(yīng)經(jīng)公司成員大會批準。于此情形，公司成員可以通過書面記載讓渡對象及擬讓渡的出資金額，請求公司批準讓渡，公司不批準時，可以請求公司另外選擇其他的讓渡對象。我臺灣公司法第111條規(guī)定， 一般股東非得其他股東過半數(shù)同意，不得以其出資之全部或一部，轉(zhuǎn)讓于他人。不同意轉(zhuǎn)讓之股東有優(yōu)先受讓之權(quán)，如其不承受，視為同意轉(zhuǎn)讓，并同意修改章程有關(guān)股東及

17、其出資額事項。特殊股東（公司董事）非得其他全體股東之同意，不得以其出資之全部或一部轉(zhuǎn)讓于他人。法院依強制執(zhí)行程序，將股東之出資轉(zhuǎn)讓于他人時，應(yīng)通知公司及其他全體股東，于20日內(nèi)將前述一般股東之轉(zhuǎn)讓或特殊股東之轉(zhuǎn)讓，指定受讓人；逾期未指定或指定之受讓人不依同一條件受讓時，視為同意轉(zhuǎn)讓，并同意修改章程有關(guān)股東及其出資額事項。依我國臺灣公司法之規(guī)定，有限公司股東的姓名及出資額是章程必須記載之事項，故出資轉(zhuǎn)讓必須修改章程，而修改章程則須依公司法第113條規(guī)定經(jīng)全體股東同意， 與股東轉(zhuǎn)讓出資之人數(shù)要件（過半數(shù)同意）有出入而致出資轉(zhuǎn)讓后少數(shù)股東之反對，無法修改章程，故實務(wù)上只須其全體股東之過半數(shù)同意。不同

18、意轉(zhuǎn)讓的股東如不承受轉(zhuǎn)讓視為同意轉(zhuǎn)讓，并同意修改有關(guān)股東及出資額事項，方可協(xié)調(diào)上述規(guī)定。    ：冰斷 分析以上羅列之立法例，德、日立法既允許轉(zhuǎn)讓，又設(shè)定了靈活的轉(zhuǎn)讓限制條件；我國臺灣立法還對作為董事的股東之出資轉(zhuǎn)讓及法院強制之出資轉(zhuǎn)讓作了特別之規(guī)定，尤為全面，加之兼顧反對轉(zhuǎn)讓的股東于章程修改時的阻卻之虞并通過立法修改（1980年）加以克服，更加嚴謹。我國公司法對股東相互間及股東向非股東之轉(zhuǎn)讓分別對待，且對向非股東之轉(zhuǎn)讓不給予過機械的限制，不失為一種科學(xué)的態(tài)度。但依我國公司法第22條第4項和第6項（章程應(yīng)記載股東名稱或姓名并其出資額）、第38條第12項（

19、股東有權(quán)修改章程）、第40條（修改章程的決議，須經(jīng)代表23以上表決權(quán)的股東通過）之規(guī)定，實務(wù)中同樣也會產(chǎn)生不同意轉(zhuǎn)讓又不同意受讓而依法視為同意轉(zhuǎn)讓的股東，于章程修改股東名稱（姓名）及出資額時，投票加以反對，最終使轉(zhuǎn)讓出資受到阻卻的問題。因而，為克服上述問題并彌補立法上之疏忽，公司章程可事先規(guī)定：不同意轉(zhuǎn)讓的股東，應(yīng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資。如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓，并同意修改章程中有關(guān)股東姓名（名稱）、出資方式及出資額的事項。四、董事、經(jīng)理的競業(yè)禁止義務(wù)競業(yè)禁止，是指在公司中處于特定地位的人不得在公司以外從事與其所服務(wù)的公司具有營業(yè)競爭性質(zhì)的活動的一項義務(wù)規(guī)則。董事、經(jīng)理十分了解公司的營業(yè)

20、狀況，一旦從事競業(yè)活動，很容易奪去公司的營業(yè)機會，尤其是在利用其特殊地位獲得情報或經(jīng)營上的秘密進行競業(yè)活動時，極有可能損害公司利益。立法禁止的目的，是針對實踐中董事、經(jīng)理的地位和權(quán)力不斷強化而股東大會日趨形式化這種情況，為更好地保障公司及其股東、債權(quán)人的利益而規(guī)定的。競業(yè)禁止并非我國立法所獨創(chuàng)。日本有限公司法第29條即規(guī)定，董事為自己或第三者從事屬于公司營業(yè)類別的交易，應(yīng)向公司成員大會公開其交易的重要事實并獲得批準。前項批準應(yīng)依據(jù)第48條規(guī)定的決議（全體股東半數(shù)以上，持有全體股東表決權(quán)34以上的同意）。董事違反前項規(guī)定，為自己從事交易時，公司成員大會可將其視為是為公司所為。前項規(guī)定的權(quán)利，自交易之日起一年之后消失。我國臺灣公司法也有董理、經(jīng)理競業(yè)禁止義務(wù)之規(guī)定。我國立法首次