從歷史的角度談典權的存廢

1、從歷史的角度談典權的存廢從歷史的角度談典權的存廢 從歷史的角度談典權的存廢 從歷史的角度談典權的存廢 摘 要中韓兩國三地典權制度的歷史和現實存在很大差異，形成了各自不同的價值取向和功能定位的典權制度，中國傳統典權注重保護出典人的利益和融資功能的表達，而韓國典權側重典權人利益的保護和表達一種社會保障功能。并隨著市場經濟的開展，中國典權承載的功能日益為其它制度所替代而趨消亡，而韓國典權那么順應了歷史的開展，所以，典權存廢的兩種立法選擇是：廢或者進展功能性的改造而繼承。關鍵詞典權 價值取向 功能定位 融資功能 社會保障功能一、典權形成和開展的歷史原因考綜觀世界各國民法典，目前只有中國臺灣地區(qū)和韓國，

2、對典權制度有相關規(guī)定。對于這樣一種狀況，我們有必要對它們進展歷史的考察，提醒它們存在的歷史背景和原因，進而與我國目前的社會狀況相比較，以對我國的物權立法中，有關典權的地位作出正確的認識和反映。1、對大陸地區(qū)典權的歷史考察典，早在我國漢、唐時期就在民間廣為流傳，形成了一些固有的習慣。至宋朝，典那么正式入律，經過元、明、清的開展，到了我國民國時期，才正式形成典權制度，即所謂典權是指典權人支付典價，而于出典人的不動產之上設立的一項用益物權，典權人因支付典價而占有、使用、收益出典的不動產，出典人在一定期限內有權將自己的不動產回贖。1眾所周知，我國古代是一個極為重視“禮法與“孝道的封建社會，自古就有傳承

3、祖業(yè)的觀念，視出賣祖業(yè)之人為“敗家子，為眾人所不齒，故絕少有人輕易出賣自己的祖業(yè)。然而，又不能不有解決之計，于是有折中方法出現，即將財產出典于人，以獲得相當于賣價之金額，在以后又可以原價贖回，如此，不僅獲得資金以應急需，又不落得變賣祖產之譏。2由此可見，典權在我國古代社會有融通資金的功能，且以不動產本身的使用、收益以及在一定條件下獲得不動產之所有權，作為對典權人支付的典價實現的擔保。故而，典權制度具有融資和擔保的雙重功能，且是以前一功能為主，即為了順利的實現融資，以擔保功能作為保障。然而，可能有的疑問是：融資的渠道有很多，如出租、抵押、變賣和借貸等，為何要設置典權呢？以出租而言，其只能提供間歇

4、性的小額資金，不能滿足緊急的大量融資的需求；而變賣那么明顯有違古代封建社會所提倡之孝道；至于抵押和借貸，那么因為在商品經濟不興隆的小農社會，缺少相應的制度配置和協調，如登記制度的不興隆，使得債權的實現難有特別的保障，有錢人往往不想把錢借出去，或者利息非常的高而較少有人愿意借，故而，這種以“錢不記息，房不記租3為特征、兼顧雙方當事人利益的典權制度，就最受青睞了。由此可見，典權制度在我國古代存在的歷史原因主要是，漫長的自然經濟條件下，金融系統的不興隆和相應制度的缺失，極大的限制了融資渠道的發(fā)揮，典權制度就在于彌補這種融資渠道的缺乏。2、對韓國典權制度的考察針對以上的資料，我對韓國典權的獨特內容和形

5、式，遵循平等的價值理念有如下理性之理解：1戰(zhàn)爭作為韓國典權形成的客觀社會歷史背景，其造成了這樣一個客觀之現實：出典人往往是經濟上的強者其有房屋可典，典權人是經濟上的弱者，其明顯與我國傳統之典權關系當事人的經濟特征相反，所以，形成了韓國典權側重于保護典權人的利益。另外由于社會動亂不安，其大大限制了不動產的價值以及人們對不動產所有權的需求，為了減少典權人對不動產價值不確定性的負擔，并兼顧公平的原那么，所以出典人有回贖的義務，而典權人對延緩支付原典價的，可變賣不動產優(yōu)先受償，使得該典權具有很強的擔保物權的性質，類似于不動產質權。2韓國的債權性典權，其兼具用益和擔保的功能，而缺少對融資功能有意識的強調

