關于涉行政指導之訴的幾個問題探析

1、關于涉行政指導之訴的幾個問題探析 內容提要：行政指導作為現代政府管理社會和經濟的重要手段，其產生的時間不長。迄今為止，由于行政法學界對這一制度的研究還不夠深入，對其性質和運作機理尚缺乏統一的認識，以至于這一制度在我國還很不規(guī)范，人們對其概念也比較模糊，更缺乏必要的司法救濟手段，容易造成行政指導權的被濫用。在本文中，筆者站在法院司法救濟的角度，試圖從分析行政指導的某些性質和概念入手，通過總結國內外的研究成果結合現有的法律和司法及學理解釋對行政指導涉訴的幾個問題進行探討。關鍵詞：行政指導可訴性國家賠償歸責原則過錯責任公務過錯責任違法責任行政指導作為現代政府實施行政管理的一個重要手段已受到各方面越來

2、越多的重視。行政指導的產生和發(fā)展有其深刻的社會經濟原因，它是社會經濟發(fā)展到現代市場經濟的必然產物?，F代政府的行政管理從以亞當。斯密的古典政治經濟學派所主張的“守夜人政府”、“小政府”利用“看不見的手（即靠完全的市場機制）”到凱恩斯主義倡導的“大棒政府”依靠各種法律制裁手段進行宏觀調控的社會管理，二戰(zhàn)后都遇到了嚴重的挫折?！盁o為政府”和“政府干預”的弊端和失效引起了人們對于政府管理手段的重新思考。很多學者認為：在現代市場經濟條件下，需要進一步明確政府和市場的各自功能和相互關系，政府宜更多地采用一些非強制性的（即柔軟的）手段來管理市場和社會。從而，以行政指導為代表的包括行政契約、非拘束性行政計劃和

3、規(guī)劃等非強制性行政調控手段發(fā)展了起來。從我國的情況來看，行政指導制度同日、美等發(fā)達國家相比，還很不規(guī)范，行政指導的內涵和外延以及與其他行政行為的區(qū)別也缺乏統一的認識，導致實踐部門操作較為困難。有鑒于此，筆者想在本文中主要從法院審判的角度對這一制度涉訴的幾個問題做些研究和 ,關于涉行政指導之訴的幾個問題探析 探討，以期拋磚引玉。一、行政指導之可訴性被譽為日本行政指導之父的佐橋茲先生認為：“政府統制弊端甚多，人們不歡迎，自我管理也得不到人們期望的效果；較好的辦法是吸收兩者的長處，實行誘導式管理”。簡而言之，所謂的行政指導就是行政主體在其職權范圍內對相對人的誘導式管理。誘導式管理的好處在于行政主體采

4、取非強制的手段界入行政管理領域，利用其自身一貫的權威性和公正性使相對人樂于為一定行為或不為一定行為或接受某一意見以實現一定的行政管理目標。行政指導這一非強制性、靈活性的政府管理手段非常適合市場經濟的社會行政，隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和逐步完善，行政指導也越來越多地取代行政指令或命令而成為各級政府及其他行政主體進行社會管理的主要手段。然而筆者認為，從理論上來說行政指導既具有行政性（行政主體在其職權范圍內對行政管理相對人施加影響以實現一定行政目標）又具有非強制性，這兩種屬性集于一身本來就存在某種天然的、難以調和的矛盾。隨著現代行政的發(fā)展，行政主體的每一項活動都會對相對人的權利、義務產生直

5、接或間接的影響。就行政指導而言，理論上它雖無直接強制力，但在行政主體與相對人之間卻存在事實上的管理者與被管理者的關系，因而行政指導必然會對相對人產生一定程度的壓力，對于那些服從指導的相對人而言很難說他們完全出于自愿。我國著名的行政法學家羅豪才教授指出：行政指導權的濫用必然會嚴重侵犯行政相對人的合法權益，要防止濫用權力，就必須用權力來制約權力。當前，從法院行政審判的角度，研究是否將行政指導列入可行政訴訟的范圍及其理論依據對于保護行政相對人的合法權益已顯得必要而迫切。中華人民共和國行政訴訟法第二條、第十一條、第十二條對行政訴訟的受案范圍作了規(guī)定。第二條采取概括式，規(guī)定凡行政機關及其工作人員具體行政

