外商投資企業(yè)法案例

1、案例5.1：某境外公司（以下簡稱“甲公司”）準備向中國境內投資，擬定了兩份投資計劃。計劃一：并購中國一家公司，設立中外合資經(jīng)營企業(yè)。向中國商務部提交的方案中，部分要點如下：甲公司為一家上市公司，且在境外公開合法的證券交易市場掛牌交易；甲公司擬以增發(fā)的股份作為支付手段并購中國某國有企業(yè)的部分資產(chǎn)；已聘請在境外注冊登記的中介機構擔任中外雙方的“并購顧問”。商務部另外了解到，半年前甲公司的副董事長因內幕交易，受到當?shù)乇O(jiān)管機構的處罰，并因此造成甲公司的股價大幅震蕩。商務部經(jīng)審核，認為不符合外國投資者并購境內企業(yè)的條件，不予批準。計劃二：與境內乙公司共同出資設立中外合資經(jīng)營企業(yè)，向我國商務部報送的協(xié)議的

2、部分要點如下：合營各方投資總額900萬美元，成立合資企業(yè)的注冊資本為400萬美元。公司注冊資本中，外方投入60萬美元；中方的出資一次繳清，外方的出資分期繳納。外方的第一期出資，自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內繳清；合營企業(yè)設立董事會，不設股東會，董事每屆任期四年。共同出資設立中外合資經(jīng)營企業(yè)的協(xié)議經(jīng)對外經(jīng)濟貿易主管部門修改后，按法定程序設立了合營企業(yè)。合營企業(yè)設立后，出現(xiàn)了以下問題：（1）外方合營者未經(jīng)中方合營者同意，決定將自己持有合營企業(yè)的部分股份轉讓給丙公司。中方得知后，表示反對。（2）中方認為合營企業(yè)應設總會計師，但外方投資者不同意。（3）該公司共有7名董事，經(jīng)外方A董事提議，召開臨時董事會

3、，出席會議的董事有4名。董事會上外方投資者提出將合營企業(yè)變更為中外合作經(jīng)營企業(yè)的方案，方案要點是：變更后外方合作者在前4年先行收回投資，每年固定收回投資12萬美元；該部分支出列入合作企業(yè)的每年生產(chǎn)成本。并規(guī)定合作期滿后，合作企業(yè)的固定資產(chǎn)歸中方所有，但中方合作者要給予外方合作者15萬元的殘值補償。問題：根據(jù)上述事實及有關外商投資企業(yè)法律制度的規(guī)定，回答下列問題：（1）甲公司哪些方面不符合并購境內企業(yè)的條件？說明理由。（2）合營企業(yè)協(xié)議中有哪些內容不合法？說明理由。（3）外方合營者向丙公司轉讓股份的行為是否符合法律規(guī)定？說明理由。（4）外方投資者不同意設總會計師的觀點是否符合法律規(guī)定？說明理由。

4、（5）董事會的召開是否符合法律規(guī)定？說明理由。（6）外方投資者提出的變更為中外合作經(jīng)營企業(yè)的方案存在哪些不合法之處？說明理由。答案:（1）甲公司以增發(fā)的股份作為支付手段不符合并購的條件。根據(jù)規(guī)定，外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司，只能購買境內公司股東的股權或者境內公司增發(fā)的股份。資產(chǎn)并購的，投資者應當以現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權等出資。 已聘請在境外注冊登記的中介機構擔任中外雙方的“并購顧問”不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，如果外國投資者以股權并購境內公司，境內公司或其股東應當聘請在中國注冊登記的中介機構擔任顧問。甲公司的副董事長半年前因內幕交易，受到當?shù)乇O(jiān)管機構的處罰不符合并購的條件。根據(jù)規(guī)定，境外