6、，因為出典人必須返復原典價。從而使得典權制度有很強的社會保障功能，即典權人可以投資一筆資金設置典權，獲得不動產的用益資格，并且可以在典期滿后，再收回投資，其顯然比一般的房屋長期租賃更合算，其省去了租金，僅僅是付出了利息；出典人也落得使用一筆沒有利息的資金，還節(jié)省了登記費用，免去了不動產抵押的許多程序上的費事。3韓國獨特的物權變動和不動產登記制度，是其債權性典權興盛的制度原因，也是對其獨特典權內容的暗合和接應。因為債權性典權的不穩(wěn)定性即不得對抗好心第三人，必須以對典價的返還懇求權相對抗和制衡，才足以保證典權人的利益不受損害；而其債權性的特征，那么有利于典權的設立，并節(jié)省了設立的本錢。3、對中國臺

7、灣地區(qū)典權制度的考察4、小結二、中、韓典權興衰的再討論那么造成典權以上兩種截然不同的命運的根本原因是什么呢？對此我的認識如下。首先，從中國和臺灣地區(qū)典權的歷史開展的考察得知，其制度的設計在于彌補，小農社會自然經濟條件下，由于金融體系的不興隆，相應物權變動配套制度的不完善以及“守祖業(yè)等傳統觀念的綜合作用下，造成的融資渠道的缺乏?？偠灾?，我國典權制度是經濟不興隆、法律制度不完善和傳統觀念的產物，其設計的目的在于擴大融資渠道。然而。隨著我國改革開放的開展，市場經濟制度日益完善，金融體系日益興隆，在加上不動產登記制度的成熟和租賃物權化的趨勢，使得需要融資的人，完全可以通過向銀行申請貸款，而銀行也可以

8、要求設立不動產抵押擔保債權的實現，而融資者也盡可以將不動產進展再出租而受益，以抵消貸款的利息，且承租人由于租賃權物權化的保護，而沒必要設立典權以加強對自身利益的保護，且免于了一次性支付巨額典價之累。所以，我的結論是：我國以融資功能為主的典權制度是自然經濟不興隆的產物，市場經濟的開展和完善將必然限制它的存在和適用空間。故而，如一些學者所主張的：隨著市場經濟的開展，商品房屋將迅猛增加，其為我國典權制度的開展提供了堅實的根底的觀點10，完全是缺乏取的，其最有力的實證就是，我國實行資本主義私有制度的臺灣地區(qū)，雖然存在著大量的商品房，但是仍11然阻擋不住，典權適用的日漸勢微之勢。如是我的結論就是：我國以

9、融資功能為主的傳統典權制度設計的作用，已經或者是日漸為市場經濟所消融，假設不徹底改變傳統典權的功能設計理念，將必然難免典權制度滅亡的命運。然而，可能有人會說，我國雖然正在進展社會主義市場經濟建立，但是各地區(qū)經濟開展不平衡，尤其是廣闊農村地區(qū)還沒有踏入市場經濟開展的體系，故而，至少在市場經濟不興隆的廣闊農村地區(qū)還有典權生存的余地。對于該種疑問，我的答復是，雖然在我國廣闊農村市場化的程度很低，但是廣闊農民對市場的參與卻相當的普遍和積極，“民工潮就是對這一現象的最生動描繪；另外國家推行的農業(yè)政策，降低了農業(yè)稅負，縮減了對資金的需求；再加之農村信譽合作社制度的推行，拓寬了農民資金的來源，從而減輕了融資

10、的困難。總而言之，愈加開放的農村社會環(huán)境，使得典權漸漸退出了農村的社會舞臺，這也從另一個層面指出了我國傳統的典權制度是熟人社會、是封閉的社會環(huán)境的產物。那么，韓國典權如此興盛的原因是什么呢？借用臺灣學者鄭玉波的一句話就是：“但凡一種制度的存在，必社會上有其需要，亦即該制度在社會中有其獨特之作用，典權自亦不例外。11回憶一下韓國典權制度生成的歷史環(huán)境就知道，其產生于戰(zhàn)爭年代，目的在于完善房屋租賃習慣，它與傳統觀念、傳統經濟特征無關，僅僅是對客觀社會環(huán)境的一種應變，而且，這種客觀的社會環(huán)境，沒有因為歷史的變遷而發(fā)生本質性的改變，房屋租賃在市場經濟條件下仍然存在，且隨著社會流動性的日益增大，其無異于