6、行為侵犯公民、法人或者其他組織合法權益，行政管理相對人均可提起行政訴訟。第十一條采取肯定列舉式，具體列舉了八種可訴的具體行政行為。第十二條采用否定列舉式，規(guī)定了不可訴的四種行為。以上列舉式規(guī)定均未提及行政指導可訴性問題，而第二條概括式規(guī)定從字面上理解應包括一部分實際侵犯行政相對人合法權益的行政指導行為。對于行政訴訟法采取的是哪種標準（列舉式還是概括式），行政法學界歷來有爭議。筆者認為，隨著行政法理論與實踐的不斷拓展，也為了更充分的保護相對人的合法權益，法院在根據行政訴訟法確定受案范圍時宜采用概括式和否定列舉式并用的原則，即凡不是法律、法規(guī)有明確規(guī)定不列入行政訴訟范圍又符合行政訴訟法第二條規(guī)定的

7、，都應允許提起行政訴訟。2000年3月10日開始施行的最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋（以下簡稱解釋）第一條第四項規(guī)定：公民、法人、其他組織對不具有強制力的行政指導行為提起的訴訟不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。最高人民法院行政庭江必新庭長在其后出版的一期人民法院報上就“正確把握行政訴訟受案范圍”的問題撰文指出：“行政指導行為，是行政機關在進行行政管理的過程中，所作出的具有咨詢、建議、訓導等性質的行為。行政指導行為不具有當事人必須履行的法律效果。違反行政指導行為不會給行政管理相對人帶來不利的法律后果。既然行政指導行為不具有強制性，沒有必要通過行政訴訟的途徑來解決。需要

8、說明的是這里所謂不具有強制性，不是說行政指導行為除了不具有強制性的行政指導行為，還包括強制性的行政指導行為，而是為了強調。如果某一種行為具有強制力或者某一種行為要求當事人必須為一定行為或者不為一定行為，行政管理相對人不履行或不執(zhí)行就要承擔不利的法律后果，那么這種行為就不再是行政指導行為了，當事人對這種行為不服，仍然可以向人民法院提起訴訟?！卑凑找陨辖忉?，可這樣理解，凡是行政指導都是非強制性的，因此所有的行政指導就都不可訴。排除情況是，如果某一行為具有強制力或者則這種行為就不是行政指導行為了，即為可訴。但筆者認為江必新的這個解釋在實踐中仍然缺乏可操作性，有幾個關鍵性問題沒有得到解答。1、行政指導

9、概念的內涵到底是什么？2、行政指導行為是否屬于行政行為？3、什么叫“如果某一行為具有強制力”，這種強制力指的是事實上的，還是僅僅是形式上的？4、行政指導行為的外部表現形式究竟有哪些，它和一般行政處提關于涉行政指導之訴的幾個問題探析(2) 理行為的區(qū)別在哪里？行政指導表面上與法律關系之含糊性以及政府運用行政指導行使行政權的混沌狀態(tài)，對于科學地界定行政指導的概念帶來了一定的麻煩，從國內外學者迄今為止對行政指導概念的研究成果來看，具有代表性的主要有這樣一些觀點。1、日本學者系田省吾認為：行政指導表面上是指勸告、指導、指示、希望、建議、訓告、協商、期望等非強制性措施，而且并不具有限制國民的權利，或課國

10、民以義務的、法律的強制力，它是行政機構在法律所賦予的權限和所管事務的范圍內，為得到行政相對人的合作并實現一定的行政目的而進行勸誘或誘導，使其采取或不采取某種行為。2、日本學者室井力在其著作日本現代行政法中對行政指導作了這樣的定義：行政指導是指行政機關為實現一定的行政目的，通過向相對方做工作，期待實施行政機關意圖的行為（作為或不作為）的行為形式。因此它是權力性事實行為。3、和田英夫則作了這樣的定義：行政指導是這樣一種行政作用，即不管有無立法根據，行政機關對特定的個人，公法、私法上的法人和團體，要求對手一方的同意或協作，采用非權力的、任意的手段進行工作，以實現行政機關的意圖，諸如警告、勸告、建議、