5、公司及其管理層最近3年應當未受到監(jiān)管機構的處罰。 甲公司的股價半年前大幅震蕩不符合并購的條件。根據(jù)規(guī)定，境外公司的股權最近1年交易價格應當穩(wěn)定。（2）合營企業(yè)協(xié)議中，有以下內容不合法：注冊資本占投資總額的比例不正確，注冊資本應占投資總額的1/2以上，注冊資本不應少于450萬美元。注冊資本中外方出資的比例不合法，外方認繳出資額只占注冊資本的15%（60÷400）；法律規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)中，外方的出資比例一般不應低于注冊資本的25%。外方第一期的出資時間錯誤。分期出資的，合營各方第一期出資不得低于各自認繳出資額的15%，并且自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內繳清。（3）外方合營者向丙公司轉

6、讓股份的行為不符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，合營一方向第三方轉讓其全部或部分出資的，須經(jīng)合營他方同意，經(jīng)董事會會議通過，并報審批機構批準，向登記機關辦理變更登記手續(xù)。（4）外方投資者不同意設總會計師的觀點不符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，合營企業(yè)應設總會計師，協(xié)助總經(jīng)理負責企業(yè)的財務會計工作。（5）董事會的召開不符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，合營企業(yè)召開臨時董事會必須有1/3以上的董事提議，且應有2/3以上的董事出席會議。（6）外方投資者提出方案中，有以下內容不合法：外方擬定每年先行收回投資的支出部分計入合作企業(yè)成本錯誤。外方合作者只有在合作企業(yè)的虧損彌補后，方能收回投資。合作企業(yè)的外方合作者只能用企業(yè)利潤先行收

7、回投資，而不能計入成本。合作期滿固定資產(chǎn)的處理方式錯誤。凡約定外方合作者在合作期內先行收回投資的，合作期滿后，合作企業(yè)的固定資產(chǎn)應無償歸中方投資者所有。案例5.2：2008年1月，國外甲公司擬購買國內乙國有企業(yè)的一座辦公大樓，合資興建一座大酒店，甲公司以該資產(chǎn)作為投資設立外商投資企業(yè)。雙方合同的主要內容有：投資總額5000萬美元，其中注冊資本為1500萬美元。注冊資本分期繳納，除資產(chǎn)對價等額部分的以外的其他出資，各自應在營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起4個月內繳清各自認繳出資額的15。雙方可在合營企業(yè)成立后以合資企業(yè)的名義貸款200萬美元作為各自的出資。董事長由外方委派，副董事長可由外方委派，也可由中方委派

8、，董事會成員為7人，有關注冊資本的增加需經(jīng)2/3以上董事同意才可通過。甲公司自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內支付全部買價。另外，雙方還簽訂了一份意向書，擬在酒店附近修建高爾夫球場。由于需要占用某鄉(xiāng)大量耕地，雙方一致同意按目前國內最高標準加5%給予鄉(xiāng)政府經(jīng)濟補償。甲公司準備于2008年3月1日向審批機關報送申請文件，乙企業(yè)則在2月25日向債權人發(fā)出通知并依法進行了公告。要求：根據(jù)以上事實，并結合法律規(guī)定，回答以下問題：（1）雙方簽訂的合同是否有不合法之處？并說明理由。（2）甲公司支付買價的時間是否符合規(guī)定？并說明理由。（3）雙方修建高爾夫球場的意向是否合法？并說明理由。（4）乙企業(yè)發(fā)出通

9、知和公告的時間是否符合規(guī)定？并說明理由。答案:（1）雙方簽訂的合同內容有以下幾點不合法：注冊資本在投資總額中的比例不符合法律規(guī)定。根據(jù)有關規(guī)定，投資總額在3000萬美元以上的，注冊資本至少應占投資總額的1/3。本題中，投資總額為5000萬美元，按照規(guī)定注冊資本應不低于1666.67萬美元，而本題中注冊資本為1500萬美元，因此是不符合規(guī)定的。出資期限不符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，對于資產(chǎn)對價等額部分以外的其余部分出資，合同、章程中規(guī)定一次繳清的，投資者應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內繳清，合同、章程中規(guī)定分期繳付出資的，投資者第一期出資不得低于各自認繳出資額的15，并應自外商投資企業(yè)營業(yè)

