期待可能性的邏輯含義與司法控制——一個新視角的理論嘗試

1、期待可能性的邏輯含義與司法控制一個新視角的理論嘗試         09-09-11 09:45:00     作者：劉遠(yuǎn)    編輯：凌月仙仙關(guān)鍵詞: 期待可能性 邏輯含義 司法控制 內(nèi)容提要: 準(zhǔn)確把握期待可能性的科學(xué)含義,是以將其作為司法刑法學(xué)概念為前提的;否則,只會導(dǎo)致這一概念的濫用。期待可能性是指當(dāng)行為人實施了具備構(gòu)成要件(包括責(zé)任能力要素) 該當(dāng)性且違法的行為時,于責(zé)任性判斷階段所認(rèn)定的在異常處境下實施該行為而確有責(zé)任能力與

2、違法性認(rèn)識可能性的行為人選擇適法行為的可能性。要對期待可能性判斷進(jìn)行必要的司法控制,應(yīng)在不同訴訟階段分別采取相應(yīng)的制度性措施。      期待可能性是刑法理論和實踐中的重要問題,吸引中外學(xué)者和司法界人士傾注了大量精力加以研究,然而要達(dá)成應(yīng)有的共識并據(jù)此構(gòu)建相應(yīng)的制度,還需要作進(jìn)一步努力。本文僅為一引玉之磚。一、期待可能性的邏輯含義    期待可能性作為一個刑法學(xué)概念,究竟是在何種意義上成立的,尚需探討,因為如果不能準(zhǔn)確把握這一概念的科學(xué)含義,就會要么將其使用得漫無邊際,要么將其與其他相關(guān)概念混同。比如,一個顯而易見的精神病人

3、實施了殺人行為,可否說其不具有期待可能性? 從日常語言的角度來看,這樣說未嘗不可如下所述,有些學(xué)者實際上就是從日常語言角度使用這一概念的,但從刑法學(xué)體系的角度看,就未必合適。有的學(xué)者認(rèn)為,如果行為時沒有期待可能性,則說明行為時沒有意志自由;反過來,行為時沒有意志自由,則說明行為時沒有期待可能性。行為時沒有意志自由的情況只有兩種,即意外事件和精神病人在不能辨認(rèn)或不能控制自己的行為時所實施的行為。在這兩種情況下,沒有期待可能性,其他基于犯罪故意或犯罪過失實行的行為都具有期待可能性。因此,當(dāng)精神病人在不能辨認(rèn)或不能控制自己行為時造成危害結(jié)果的情況下,無期待可能性,因此無意志自由,無主觀惡性,因而無罪

4、過,不負(fù)刑事責(zé)任。1 如果確如所述,意外事件、責(zé)任能力、意志自由這幾個概念已足以解釋行為人為什么不負(fù)刑事責(zé)任,那么期待可能性這一概念還有什么意義呢!如果確如所述,精神病人實施危害行為無期待可能性的判斷是可以成立的,那么期待可能性這一概念還有什么界限呢! 在理論研討中,將期待可能性這一概念使用得漫無邊際或混亂不堪的情況不勝枚舉。再如,有的學(xué)者認(rèn)為,對正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、執(zhí)行上級命令等排除社會危害性行為,可用期待可能性理論來解釋。2     事實上,準(zhǔn)確把握期待可能性的科學(xué)含義,是以將其作為一個刑法學(xué)概念為前提的。具體地說,期待可能性作為司法刑法學(xué)中定罪論(在缺乏分化

5、的亦即混沌的傳統(tǒng)刑法學(xué)體系中稱之為“犯罪論”) 的一個概念,究竟意味著什么,這才是一個真問題。為什么? 因為,行為人無期待可能性即“期待不可能性”,不僅是法規(guī)內(nèi)的責(zé)任阻卻事由的“解釋原理”,而且是“超法規(guī)”的責(zé)任阻卻事由,無論是哪種情況,期待可能性問題都是定罪論的概念而存在的。在刑事司法實踐中,期待可能性不僅存在有無之別,還存在大小之分。正如日本大仁教授所指出的那樣“, 如果認(rèn)為基于期待不可能性的責(zé)任阻卻是僅限于刑法典有規(guī)定時的解釋原理,就有難以充分發(fā)揮其理論的本來意圖之憾。雖然有必要慎重地適用這一理論,但是,應(yīng)該認(rèn)為其不存在是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由?！? 行為人無期待可能性時,期待不可能