11、提供知識、信息等。4、日本行政程序法第 2條：行政指導，是指行政機關在其職權或其所管轄事務的范圍內，為實現一定的行政目的，要求特定人為一定行為或不為一定行為的指導、勸告、建議、以及其他的不屬于處分的行為。5、臺灣學者林紀東：行政指導是行政機關就其所掌之事務，對于特定之個人、公私法人或團體，以非強制之手段，取得相對人之同意或協力，以達到行政目的之行為。6、羅豪才認為：行政指導是指行政主體在其職責、任務或其所管轄的事務范圍內，為適應復雜多變的經濟和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的同意或協助下，適時靈活地采取非強制性手段，以有效地實現一定的行政目的，不直接產生法律效果的行為。

12、簡而言之，即是一種非以行政強制為特征的行政行為，目的在于希望相對一方自覺服從行政意志。7、應松年：行政指導是指行政機關為實現所期望的行政狀態(tài)，謀求相對人響應而依照法律政策所采取的非權力行政執(zhí)法活動。8、胡建淼：所謂行政指導即行政主體在其職權管轄范圍之內，對于特定的人，運用非強制性手段，獲得相對人的的同意或協助，指導行政相對人為或者不為一定的行為以實現一定行政目的的行為。9、郭潤生：行政指導是指行政主體在其法定職權范圍內，為實現特定行政目的，遵循法律原則，制定誘導性法律規(guī)則、政策；或者依據法律原則、法律規(guī)則與政策，針對特定相對方采用具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵、指示等非強制性方式，并施以利

13、益誘導，使其為或不為某種行為之非強制性行政行為。10、姜明安：行政指導是行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現行政管理目 本文關于涉行政指導之訴的幾個問題探析(3)- 的的一種非職權行為。以上只是一些具有代表性的觀點，這些觀點都有其相對的真理性卻又都不完善。就目前情況來看，學術界對行政指導的研究還有待深入，對于行政指導的某些基本屬性還缺乏統一的認識，而實際上，行政指導這一概念的內涵也隨著社會管理和經濟發(fā)展對于行政執(zhí)法的需要以及現代行政法的發(fā)展而逐漸發(fā)展，因此筆者在這里無意重新對這一概念作出全面的詮釋，只是想從與本文相關的角度，對于以上

14、國內外學者的定義，試從四個方面加以分析：（行政指導的）目的性、有無法律依據、事實強制性、權力性。不論國內還是國外，幾乎所有的學者都認為行政主體在作出行政指導時是有明確的目的性的。這種目的性基于其行政管理職權，而為了實現某種行政管理目標。目的有正當和非正當之分，但即使是行政主體懷有某種不正當的目的，只要是其基于行政管理職權而作出的行為同樣構成行政指導。行政指導是否必須有法律依據，國內外學者有分歧。日本學者多不強調行政指導必須有法律依據，和田英夫甚至明確指出行政指導不管有無立法依據都成立。國內學者（包括臺灣學者）則多主張行政指導應有合法依據，這里的合法依據指的不僅是具體的實體法與程序法依據更包括了

15、法律原則、精神及政策?，F代行政法將沒有具體程序法和實體法依據的自由裁量行政行為稱作“未型化的行政行為”未型化行政行為未必違法，其可以符合法律精神或原則。因此，國內學者所指的行政指導合法既包括行政指導符合一般的實體法與程序法（即“狹義”合法）亦包括一部分符合法律精神與原則的未型化行政指導在內。對于行政指導行為是否具有強制性，國內外學者對行政指導理論上之無強制力意見一致。但對事實上是否有強制力則意見相左或含糊其辭，有的學者認為是一種權力性事實行為（室井力），有的認為是非職權行為（姜明安），即無關公權力則談不上強制力，而大多數學者則回避該問題僅認為是一種非強制性的方式或者手段。而筆者認為：行政指導無

16、疑具有事實上的強制性，這種強制性是由于行政主體處于事實上的管理者地位。行政主體與行政相對人在行政主體管理權限內，事實上的不平等決定了行政主體作出的形式上不具有強制力的行政指導行為，實際上對行政相對人都有事實上的強制力，產生間接的法律效果，因而對行政相對人的合法權益構成影響。行政指導行為事實上的強制性來源于行政主體的行政權力，行政主體行使其行政權力所做之行為未必都要具有法律的拘束力，產生直接的法律后果，其可以通過行政權去威懾去影響而產生間接的法律效果。因而行政指導行為具有權力性。那種認為行政指導不具有權力性的觀點（和田英夫、應松年、姜明安）是片面的?，F在可回答第二個問題（行政指導是否屬于行政行為