11、戰(zhàn)爭所造成的流動狀態(tài)，這種流動狀態(tài)的形成，使得人們更為關注不動產的用益而非其所有，所以，就有了韓國典權的如延期回贖，那么可變賣受償的規(guī)定；而這一點也正好印證了，在一個相對封閉的熟人社會中，人們較為重視不動產的所有，因此，在這種環(huán)境中產生的典權制度，就有了“過期不贖，典物所有權轉移的規(guī)定。總而言之，由于韓國典權制度較為貼切的反映了一個流動的、開放的社會特征以及人們的需要，所以，它的典權制度設計，在市場經濟條件下，仍有其存在的現實根底，其所承載的功能照舊能為現實社會效勞。三、典權入典的原那么考慮由此，我的結論就是：典權制度的存廢，在實用主義的立場上，實際是一個歷史與現實的事實考察與比較的問題，而不

12、是一個單純的立法技術層面的問題，也即是考察典權在現實社會中是否有其存在的社會根底，在得到肯定的答案之后，然后在最大程度的遵循“途徑依賴理論任何改變假設本錢高于收益時，人們情愿承受那種不那么完善的事物，包括法律的前提下，盡可能使法的形式和內容具有歷史傳承性，符合人們的普遍歷史觀念和風俗、習慣，以減少法在實行過程中的阻礙，降低其適用的本錢。談到實用主義的問題，實際上是我所主張的法典的立法觀念或理念，即法典最重要的是反映一種普遍的社會現實，而不應該涵蓋所有的社會現象。其原因在于，其一、社會現象層出不窮，法典難以全部概括；其二、假設勉強加以納入，就會破壞法典的形式化功能以及內在體系的和諧性，其必然就會

13、因為法典欠缺條理性，而削弱其指導功能，并造成在法律適用和解釋中的混亂。也許有人會說，就算將典權收入物權法體系，其也能很好的融入其中而不會產生什么體系上的混亂。對此，我主張的第二個法典立法的原那么是經濟的原那么。立法是需要本錢的，因為一個法律制度的設立，在適用的過程中，必需要要有相應的物質性配套機制做支撐。以典權為例，假設典權入典，那么我們就必須在全國數以萬計的縣級單位準備一個典權登記本，并安排專人予以管理，哪怕幾十年都沒人進展典權登記，這樣的相應機制都必需要設立，其本錢之大是可想而知了。所以說物權立法是一個相當嚴肅的事情，萬萬不可草率，必須保持理性，再退一萬步講，在典權日益衰微的形式下，就算其

14、還有零星的適用，也完全可用合同的形式加以解決，而沒有必要將其作為法定物權之一。四、小結本文從中、韓兩國三地典權制度的形成、開展及現實的歷史考察著手，指出由于兩國典權制度形成的歷史背景差異，不僅使得其各自典權的形式有很大的不同，而且在本質上也有根本的區(qū)別中國的典權承載著融通資金的功能，而韓國典權更多承載的是社會保障的功能即確保典權人能收回投資。由于這種典權功能定位的差異，使得我國歷史上傳統的典權制度，在現有特定歷史條件下，已經失去了其生存的土壤；而韓國的典權制度，由于與時代的互相交融，而得到了很好的開展，所以，我們如今要作的選擇就是：要么徹底的拋棄典權制度，要么就參照韓國典權制度，對我國典權制度的功能加以改造，以適應現代市場經濟的開展，賦予其新的生命力。參考書目；2梁彗星、陳華彬：?物權法?，法律出版社2003年版，295頁3劉江琴：?房屋典契履行中的假設干法律問題之探析?，載?法學評論?，20021，48頁4高賢升、劉向濤：?中韓典權制度比較研究?，載?政治與