6、性沒有大小的問題,而行為人有期待可能性時,期待可能性卻還有大小的問題。同樣“, 必須說期待可能性是關(guān)于與責(zé)任減輕事由相聯(lián)系的刑罰法規(guī)的解釋原理, 同時也是超法規(guī)的責(zé)任減輕事由?！? 403因此,撇開刑事司法中定罪的實際需要及其理論邏輯(定罪論) 去談?wù)撈诖赡苄?無異于“畫餅充饑”。這樣,期待可能性究竟指的是什么,并不取決于其字面意思其字面意思只是其極為初淺的含義,而是取決于其在定罪論中的地位,亦即由這種地位對其字面意思的限定與修正,才是期待可能性的邏輯含義或科學(xué)含義。如此,不是根據(jù)其極為初淺的字面含義來決定其在定罪論中的地位,而是相反,即根據(jù)其在定罪論中的邏輯地位來決定其字面意思應(yīng)受到怎樣的

7、限定與修正。這或許是一個在既往的研究中人們常犯的方法論錯誤。    由是以觀,期待可能性的邏輯地位問題就成為理解其科學(xué)含義的關(guān)鍵。打開這把鎖的鑰匙在于定罪的實際需要。當(dāng)然,我們是在相互適應(yīng)的罪刑法定主義(實體) 和無罪推定主義(程序) 的前提下來談定罪的實際需要的。我們知道,檢察官在向法庭指控犯罪的時候,他(她) 不可能把一個顯而易見的精神病人告到法庭,即便是這個人實施了最令人觸目驚心的行為。這時,檢察官有必要用期待可能性這一概念來解釋為什么不起訴這個人嗎? 如果有的話,期待可能性之類的概念就不可能遲至20 世紀(jì)初才出現(xiàn),因為在這之前既有的現(xiàn)實司法需要早已決定了刑

8、法上的相關(guān)概念的生成。同樣,未達(dá)到一定年齡之人的違法行為不被指控,也不可能以行為人無期待可能性或期待不可能性來解釋。事實上,這些法律現(xiàn)象是通過責(zé)任能力的概念來解釋的。這就是為什么責(zé)任能力這一概念早于期待可能性概念而出現(xiàn)的原因。既然一般認(rèn)為由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、責(zé)任性三者梯次性組成的定罪論具有如實反映定罪過程的功能,那么像德日傳統(tǒng)刑法學(xué)那樣,將責(zé)任能力問題一概放在責(zé)任性中就可謂不適當(dāng)。3 131 ,382 通常情況下的責(zé)任能力要素是檢察官在查證行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性的階段就必須考慮的內(nèi)容。顯而易見的精神病人或者不滿14 周歲的未成年人無論實施什么行為,都因其不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性而不被起訴,違法

9、性和責(zé)任性的司法判斷更無從談起,這正是由于在構(gòu)成要件的該當(dāng)性判斷階段就考慮了責(zé)任能力要素。極少數(shù)精神病人的精神病和極少數(shù)未成年人的未成年,卻不是顯而易見的,當(dāng)這些人涉嫌犯罪,依法公正地決定其刑事責(zé)任的不存在,大多不是在構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷階段完成的,更不是在違法性判斷階段完成的,而是在責(zé)任性判斷階段完成的,這說明責(zé)任性作為犯罪成立條件的最后一環(huán)和定罪過程的最后一爭,也需要包括責(zé)任能力方面的要素,但這種責(zé)任能力要素,不是積極的、正面的構(gòu)成性要素,而是消極的、負(fù)面的排除性要素。換言之,這種責(zé)任能力要素,不關(guān)乎法定的責(zé)任能力標(biāo)準(zhǔn),而關(guān)乎異常情況下的責(zé)任能力判斷。在此,暴露了德日定罪論的一個通病和痼疾,

10、因為它在構(gòu)成要件該當(dāng)性中不涉及法定的責(zé)任能力標(biāo)準(zhǔn)這一要素,而將其放在責(zé)任性中去講,這不能不使其三階論反映定罪過程的功能大打折扣,實乃一敗筆。從這里完全可以看到,期待可能性概念與責(zé)任能力問題并不相干。有的學(xué)者認(rèn)為:“與其說期待可能性是和責(zé)任能力、故意、過失相獨立的個別因素,倒不如說是上述責(zé)任要素的共同要素。從責(zé)任論的立場來看,行為人具有故意、過失的話,原則上就有責(zé)任能力和違法性意識的可能性,另外,也應(yīng)當(dāng)說具有期待可能性?！? 把期待可能性問題與責(zé)任能力問題扯在一起,是不利于準(zhǔn)確把握期待可能性的邏輯地位的。    同樣,我們知道,故意或過失的存在是滿足構(gòu)成要件該當(dāng)性所