10、執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內繳清。本題中，合營雙方第一期出資應在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內繳清15，而不是4個月內。出資方式不符合法律規(guī)定。根據(jù)有關規(guī)定，合營企業(yè)任何一方不得用合營企業(yè)的名義貸款作為出資。組織機構不符合法律規(guī)定。根據(jù)有關規(guī)定，合營企業(yè)董事長由一方擔任，則副董事長應由另一方委派，不能出現(xiàn)董事長與副董事長均為相同一方委派的情況。本題中，董事長由外方委派，因而副董事長就應由中方委派，合同中約定的副董事長可由外方也可由中方委派是錯誤的。合營企業(yè)合同約定有關注冊資本的增加須經(jīng)2/3以上董事同意才可通過是錯誤的。根據(jù)規(guī)定，合營企業(yè)注冊資本的增加必須由出席董事會會議的董事一致通過方可做出決議，本題

11、中，該款所約定的有關注冊資本的增加須2/3董事同意才可通過是不符合規(guī)定的。（2）甲公司支付購買價款的時間符合規(guī)定。根據(jù)有關規(guī)定，外國投資者并購境內企業(yè)設立外商投資企業(yè)，外國投資者應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內向轉讓股權的股東，或出售資產(chǎn)的境內企業(yè)支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機關批準后，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。本題中，甲公司自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內支付全部買價的期限是符合規(guī)定的。（3）雙方修建高爾夫球場的意向因占用大量耕地不合法。根據(jù)有關規(guī)定，危害國家安全或者

12、損害社會公眾利益的；對環(huán)境造成污染損害，破壞自然資源的；占用大量耕地，不利于保護、開發(fā)土地資源的；危害軍事設施安全和使用效能的；運用我國特有工藝或者技術生產(chǎn)產(chǎn)品的均屬于禁止類外商投資項目。（4）乙企業(yè)發(fā)出通知和公告的時間不符合規(guī)定。根據(jù)有關規(guī)定，出售資產(chǎn)的境內企業(yè)應當在投資者向審批機關報送申請文件之前至少15日，向債權人發(fā)出通知書，并在全國發(fā)行的省級以上報紙上發(fā)布公告。本題中，甲公司準備于2008年3月1日向審批機關報送申請文件，乙企業(yè)在15日之內進行了通知和公告，時間上是不符合規(guī)定的。案例5.3：2006年6月2日，英國的A公司和境內的B公司達成股權轉讓協(xié)議，B公司將自己60%的股權轉讓給A

13、公司，并依法變更為中外合資經(jīng)營企業(yè)C公司（以下簡稱“C公司”）。A、B公司簽訂的合營合同、章程、協(xié)議的部分內容如下： B公司的債權債務由C公司繼承。 A公司收購B公司60%股權的價款為900萬美元。A公司應當自C公司營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內支付450萬美元，其余價款在2年內付清。 C公司成立后，注冊資本由原來的1600萬美元增加至2200萬美元，增值部分雙方分期繳付，A公司應當自C公司營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內繳付第一期出資50萬美元。 C公司的投資總額為7000萬美元。 C公司采用有限責任公司的組織形式，擬建立股東會、董事會、監(jiān)事會的組織機構。 C公司的主營業(yè)務為咨詢。根據(jù)行業(yè)主管部門測算

14、：A公司在中國咨詢行業(yè)的市場占有率已經(jīng)達到21%，本次并購完成后，A公司在中國市場占有率將達到30%。 要求：根據(jù)外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定和外商投資企業(yè)法律制度規(guī)定，分別回答以下問題： 根據(jù)本題要點所提示的內容，指出B公司的債權債務由C公司繼承是否符合規(guī)定？并說明理由。 根據(jù)本題要點所提示的內容，指出A公司股權并購價款的支付期限是否符合規(guī)定？并說明理由。 根據(jù)本題要點所提示的內容，指出A公司交付第一期出資的數(shù)額是否符合規(guī)定？并說明理由。 根據(jù)本題要點所提示的內容，指出C公司的投資總額是否符合規(guī)定？并說明理由。 根據(jù)本題要點所提示的內容，指出C公司的組織機構是否符合規(guī)定？并說明理由。 根據(jù)