17、）。筆者認為行政指導屬于行政行為，但行政指導又不是一般的行政行為，它是一種行政事實行為而可納入廣義行政行為的范疇。江必新在“關于行政訴訟中的原告資格問題”一文（載于“人民法院報”2000年5月11日第三版）中指出：“過去，與對行政行為作狹義解釋相適應，在解釋”法律上的利害關系“時，強調權利義務的增減、得失?，F在，對行政行為的概念已作了廣義解釋，行政行為的內涵和外延已經發(fā)生了很大變化，這樣，”法律上的利害關系“就不能再解釋為權利義務的增減、得失。只要某個行政行為對某個人或組織的權利義務產生了實際影響，原則上該個人或組織就具有了原告資格”。根據以上論述可知，目前采用“廣義解釋”的行政行為的概念已不

18、局限于法律上的權利、義務關系的改變，而包括那些雖然沒有產生、消滅、變更法律上的權利、義務關系但對行政相對人的權利義務產生實際影響的行為在內。通過前文分析，很顯然，行政指導行為應該包括在廣義解釋的行政行為之內。按照行政行為的學理分類，行政指導也可以分為具體行政行為和抽象行政行為。其中的具體行政指導行為對特定的行政指導相對人的權利義務會產生一定的影響。另外，將行政指導納入行政行為的范疇，還因為行政指導具有行政行為最本質的屬性，即行政指導行為是行政主體依其行政管理職權而作出的行為，同時其理論上雖不具有強制性，但往往具有事實上的強制力，會 本文關于涉行政指導之訴的幾個問題探析(4)- 產生間接的法律效

19、果?，F在基本上可以回答第三個問題（即如果某一行為具有強制力）了，如前所述，國內行政法學者大都回避行政指導事實上強制力這一問題而僅僅提及非強制性方式或者手段，從江必新解釋的原意來看，他也沒有明確所指的強制力是形式上的還是事實上的抑或兩者都包括在內。從行政指導的內涵來看，筆者認為，很清楚除了一小部分授益性的行政指導行為之外，幾乎絕大多數行政指導都具有事實上的強制力，產生間接的法律效果，這也是現代行政權逐步從直接命令為主發(fā)展到間接影響為主而實現行政目標的反映?；卮鸬谒膫€問題，要想在審判實踐中能正確區(qū)分行政指導同其他行政行為的區(qū)別，必須在深刻掌握行政指導概念內涵的前提下，盡可能熟悉其外部表現形式。對于

20、行政指導概念的內涵，前文已從四個方面作了闡述，而從目前國內外行政法學者的研究情況來看，行政指導的外部形式主要有這樣一些：咨詢、建議、訓導、警告、告戒、反對、指導、意見、勸告、指示、希望、協商、期望、鼓勵、敦促、提倡、引導、推廣、宣傳、示范、提供信息技術服務、綱要、計劃，信息公布等都屬于行政指導性質。這些形式上的特征雖然在一定程度上能幫助我們分辨某一行政行為的性質，但筆者認為，行政指導的這些形式上的特征仍然不足以使行政相對人區(qū)分行政主體是在進行行政指導還是行政處理，也不足以使法院在進行司法審查時判明其到底是何種性質的行為。例如，行政主體作出的某些意見，從字面上解釋“意見”是指對事物的看法、想法，

21、并不帶有強制性（辭海1999年版），但實際上行政主體的很多意見帶有強制性，因而有的意見是行政立法行為，也 有的意見屬于行政處理行為，當然行政指導行為用意見形式更是順理成章的。即使有的行政行為事前似乎是非強制性的，但行政相對人一旦違反，非強制就會立刻變成強制，而法律對此似乎也無能為力。因此筆者認為，除了應該立法規(guī)定行政指導行為的法定形式之外，行政主體在作出行政指導行為時，還必須明示，即明確表示該行為屬于行政指導而不具有任何法律上以及事實上的拘束力，相對人若違反該項指導亦不承擔任何不利后果，否則，相對人即可請求對該行政行為進行司法審查以決定是否撤消或變更。二、違法行政指導應允許行 即使行政主體在作