11、必需的。作為構(gòu)成要件要素,故意或過失是通常情況下的故意或過失,這里的故意或過失專注于其心理事實的側(cè)面,并根據(jù)普通人的刑法生活經(jīng)驗推定在符合了故意或過失所要求的心理事實之后通常就具有了非難可能性,因為構(gòu)成要件正是竭力將通常具有非難可能性的行為事實形式化、客觀化的結(jié)果。因此,構(gòu)成要件該當(dāng)性并不是不重視非難可能性的實質(zhì)判斷,而是在此階段只需進(jìn)行形式化而非實質(zhì)化的判斷,這是法治對刑事司法過程的客觀要求。這樣,只要滿足了故意或過失所要求的心理事實,同時又滿足了構(gòu)成要件該當(dāng)性所要求的其他要素,構(gòu)成要件該當(dāng)性的司法判斷即告完成。由于立法者不是萬能的,司法中所使用的構(gòu)成要件這一解釋原理也不是萬能的,所以雖然檢

12、察官在刑事司法中證明了行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性的存在,這時行為構(gòu)成犯罪的司法判斷還只是完成了形式判斷,要使這一形式判斷經(jīng)得起實質(zhì)判斷的檢驗,就必須再給被告人或辯方以質(zhì)疑的機會,所謂“再給”,是指在構(gòu)成要件該當(dāng)性這一形式判斷過程中辯方本來就具有并行使質(zhì)疑的機會。這種機會不僅在刑事訴訟中被程序性制度加以保障了,而且在實體的定罪論中也被反映出來,亦即如果辯方在訴訟中主張這種機會而沒有被給予這種機會,不僅刑事訴訟本身違反程序法,犯罪成立條件也沒有完全具備。這種被“再給”的機會首先是辯方主張被告具有違法阻卻事由從而行為不違法的機會,這是三階論中所謂違法性判斷階段的活動實質(zhì)。在這里,辯方提出被告具有違法阻卻事

13、由,無異于是向控方發(fā)動了一次進(jìn)攻,該進(jìn)攻可以止于引起法庭的合理懷疑,而控方只有有效地排除了被引起的合理懷疑才算防守成功。即使辯方?jīng)]有利用或事實上無法利用這次進(jìn)攻機會,還有一次被“再給”的機會,這便是主張被告具有責(zé)任阻卻事由從而行為人沒有責(zé)任的機會,這是三階論中所謂責(zé)任性判斷階段的活動實質(zhì)。在這里,辯方提出被告具有責(zé)任阻卻事由,無異于是向控方發(fā)動了另一種進(jìn)攻,該進(jìn)攻可以止于引起法庭的合理懷疑,而控方只有有效地排除了被引起的合理懷疑才算防守成功。期待可能性的判斷就棲身于責(zé)任性的判斷之中。它是辯方提出責(zé)任阻卻事由的一種方式。在這里,我們看到,期待可能性的概念是被告方進(jìn)行質(zhì)疑所使用的一種概念,就是說,

14、這種質(zhì)疑是以被告人無期待可能性的命題提出的。正因如此,德國學(xué)者如耶賽克等稱期待可能性為期待不可能性。5 在期待可能性概念及理論由以產(chǎn)生的著名的“癖馬案”中,檢察官對一審法院的無罪判決提出了上訴,6 德意志帝國法院實質(zhì)上就是以上述命題駁回檢察官的上訴的。    由此可見,期待可能性概念是一個在責(zé)任性司法判斷環(huán)節(jié)中用來否定非難可能性的概念。這說明,期待可能性不同于非難可能性,后者是超越責(zé)任性判斷階段的概念,或者說是前構(gòu)成要件該當(dāng)性的概念,而期待可能性則只是責(zé)任性判斷階段用以排除非難可能性的概念。應(yīng)當(dāng)注意的是,在責(zé)任性判斷階段用以排除非難可能性的工具,除了期待可能性之外