15、本題要點所提示的內容，指出C公司在合營合同中是否應約定合營期限？并說明理由。 根據(jù)A公司的市場占有率數(shù)據(jù)，A公司在并購中應履行何種義務？答案: B公司的債權債務由C公司繼承符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，外國投資者股權并購的，由并購后的外商投資企業(yè)繼承被并購境內公司的債權債務。 A公司股權并購價款的支付期限不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，外國投資者并購境內企業(yè)設立外商投資企業(yè)，外國投資者應當自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內支付全部價款。對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機關批準后，應當自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內支付全部價款的60%以上，1年內付清全部價款，并按實際繳付的出資比例分配收益。 A公司繳付

16、第一期出資的數(shù)額不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，外國投資者股權并購、并購后所設外商投資企業(yè)增資的，分期繳付出資的，投資者第一期出資不得低于各自認繳出資額的15%，并應當自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內繳清。在本題中，A公司第一期出資額應不低于54萬美元（600×60%×15%）。 C公司的投資總額不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。 C公司的組織機構不符合有關規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，合營企業(yè)的組織機構為董事會和經(jīng)營管理機構，并且董事會是合營企業(yè)的最高權力機構，合營企業(yè)無需設立股東會和監(jiān)事會。 C公司在合營合同中應當約定合營期限。根據(jù)規(guī)

17、定，服務性行業(yè)應當在合營合同中約定經(jīng)營期限。 A公司應當就該情形向國家對外經(jīng)濟貿易管理部門和國家工商行政管理部門報告。案例5.4：中國億年紙業(yè)公司擬與加拿大公司共同組建合資企業(yè)，雙方達成以下主要意向： 合資企業(yè)投資總額為400萬美元，注冊資本擬為200萬美元，其中外方出資120萬美元，占總股本的60%，中方出資80萬美元，占總股本的40%。 中方擬定以其經(jīng)依法評估和有關機關確認的機器設備、廠房、辦公樓、有償獲得的土地使用權和資金出資（其中辦公樓已為下屬企業(yè)貸款而作抵押）。外方擬以機器設備和美元現(xiàn)金出資。 從合資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起，合營雙方分別分兩期繳付出資，其中，中方第一期出資前述固定資產(chǎn)

18、和土地使用權，折合為60萬美元，在3個月內繳付，第二期出資為貨幣，為20萬美元，在6個月內繳付；外方第一期出資為貨幣，為15萬美元，在3個月內繳付，第二期出資為機器設備，折合為105萬美元，在6個月內繳付。 外資企業(yè)合營期限為20年，合營期進入第五年時，合營各方可按各自出資比例減少30%的注冊資本。要求：根據(jù)上述各點，請分別回答以下問題： 在合資企業(yè)投資總額和股權比例不變的前提下，注冊資本數(shù)額是否符合法律規(guī)定？按最低注冊資本要求，雙方應作何調整？ 合營各方出資的資產(chǎn)種類是否有不符合法律規(guī)定之處？并說明理由。 合營各方分期認繳出資的安排是否妥當？為什么？ 合營各方約定合營期內減少注冊資本30%的

19、計劃是否合法？為什么？答案: 在合營企業(yè)投資總額和股權比例不變的前提下，注冊資本數(shù)額不符合法律規(guī)定。根據(jù)有關規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額在300萬美元以上至1000萬美元的，注冊資本至少應占投資總額的1/2；其中投資總額在420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元。在本題中，合營企業(yè)的投資總額為400萬美元，其注冊資本不得低于210萬美元。按外方出資占總股本的60%計算，其出資額為126萬美元，按中方出資占總股本的40%計算，其出資額為84萬美元。 外方出資符合法律規(guī)定，中方以辦公樓出資不符合法律規(guī)定。根據(jù)中外合資經(jīng)營企業(yè)法的規(guī)定，合營各方認繳的出資，必須是合營者自己所有的現(xiàn)金、自己