22、出行政指導行為時作了如前文所述的或類似的明示保證，行政指導仍存在一定的心理上的事實強制力，由于這種事實強制力，公民、法人或其他組織的合法權益遭到侵犯時，如果不允許行政相對人獲得一定的國家賠償或補償則既有違法律公平正義的精神也將導致行政指導權的被濫用而同現代行政法之發(fā)展趨勢相悖。事實上，行政指導行為從理論上因其無法律的拘束力，不直接產生、消滅或改變既有的法律關系，所以即使列入行政訴訟的范圍，行政相對人一般也是在其人身、財產等合法權益遭受嚴重損害時才考慮提起訴訟以獲得國家賠償或補償。按照解釋的規(guī)定，行政指導行為不列入行政訴訟的范疇，不可以撤消或變更。但是筆者認為，人民法院應該允許行政相對人提起行政

23、賠償訴訟。行政相對人之所以服從行政主體的行政指導是基于對行政主體的信賴以及行政主體的權威性，行政主體如果無視這種信賴和權威而違法或顯然過于隨意的作出行政指導致使行政相對人的合法權益遭受損害，對比沒有任何有效制約則必然導致行政指導權的濫用。現行國家賠償法實際上肯定了這一做法。國家賠償法第二條規(guī)定：國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人、和其他組織合法權益造成損害的，受害人有依本法取得國家賠償的權利。我國行政法學界普遍認為，國家賠償法這樣規(guī)定表明我國國家行政賠償的范圍要廣于行政訴訟的范圍。對于廣義行政行為可要求國家賠償的觀點比較一致。然而，現行國家賠償法要求國家賠償須先經過“依法確認

24、”（國家賠償法第九條）。一般的具體行政行為侵權賠償，賠償請求人如果不服行政主體或復議機關的處理可以提起行政訴訟，在提起行政訴訟的同時要求國家賠償，但是由于行政指導行為不列入行政訴訟范疇，行政相對人在行政主體對于行政指導行為違法侵權不予答復或者拒絕確認時如何要求國家賠償，現行法律和司法解釋沒有明確規(guī)定。筆者認為，雖然按照解釋第一條第四項的規(guī)定行政指導行為不列入行政訴訟的范疇，但是按照解釋第五十七條第二項：“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤消內容的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決”的規(guī)定，應當允許行政相對人對確認行政指導行為違法提起訴訟并在符合上訴規(guī)定時作出確認判決。三、

25、行政指導國家賠償之歸責原則在人民法院確定某行政指導行為違法后，行政相對人即可按照國家賠償法的規(guī)定向賠償義務機關提出國家賠償，在法律規(guī)定的時效內若賠償義務機關不予賠償或行政相對人對賠償數額有異議可依法提起國家賠償訴訟。下面的問題是，由于行政指導同一般具體行政行為相比具有的特殊性，人民法院在審理該類國家賠償訴訟時應適用何種歸責原則。對于一般具體行政行為的國家賠償訴訟，世界各國采用不同的歸責原則。由于國家賠償從民事賠償發(fā)展而來，因而一些受民法傳統影響較深的國家，如英、美等普通法系國家一般采用民事賠償的歸責原則，即過錯責任原則。其法理學依據是“法律擬制說”，即認為國家是一個擬制的法人，它和普通人一樣，

26、對其不法行為受同樣的法律支配，因而國家賠償在性質上同一般的民事責任沒有差別。在當今世界，采用過錯責任為國家賠償歸責原則的以英、美、日為代表。過錯責任原則將國家人格化，混淆了公法和私法的不同性質從而限制了公民在受到公權力侵害時尋求國家賠償的權利，正受到越來越多的批評。法國作為大陸法系的代表國家對于國家賠償則采用以公務過錯為主，無過錯責任為輔的歸責原則。這里筆者要特別強調指出的是公務過錯原則。公務過錯即以公務活動是否達到中等公務活動水準為標準來衡量公務活動是否存在過錯，它設定了行政主體的客觀行為模式和標準，避免了主觀過錯理論在判斷上的困難，從而最終使過錯責任原則從民法中分離出來而適應了公法的需要。