15、,還有異常情況下的責(zé)任能力判斷和違法性認(rèn)識的可能性判斷。同樣是作為責(zé)任阻卻事由,異常情況下(如隱蔽的精神病、令人難以置信的未成年) 的責(zé)任能力判斷具有邏輯的優(yōu)先性。就責(zé)任能力問題而言,既然構(gòu)成要件中應(yīng)當(dāng)有責(zé)任能力要素的地位,那么在責(zé)任性中就不應(yīng)再稱之為“責(zé)任能力”,而應(yīng)稱之為“責(zé)任能力的存在性”。在司法邏輯上從而亦在定罪論邏輯上,違法性認(rèn)識的可能性判斷居于其次。違法性認(rèn)識的可能性的存在價值和出場方式與“責(zé)任能力的存在性”是相同的。在責(zé)任性判斷階段,居于最后的是期待可能性。只有在來自于辯方的責(zé)任能力的存在性、違法性認(rèn)識的可能性的否定性質(zhì)疑遭到控方的有效排除之后,辯方才有條件提出最后一種質(zhì)疑,即被

16、告無期待可能性。責(zé)任能力的存在性是責(zé)任性中有關(guān)行為主體方面的排除性要素,違法性認(rèn)識的可能性是責(zé)任性中有關(guān)行為主觀方面的排除性要素,而期待可能性則是責(zé)任性中有關(guān)行為人處境方面的排除性要素。正因如此,德國學(xué)者弗蘭克稱期待可能性因素為“附隨情狀之正常性”。所謂附隨情狀是指在某些案件中存在的特殊或者異常狀況。弗蘭克關(guān)于附隨情狀的論述主要集中在以下四點:第一,心理責(zé)任論無視附隨情狀的差別而判斷責(zé)任,背離了一般人的日常觀念;第二,法院裁判的慣例,應(yīng)當(dāng)在裁量之際,考慮附隨情形;第三,某些責(zé)任減輕事由的實際規(guī)定,無論從立法理由還是學(xué)說上講,也是以附隨情形為前提;第四,在刑事訴訟中,也可以發(fā)現(xiàn)附隨情形的責(zé)任要素

17、。7 可見,期待可能性問題之所以藉著“癖馬案”而提出,正是由于社會生活的復(fù)雜化導(dǎo)致社會成員異常生活處境日益引人注目的結(jié)果。但是,并不是這種違法行為發(fā)生于其中的異常生活處境本身引起了關(guān)注,而是身處其中的行為人的非難可能性受到了重新審視。這是人道主義刑事司法的一個肇端,也是理性主義刑事司法的一個終結(jié)。    需要看到的是,正像責(zé)任性中的異常情況下的責(zé)任能力的存在性判斷,對應(yīng)著構(gòu)成要件該當(dāng)性中通常情況下的責(zé)任能力要判斷,后者并不是外在于或并列于前者一樣,責(zé)任性中的違法性認(rèn)識的可能性和期待可能性的判斷也對應(yīng)著構(gòu)成要件中的故意或過失,也不是外在于或并列于故意或過失。如果把違

18、法性認(rèn)識的可能性或期待可能性與故意或過失并列于責(zé)任性之中,上述司法邏輯就遭到嚴(yán)重破壞。因此,在責(zé)任性中有違法性認(rèn)識的可能性和期待可能性的地位,但無故意或過失的地位。遺憾的是,德國學(xué)者弗蘭克、日本學(xué)者大仁、福田平等人所主張的所謂“三要素說”將期待可能性與責(zé)任能力、故意或過失并列為責(zé)任第三要素,6 23 無疑是一個嚴(yán)重的邏輯錯誤,這個錯誤的嚴(yán)重性絲毫不亞于在構(gòu)成要件該當(dāng)性中對責(zé)任能力知字不提而在責(zé)任性中正面交代責(zé)任能力標(biāo)準(zhǔn)的那種觀點。而德國學(xué)者Freudenthal 、E. Schmidt ,日本學(xué)者團藤重光、板倉宏等人所持的所謂“故意、過失的構(gòu)成要素說”,5 7將期待可能性放在作為責(zé)任性要素的故意或過失之中,而實際上這里所謂的責(zé)任故意或責(zé)任過失除去期待可能性之后,只剩下違法性認(rèn)識的可能性。5 8既然構(gòu)成要件中已經(jīng)有故意