20、所有并且未設立任何擔保物權的實物、工業(yè)產(chǎn)權、專有技術。在本題中，中方用以出資的辦公樓已經(jīng)為下屬企業(yè)的銀行貸款提供抵押擔保，因此不得用于中方的出資。 中方分期繳付出資的安排符合法律規(guī)定，外方分期繳付出資的安排不符合法律規(guī)定。根據(jù)中外合資經(jīng)營企業(yè)法的規(guī)定，合營合同規(guī)定分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認繳出資額的15%，并且應當在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內繳清。在本題中，外方的第一期出資占其認繳出資額的12.5%，低于15%的法定最低要求。 合營各方約定合營期內減少注冊資本30%的計劃不符合法律規(guī)定。根據(jù)中外合資經(jīng)營企業(yè)法的規(guī)定，合營企業(yè)在合營期限內，經(jīng)批準可以減少注冊資本。本題合營

21、各方約定合營期內減少注冊資本30%后，投資總額與注冊資本之間的比例不符合法律規(guī)定，所以合營各方約定合營期內減少注冊資本30%的計劃不符合法律規(guī)定。案例5.5：2005年4月，國內黃牛企業(yè)（簡稱“黃牛企業(yè)”）與澳大利亞袋鼠公司（簡稱“袋鼠公司”）依法經(jīng)批準，在江西廬山設立了一家中外合作經(jīng)營企業(yè)，該合作企業(yè)取得中國法人資格，組織形式為有限責任公司。經(jīng)審批機關批準的該合作企業(yè)章程載明了法定事項，其中包含了下列內容： 該合作企業(yè)名稱為黃鼠有限責任公司（簡稱黃鼠公司）； 該合作企業(yè)的投資總額為600萬元美元，注冊資本為440萬元美元，其中黃牛企業(yè)投資比例為60%，袋鼠公司投資比例為40%； 黃牛企業(yè)出資

22、264萬美元，用場地使用權、房屋及輔助設施折價出資，袋鼠公司出資176萬美元，除以機器設備、工業(yè)產(chǎn)權折合130萬美元出資之外，還由合作企業(yè)作擔保向中國的外資金融機構貸款46萬美元作為其出資； 黃鼠公司在合作企業(yè)正式投產(chǎn)之后的頭5年分別先行回收投資，每年先行回收投資的支出部分可計入合作企業(yè)當年的成本；合作企業(yè)的稅后利潤以黃牛企業(yè)和袋鼠公司分別按1：1的比例方式分配；在合作期限屆滿時，合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸黃牛企業(yè)所有，但黃牛企業(yè)應按其殘余價值的30%給予袋鼠公司適當?shù)难a償； 黃鼠公司設立董事會（由5位董事組成）決定企業(yè)的重大問題，不設股東會和監(jiān)事會； 黃鼠公司的總經(jīng)理由董事會決定任命或者聘請，

23、總經(jīng)理負責企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作，對董事會全權負責，總經(jīng)理有權聘任或者解聘合作企業(yè)其他高級管理人員。 2006年1月，袋鼠公司欲通過并購境內中盛企業(yè)20%的股權設立中外合資經(jīng)營企業(yè)飛碟有限責任公司（以下簡稱“飛碟公司”）。飛碟公司注冊資本擬定為700萬美元，投資總額為1500萬美元。袋鼠公司以現(xiàn)金收購，其中85%為美元現(xiàn)金，15%為從黃鼠公司取得的人民幣利潤；袋鼠公司的出資分兩批繳清，第一期出資為15%的人民幣利潤折合美元出資，自飛碟公司營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內交付，其余出資在1年內付清。 2006年6月，袋鼠公司欲在深圳投資設立外資企業(yè)。該外資企業(yè)擬定的章程有關內容如下：該外資企業(yè)為有限責任公司，企業(yè)設立董事會，董事會推選董事長，為企業(yè)的法定代表人；企業(yè)禁止職工建立工會組織；根據(jù)國際通行的財務會計制度制定適合本企業(yè)的財務會計制度，以外幣作為記賬本位幣；每年按稅后利潤的10%提取儲備基金，但累計提取金額達到注冊資本的25%時，可以不再提??；企業(yè)的年度會計報表聘請中國的注冊會計師驗證出具報告，如企業(yè)清算時，清算會計報表聘請美國的注冊會計師進行驗證出具報告。問題： 黃鼠公司章程中，指出不符合規(guī)定的內容。請說明理由。 飛碟公司注冊資本與投資總額的比例是否符合規(guī)定？袋鼠公司的出