27、法國公務過錯的形式很多，可表現為行政活動的組織不良和管理不善，也可表現為國家工作人員的疏忽、怠惰、自私。除了過錯責任、公務過錯責任、無過錯責任外，有的國家還采用違法責任。采用該歸責原則的國家有瑞士、奧地利等，我國采取的也是違法責任原則。所謂的“違法”責任即違反法律所應負的責任，但在這里“法律”指的是什么，從來有狹義、廣義和折衷的解釋。狹義的解釋即指法律、法規(guī)的明確規(guī)定，指行政行為應當符合定型化的要求，包括行政行為的主體、權限、內容、程序等法律法規(guī)都作了具體的規(guī)定。廣義的解釋則不僅僅包括法律、法規(guī)的明文規(guī)定，還包括法律的原則、精神和目的。隨著現代行政權的不斷擴張，為了防止行政權的被濫用，國內外行

28、政法學家多主張采用廣義的標準，筆者也持相同的觀點。違法責任原則同過錯責任、公務過錯責任原則相比具有較易操作的特點，從兩者的相關性來看，違法責任包括了一部分過錯責任，因為國家或其熟知國家法律、法規(guī)及政策的公務人員違法行政本身就意味著其具有過錯。所以，從我國的具體國情來看，當前階段對于一般的具體行政行為采用廣義的違法責任原則是適當的。但我們還應看到，行政指導行為同一般的具體行政行為相比有其特殊性。這種特殊性就在于行政指導行為理論上無法律拘束力，其不產生直接的法律效果，因而行政主體在作出該類行為時與作出具有拘束力的行政處理行為相比更為靈活，同時行政相對人在作出是否接受該行政指導時比之于必須接受的行政

29、處理要有選擇的余地。既然行政相對人在一定程度上是依賴自己的判斷而作出的選擇則其理所當然亦應承擔相應的風險，因此在涉及行政指導國家賠償訴訟時通常表現為行政主體與相對人的混合過錯。根據行政指導行為的以上特點，結合國內外國家賠償制度的有益經驗，筆者認為，對于行政指導的國家賠償訴訟有必要采取違法責任和公務過錯責任相結合的歸責原則。這一原則具體適用如下：（1）國家完全責任：一般來講，我們認為行政機關及其工作人員熟知現行法律并能正確執(zhí)法。因此，對于違反法律、行政法規(guī)的完全定型化（所謂的完全定型化是指法律、法規(guī)對于某種行為從主體、內容、形式、程序到手段等等都作了非常明確的、毫不含糊的規(guī)定）明文規(guī)定所作的行政

30、指導行為造成行政相對人合法權益損失的，應視為行政主體的最大過錯則國家承擔完全的賠償責任；（2）國家相對責任：現代社會就好比一架高速運轉著的機器，社會生 活每時每刻都在發(fā)生著快速而深刻的變化，同時隨著現代行政權的不斷擴張，已滲透到社會生活的各個方面，而法律法規(guī)又始終處于滯后狀態(tài)，所以行政主體的自由裁量行為大量存在。（自由裁量行為是指行政主體在行政管理過程中，對于法律、行政法規(guī)和規(guī)章沒有明確規(guī)定或雖有明確規(guī)定但具有一定幅度的事項，以自己的意志和判斷主動作出決定和采取措施的行為。筆者認為，對于自由裁量行政指導行為國家賠償的違法性審查主要應從行政主體是否存在公務過錯來判斷，因為這種行為一般沒有法律、行

31、政法規(guī)和規(guī)章的明確規(guī)定，其違 反的主要是法律的原則和精神。從行政審判的角度，依據行政訴訟法的規(guī)定，自由裁量行為的違法主要表現為行政主體裁量行為的濫用職權和顯失公平。濫用職權與自由裁量行為之顯失公平均不以行為的客觀違法性為前提，兩者的共同特點是行為人主觀上都有過錯，在這里應以是否存在公務過錯為準。例如行政主體沒有經過核實就對消費者發(fā)出錯誤的警告，造成消費者對某產品的質量產生懷疑而給企業(yè)造成嚴重損失是一種濫用職權作出行政指導的表現。而濫用職權同顯失公平的區(qū)別在于后者又常常表現為行政主體執(zhí)法前后行為的不統一或者相同情況下而采用不同的標準等明顯超出人們對于公正司法所期望的限度的情況。有學者認為對于行使自由裁量行為應該遵循一個“比例原則”。該原則要求行政主體在行使自由裁量權時，首先要正